臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第一０九號
上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司法定代理人 施建生訴訟代理人 陳錦隆律師
張勝傑律師劉振瑋律師林哲誠律師王歧正律師被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 簡從德訴訟代理人 鄭惠蓉律師
鄭旭廷律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月十三日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第四九○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國九十三年十一月二十三日辯論終結，判決如左：
主 文上訴及請求返還被上訴人因假執行所得金額之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十五年五月三十日與上訴人之前身協和證券股份有限公司（下稱協和公司，於第三審上訴程序中，協和公司於九十一年十月十八日與國票聯合證券股份有限公司、大東綜合證券股份有限公司合併，以國票聯合公司為存續公司，並更名為國票綜合證券股份有限公司，即上訴人而承受訴訟）訂立融資融券代理契約，委任協和公司處理被上訴人與投資人間之有價證券融資融券業務。詎協和公司之受僱人即原審共同被告翁穗雯竟於八十七年十月二十八日，冒用訴外人林定國、張廖麗芳、翁施鶯宿、翁惠兒、賴張金治等五人（下稱林定國等五人）名義與被上訴人訂立融資融券契約書，並與訴外人李滿堂、劉文斌等二人共同盜用林定國等五人帳戶買進友力鋼鐵工業股份有限公司（下稱友力公司）股票一千四百八十三張，向被上訴人融資新台幣（下同）三千三百二十九萬九千元。嗣友力公司股票之股價崩跌，林定國等五人之帳戶融資擔保維持率不足，被上訴人催告林定國等五人補繳擔保品，林定國等五人否認融資買進友力公司股票，被上訴人始發現上情，經處分上開供擔保之友力公司股票後，被上訴人仍受有損害二千八百八十四萬四千七百二十二元等情，爰本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第五百四十四條及第二百二十四條規定之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人二千八百八十四萬四千七百二十二元及自八十九年三月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（原判決依不真正連帶債務命原審被告翁穗雯及協和公司應給付被上訴人二千八百八十四萬四千七百二十二元及法定利息，駁回其餘之訴即利息逾上開範圍部分，被上訴人就被駁回部分未提起第二審上訴，該部分業已確定。又被上訴人請求翁穗雯給付，經第一審為其勝訴判決部分，未據翁穗雯提起第二審上訴）答辯聲明：㈠上訴及請求返還被上訴人因假執行所得金額之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人於原審主張之侵權行為法律關係業因被上訴人未提起上訴而確定，被上訴人於鈞院不得再主張侵權行為之法律關係。融資融券契約為真正，賴張金治等人授權翁穗雯融資買進股票，縱未授權，賴張金治等未表示反對，應負表見代理之授權人責任。兩造間簽訂之融資融券代理契約，其法律性質僅屬應非法之所許。又原審被告翁穗雯之職務不包括融資融券，而係上訴人對賴張金治等人履行債務之輔助人，非上訴人履行系爭融資融券代理契約之委任事務之輔助人，被上訴人依民法第二百二十四條規定，請求上訴人負債務不履行損害賠償責任，亦有未合。再民法第二百二十四條於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用，被上訴人執此請求上訴人應負債務不履行責任，即有未合。又林定國等五人融資時提供為擔保品之友力公司股票之價值超過被上訴人給付之融資額，自難謂被上訴人受有任何損害。原判決認定被上訴人受有損害，亦有違誤。再被上訴人於林定國等五人移轉融資融券帳戶時，未盡查核義務，林定國等五人之帳戶因而得以移轉；又被上訴人於催告林定國等五人補繳擔保品無效後，未及時處分系爭友力公司股票，致損害擴大，應負與有過失責任。被上訴人係主張所失利益，據以請求年息百分之九．七五之「融資利息」，並未請求法定遲延利息甚明。被上訴人主張賴張金治等人與被上訴人間實無意思表示合致，無由成立融資融券契約關係及該筆融資消費借貸關係，則被上訴人請求融資利息即所失利益，亦為法所不許等語，資為抗辯。並依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求於廢棄原審判決時，將被上訴人因假執行所為給付於判決內命被上訴人返還本息。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人三千一百七十九萬七千二百零二元，及自九十一年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、查被上訴人主張：上訴人於八十五年五月三十日與被上訴人簽訂融資融券代理契約，處理被上訴人與投資人間有價證券融資融券業務相關事項，並授與上訴人代理權，翁穗雯係上訴人之中港分公司營業員，賴張金治、翁惠兒、林定國、張廖麗芳、翁施鶯宿則在該分公司開立股票買賣帳戶，詎翁穗雯於八十七年十月二十八日冒用賴張金治等人名義與被上訴人訂立有價證券融資融券契約，並與李滿堂、劉文斌共同盜用賴張金治等人帳戶買進友力公司股票共計一千四百八十三張，冒名向被上訴人融資二千八百五十七萬三千四百元，嗣友力公司股價崩跌，各帳戶內之融資擔保維持率不足，經被上訴人催告賴張金治等人補繳擔保品，渠等否認融資買進股票，被上訴人始發現上情，然處分上開股票後，仍受有二千八百八十四萬四千七百二十二元損失，被上訴人訴請賴張金治、翁惠兒、林定國、翁施鶯宿等人返還融資款項，均遭駁回確定，翁穗雯亦遭台灣台中地方法院判處業務上登載不實罪名確定，依民法第一百八十四條第一項後段規定，翁穗雯應賠償被上訴人上開損害之事實，業據被上訴人提出融資融券代理契約書、買賣報告書暨交割憑單、台灣台中地方法院八十八年度訴字第一九二九號刑事判決、開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、信用帳戶變更申請書、融資買進彙計表、台灣台北地方法院八十八年度北簡字第一三八○七號、第一四一四八號、第一二七三五號、八十九年度北簡更字第一０號宣示判決筆錄為證。核與上訴人於原審提出之勞工保險卡、申報開業報備函、買賣報告書暨交割憑單、台灣台中地方法院檢察署八十八年偵字第一四六一一號、第七一六二號、第一九七二二號起訴書、印鑑卡、聲明書、授權書、證券商業務人員到職登記表相符，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。兩造爭執要旨在於：賴張金治等人融資融券契約是否為真正？賴張金治等人是否授權翁穗雯融資買進股票？賴張金治等人應否負表見代理之授權人責任？兩造間簽訂之融資融券代理契約，其法律性質僅屬兩造所簽訂之融資融券代理契約究屬居間或委任法律性質？翁穗雯是否從事融資融券代理業務？翁穗雯盜用帳戶行為是否屬於民法第二百二十四條債務履行輔助人之行為？被上訴人是否受有損害？被上訴人是否與有過失？被上訴人是否有主張百分之五遲延利息？茲析述如下。
四、賴張金治等人融資融券契約是否為真正？上訴人抗辯：翁穗雯原任職寶盛公司，賴張金治等人亦在寶盛公司與被上訴人簽訂融資融券契約，並多次融資買進股票，迄八十八年十月翁穗雯轉任上訴人公司時，渠等即辦理移轉帳戶，足見系爭融資融券契約及融資買進股票為賴張金治本人所為，或授權翁穗雯為之云云，固有被上訴人於本院提出之開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、信用帳戶變更申請書為憑，並有寶盛公司（90）寶德字第八二號函附卷可稽。惟查，賴張金治等人均否認曾與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票，翁穗雯亦坦承自八十七年一、二月起冒名為之。本院以上開八十八年度北簡字第一三八０七號、八十九年度北簡更字第一０號民事卷宗所附賴張金治、翁惠兒於八十七年十月二十三日與上訴人簽訂之委託買賣證券受託契約，上開賴張金治、林定國、翁施鶯宿出具之授權書，及賴張金治等人出具之聲明書等文書上之署押，核對寶盛公司、上訴人先後代理被上訴人簽訂之證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上所示賴張金治等人名義之署押，難以認為相符。（至於二次信用交易帳戶申請表則相符，依刑事判決所認定之事實，賴張金治等人開戶為真正，在寶盛公司及協和公司之融資融券契約則係遭冒名）上訴人復未舉證證明上開文書真正，自應認賴張金治等人先遭冒名在寶盛公司與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票，繼而遭冒名移轉帳戶及在協和公司處與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票，上訴人之抗辯與刑事判決所認定之事實不符，自難以採信。
五、賴張金治等人是否授權翁穗雯融資買進股票？又查林定國、賴張金治、翁施鶯宿固出具上開授權書予上訴人，記載「授權劉文斌，由其全權代理本人與貴公司為證券委託買賣、辦理交割及其他與貴公司往來有關事項」字樣。林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒並將股票交易帳戶之存摺、印鑑委由翁穗雯保管。然查，林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒僅與上訴人成立委託買賣股票契約，並無與被上訴人成立融資融券契約之意思表示，則縱使渠等出具授權書及交付存摺、印鑑之目的在便於翁穗雯使用，亦僅限於渠等與上訴人間之委託買賣股票相關事項，尚難謂可用於向被上訴人融資買賣股票之事項。是無從以上開事實，解為林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒授權翁穗雯簽訂融資融券契約，及授權劉文斌融資買進股票，或應負表見代理之授權人責任。
六、賴張金治等人應否負表見代理之授權人責任？上訴人另抗辯：賴張金治等人對上開融資買進股票之事實不為反對之表示，依民法第一百六十九條規定，因表見代理而負授權人之責云云。惟查，翁穗雯冒用賴張金治等人名義簽訂融資融券契約及融資買進股票，未表明代理意旨，無從構成表見代理。且上訴人未舉證證明賴張金治等人早已知悉翁穗雯有上開簽約及融資買進股票事實，不能以渠等未曾表示反對，令渠等負授權人責任。
七、兩造所簽訂之融資融券代理契約究屬居間或委任法律性質？
(一)、上訴人辯稱：依證券交易法權威學者劉連煜教授在「現行有價證券融資融券代
理制度之研究︱以證券金融公司與證券商之法律關係為中心」一文指明：「依一般融資融券代理契約實務，所有投資人與證金公司簽訂之融資融券契約，皆係由證券商轉交證金公司負責審核蓋章，而非由證券商負責簽約事宜，是以，關於證金公司與證券投資人簽訂之融資融券契約，證券商僅立於居間之介紹人的法律地位，換言之，融資融券代理契約書之委任事項的法律性質，應屬於所謂代辦，而非代理」、「現行實務證券商於融資融券契約之地位，吾人認為證券商處於居間，而非外部代理內部委任之性質」、「綜上，本文認為在現行實務下，宜認為代辦證券商與證金公司間為居間關係，尤其是報告居間制度，最屬相符」。因此，兩造間就原證一號「富邦證券金融股份有限公司融資融券代理契約書」之簽訂，法律上並非發生委任關係，而僅屬居間關係，上訴人對被上訴人自不負受任人之義務云云。
(二)、惟按學者論述，係就通常情形為抽象之分析，與實際個案情節未必完全相符，
兩造既已簽訂契約，自應依契約內容認定契約究屬居間或委任之法律性質。查依兩造簽訂之融資融券代理契約，開宗明義即明定「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（被上訴人）委任乙方（上訴人），並授與代理權」，第一條第二項、第四項約定，上訴人所負受任義務乃依善良管理人注意義務，處理投資人融資融券事宜，及造送（造具與轉送）與委任事務相關之文件、表類。（見融資融券代理契約書，原審卷第十頁）足見兩造契約顯屬委任之法律性質，堪予認定。
(三)、而依刑事判決所認定之事實，翁穗雯於八十七年十月二十八日冒用賴張金治等
人名義與被上訴人訂立有價證券融資融券契約，並與李滿堂、劉文斌共同盜用賴張金治等人帳戶買進友力公司股票共計一千四百八十三張，冒名向被上訴人融資二千八百五十七萬三千四百元，係根據上訴人交付予被上訴人之融資買進彙計表而撥款，足見上訴人之彙計表並非根據投資人真實下單紀錄所編製，上訴人顯然未盡善良管理人注意義務，過失而未發覺該彙計表不實，仍交付予被上訴人，使被上訴人憑該彙計表撥付融資款而受有損害，上訴人行為顯然違反融資融券代理契約書中關於委任義務約定，及符合民法第五百四十四條規定，而應負違約責任。
八、翁穗雯是否從事融資融券代理業務？
(一)、上訴人辯稱：查翁穗雯在上訴人公司任職「業務員」，其擔任之工作為「受託
買賣」，並非「融資融券」，此觀上訴人向台灣證券交易所申報之「證券商業務人員到職／變更登記表」即明。是就本件而言，翁穗雯僅得辦理受託買賣業務，不得辦理登記範圍外之融資融券業務，並未輔助上訴人履行與被上訴人間之融資融券代理契約，原判決認定翁穗雯係上訴人履行融資融券代理契約之使用人，命上訴人負債務不履行責任，顯有誤解云云。
(二)、惟查營業員於委託書上依投資人指示勾選融資選項，乃上訴人辦理融資融券代
理業務之開端，因必須先有投資人以融資方式下單買進，始得由其餘處理融資融券代理業務之相關人員依該委託書計算融資款項、製作單據，並向被上訴人交付融資買進彙計表，申請撥付融資款。故營業員勾選融資選項之事實行為當然屬於辦理融資融券代理業務範疇。且勾選融資選項若如劉連煜教授論文所述，屬於受託買賣方式之一，亦可同時屬於融資融券之代理業務，兩者並不互相排斥衝突。經查依印製之委託書格式，無論買進或賣出，均有融資或融券之選項，並有營業員簽章欄，（見本院卷第八七頁），足見翁穗雯勾選融資選項後需於委託書上簽章，顯見受託買賣股票與辦理融資融券事項均屬同一證券營業員執行職務內容。
(三)、查融資融券買賣股票本屬買賣股票方式之一種，其與一般買賣股票方式之區別
，僅在於前者為投資人融資信用交易，而後者為投資人自備款項交易，故於證券買賣操作實務上，並無將「一般買賣股票」分由一營業員處理，而「融資融券買賣股票」另分由一營業員處理之情形。依當時證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項規定，僅能說明為證券商從事業務之人員包含有價證券買賣受託、有價證券買賣之融資融券與該條項各款所列之業務，並不能得出從事有價證券買賣與有價證券買賣之融資融券業務員非為同一人之結論。
(四)、依前述管理規則第四條第二項規定，並無單獨列出「辦理受託買賣有價證券融
資融券業務之人員」一項，顯然「辦理融資融券業務」係包含於「辦理受託買賣有價證券業務」之內，從而亦無該條項所謂「不得辦理登記範圍以外之業務」問題。前述管理規則第十八條亦規定：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」故無論翁穗雯有無辦理融資融券業務權限，均視為上訴人有授權翁穗雯從事融資融券業務。更何況翁穗雯縱違反辦理受託買賣股票即不得辦理融資融券業務之規定（事實上並無此規定），頂多僅為行政處罰問題，並不會導致翁穗雯非為上訴人之融資融券代理業務之履行輔助人之結論，上訴人執此抗辯，即非可採。
(五)、查系爭融資融券代理契約第一條約定：「委任事項：乙方（上訴人）應依甲方
（被上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：（一）投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：１、向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。２、投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。（二）投資人融資」。是本於善良管理人之注意，代理被上訴人與投資人簽訂融資融券契約及辦理融資買進股票事務，乃上訴人之主給付義務之一。再查，系爭開立證券信用交易帳戶申請表之介紹人簽章欄蓋有「營業員翁穗雯姓名、代號」之印文，無其他上訴人之業務人員簽章，外觀顯示翁穗雯為上訴人履行代理被上訴人與賴張金治等人簽訂融資融券契約之債務之履行輔助人。又上訴人主張：委託人融資買進股票，委由翁穗雯向上訴人之信用經辦人員詢問某種股票有無融資可買進，俟信用經辦人員與被上訴人聯繫及索取配額，回覆可融資買進時，翁穗雯再下單完成股票買賣交易等語為上訴人所不爭執，則翁穗雯根據被上訴人認可之融資額度，以投資人之信用交易帳戶下單買進股票，乃兼具為上訴人履行對投資人之受託買賣股票義務之履行輔助人身分，及輔助上訴人履行代理被上訴人處理投資人融資買進股票相關事務之義務。故上訴人抗辯翁穗雯之行為，與其履行系爭融資代理契約之債務無涉云云，顯不足採。
九、翁穗雯盜用帳戶行為是否屬於民法第二百二十四條債務履行輔助人之行為？
(一)、原判決雖認為翁穗雯盜開信用帳戶行為與執行職務無關，惟按「民法第一百八
十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」最高法院四十二年台上字第一二二四號判例闡釋甚詳。僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故翁穗雯盜用帳戶行為，係與其執行職務行為有密切關聯，應認為屬於執行職務行為。更何況，被上訴人不僅依侵權行為請求，更主張債務不履行，翁穗雯既與上訴人有僱傭契約關係存在，盜用帳戶行為若屬執行職務範圍，則執行職務範圍當然屬於其債之履行範圍，因此翁穗雯應為上訴人履行融資融券代理契約之履行輔助人（王澤鑑民法學說與判例研究第六冊第七十三頁、最高法院四十二年台上字第一二二四號判例參照）。上訴人自應將翁穗雯債之履行之故意過失行為視為自己之故意過失行為。
(二)、上訴人另辯稱：兩造之融資融券代理契約，係雙方間就未來可能發生之「被上
訴人與證券投資人間成立各（融資）消費借貸契約」之相關事項，約定上訴人債務之範圍，其性質乃為概括契約，上訴人並不因融資融券代理契約之簽訂，即對被上訴人負有給付義務，必須俟證券投資人簽訂融資融券契約，並進而就各筆成交之融資交易向被上訴人為融資融券之申請、被上訴人撥付融資款項（消費借貸契約）後，上訴人對被上訴人方有給付之義務，若被上訴人若未與證券投資人簽訂融資融券契約，或雖已簽訂融資融券契約，但證券投資人並未為融資之申請，或雖為融資之申請，但其買進股票之要約未於集中交易市場成交，則上訴人並不因融資融券代理契約之簽訂，而對被上訴人有任何給付義務。本件證券投資人賴金治等人與被上訴人間並無融資融券契約關係及融資消費借貸關係之存在，上訴人與被上訴人間並無債務關係存在，故不生上訴人應就履行輔助人之故意過失負責之問題云云。惟查兩造間之融資融券代理契約既屬委任契約，則自簽約時起，上訴人即有依約履行受任人責任之義務，豈可能並無債務關係存在？賴金治等人雖係因遭冒名盜用帳戶而與被上訴人間不成立融資融券契約關係，然被上訴人之所以被冒貸融資，正是因上訴人之履行輔助人翁穗雯未盡善良管理人注意義務，盜用帳戶行為，違反兩造契約所致，上訴人執此抗辯，顯非可採。
十、被上訴人是否受有損害？
(一)、上訴人辯稱：被上訴人與賴張金治等人間固無借貸關係，惟被上訴人與劉文斌
間則有借貸關係，此與利用人頭向銀行借款相同，被上訴人係受詐欺而借款予劉文斌，依法得撤銷之，惟在被上訴人依法撤銷詐欺前，彼等雙方間之借貸並非無效，被上訴人對劉文斌有借款返還請求權存在。被上訴人之財產總額於撥付融資款當時並未減少，被上訴人自無損害可言。又被上訴人既就融資買進標的之股票取得質權，而依撥款當時之股票價值為融資金額的兩倍，足見被上訴人於撥付融資款當時已取得完足的擔保，被上訴人並無損害可言，損害係日後友力股價崩跌所致，而與融資款之撥付無涉云云。
(二)、惟按契約成立要件須當事人意思表示合致，被上訴人從未與友力公司董事長劉
文彬就融資借款達成意思表示合致，且被上訴人並未受劉文彬詐欺而借款予劉文彬（而係受上訴人交付之不實融資買進彙計表而撥款入投資人帳戶），被上訴人自無對劉文彬有借貸返還請求權可言，上訴人執此抗辯，已非可採。
(三)、查翁穗雯盜用投資人帳戶下單，向被上訴人借貸融資款，被上訴人誤以為該融
資下單交易確為投資人所為，而撥付款項，惟被上訴人與投資人間並無融資借貸關係存在，則被上訴人於撥付融資款後顯無法向投資人要求清償，被上訴人自受有財產權損害。且被上訴人撥付融資款後積極財產因而減少，被上訴人財產上利益亦受有損害。
(四)、被上訴人於撥付融資款時即受有財產權或積極財產減少之利益損害，此與被上
訴人有無取得融資買進股票作為擔保無關，因擔保僅可作為減少損害之用，並非謂有擔保即無損害。被上訴人縱持有股票為擔保，然非撥付融資同時，可處分該股票而獲得足額清償，自不能據以認定被上訴人未受損害。如同客戶向銀行借款並將土地設定抵押權作為借款之擔保，若客戶逾期未清償，銀行因客戶違約即受有損害，與抵押權有無並不相干，否則若將來土地經銀行聲請拍賣，仍不足抵償借款，客戶是否可主張因有土地作為擔保，故銀行沒有損害，因此不能再向其求償？上訴人之論述顯然不足採信。且被上訴人已處分該股票擔保品，而仍受有二千八百八十四萬四千七百二十二元之損害，自可向上訴人求償。
十一、被上訴人是否與有過失？
(一)、上訴人又抗辯：被上訴人應依其自訂之「融資融券業務操作辦法」第八條第一
項第二款規定，實質審查是否有「利用他人名義開立信用帳戶者」情形，並拒絕受理賴張金治等人開立信用帳戶，然其未審查而受理，與有過失云云。
(二)、惟查依上開操作辦法規定：投資人於申請開立信用帳戶時，應親持國民
正本憑核，並簽具「信用帳戶申請書」及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，由上訴人初審後核轉被上訴人。而所謂「移轉戶」係投資人變更新的受託證券商，由投資人填妥移轉申請書，並在新證券商處填寫開立信用帳戶申請書一份及融資融券契約書三份，並將移轉申請書及原證券商退還之契約書正副本連同前述新開立信用帳戶申請書、融資融券契約書一併送交新證券商，新證券商再轉送予被上訴人。故投資人於移轉戶辦理程序與信用帳戶開戶程序比較，除投資人應附移轉申請書及原證券商退還之契約書正副本，且無須檢附財產徵信證明文件外，其餘均相同。投資人仍應親持國民爭融資融券代理契約約定，上訴人於投資人申請開立信用交易帳戶時，確實負有審核開立帳戶之投資人為本人之最基本義務。依上開操作辦法第十二條第二項規定，與被上訴人公司辦理移轉戶申請書之說明欄規定可知，上訴人於投資人辦理移轉戶時，亦負有審核檢查義務。反之，依上開操作辦法第九條第一項規定，被上訴人所負徵信審核義務，乃就上訴人所轉送之「書面資料」作覆核工作，而毋庸再聯絡投資人從事身分確認工作。參以卷附之「富邦公司開立證券信用交易帳戶申請表」上有一欄記載「申請人）顯然就是否為投資人本人親自開戶乙節，乃上訴人所負受任義務，被上訴人並毋庸再行負擔確認身分義務。
(三)、另被上訴人僱用之科長陳立群證稱：移轉戶先在寶盛公司辦理移轉申請書，再
到上訴人處開立普通交易帳戶、集保帳戶、交割帳戶，才能開立信用帳戶，上訴人審核後，將信用帳戶、契約書送給被上訴人，被上訴人確認申請人向寶盛公司申請移轉，及核對原契約與新契約之簽名、印文相符後，回覆上訴人，移轉戶始能向上訴人申請融資等語。被上訴人主張其均委由上訴人與投資人接觸處理，其本身不直接與投資人接觸等語，亦為上訴人所不爭執。顯見於作業實務，被上訴人接受開戶或移轉帳戶申請時，僅負責書面審核上訴人移送之文件、手續是否完備，及審定徵信資料是否符合開戶條件，並無實質審查有無利用他人名義開立信用帳戶之必要。亦從未見主管機關有任何相反指示或行政裁罰，亦顯示實務運作模式乃符合立法本意。
(四)、證人陳立群已於本院前審證稱，本件經被上訴人核對原契約（投資人與被上訴
人於寶盛證券公司處所簽訂之融資融券契約書）與新契約（投資人與被上訴人於協和公司處所簽訂之融資融券契約書）之簽名及印文均屬相符。（見本院更審前卷第二六六至二七一頁）而依刑事判決所認定之事實，賴張金治等投資人於寶盛證券及協和公司處所簽訂之信用帳戶、申請書及融資融券契約書上署押均為翁穗雯冒名簽立，而真正之賴張金治等人之於協和公司開戶資料，被上訴人並無從調閱核對，縱被上訴人盡其形式審核義務，亦無從發現冒名開戶情形，被上訴人顯無與有過失可言。
(五)、更核況本件損害發生係肇因於翁穗雯盜用投資人帳戶下單所致，與開戶時是否
有盡審查義務無關。雖從事融資融券交易之前提須開立信用交易帳戶乃事理邏輯之必然，但並非等同於與損害有相當因果關係。是以退一步言之，縱使被上訴人審核開戶時確有過失（僅係假設，事實上並無過失），通常亦不發生投資人帳戶遭盜用而致生被上訴人融資款無法受償之損害。且若翁穗雯當初係盜用投資人親開之信用交易帳戶下單，亦會發生損害，益加可證本件損害發生與開戶審核義務無相當因果關係，而應歸咎於翁穗雯盜用帳戶之行為，上訴人執此抗辯，即非可採。
(六)、上訴人再抗辯：被上訴人未即時處分融資擔保友力公司股票，迄股價跌幅加深
時才處分，導致損失擴大，與有過失，因而主張扣抵四百一十一萬三千六百元云云。惟按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百一十七條第一項定有明文。經查：被上訴人因翁穗雯之不法侵害行為，撥付融資入賴張金治等人帳戶時，損害已然發生，足見損害之發生，與被上訴人無關。嗣後被上訴人處分友力股票，目的在彌補損失，僅可能減少損害，顯不致使損害擴大，是以被上訴人之行為，核與民法第二百十七條第一項規定要件不符。上訴人執此抗辯，已非可採。更何況依上訴人所辯：被上訴人之與有過失，為未即時處分融資擔保之友力公司股票，則過失之成立自應有「及時處分義務」為前提。惟依證券金融事業管理規則第十條規定：「證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，對委託人融資，應依證期會規定之比率收取融資自備款，並以融資買進之全部證券作為擔保品」，系爭融資融券契約第三條亦規定：「甲方（即客戶）融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券，以及因市價漲跌所補繳之融資融券差額之款項或其抵繳證券‧均作為甲方提供之擔保，由乙方（即被上訴人）在融資融券期間，自行依規定運用。」顯見系爭融資買進之友力公司股票，為客戶借貸融資款項之擔保品，擔保客戶若不依約清償融資款時，被上訴人得就該融資買進股票賣出取償，惟是否賣出該融資買進股票係屬被上訴人所得行使之權利，而非被上訴人之義務，正如同債務人向銀行借款而以土地設定抵押權為擔保，拍賣與否本屬銀行之權利而非義務。因此，被上訴人既無處分義務之前提，自不成立與有過失。至於當時證券金融事業管理規則第十五條雖規定，證券金融事業於融資人未依規定補繳差額或逾約定日期未能結清時，應即處分擔保品，惟此項規定僅為訓示規定，目的在促使證券金融事業得藉由處分擔保品方式取回融資款。不能本末倒置認為因有此規定被上訴人司即有處分擔保品義務。再者，與有過失係由上訴人所辯，上訴人自應就此有利於己之事實存在，依民事訴訟法第二百七十七條負舉證責任。上訴人始終未舉證以實其說，自不足採信。上訴人單憑二月二十六日股價高於三月九日即遽論被上訴人與有過失，完全忽略決定何時賣出股票，為被上訴人之權利，且涉及被上訴人當時對友力公司股票前景評估、股市趨勢、風險專業判斷，及處分成交可能性，若以事後股價走勢或目前市場情形反推當時應作如何決定，誠乃事後諸葛。上訴人上開抗辯顯非可採。
十二、被上訴人是否有主張百分之五遲延利息：
(一)、上訴人另抗辯：被上訴人係主張所失利益，據以請求年息百分之九．七五之「
融資利息」，並未請求法定遲延利息甚明，原法院判命上訴人給付被上訴人百分之五遲延利息，顯有訴外裁判之違法云云。
(二)、惟按實務見解認為訴之聲明僅須表明請求利息之數額為已足，本無須表明該利
息屬何性質，而於理由中陳述或判斷之即可。且查無論侵權行為或違約所造成損害，皆可包含所受損害與所失利益。被上訴人起訴之聲明請求按百分之九點七五計算利息，而被上訴人既係依侵權行為及債務不履行請求損害賠償，自得依民法第二百二十九條第二項規定，請求法定遲延利息之所受損害，若起訴前未經催告自起訴狀繕本送達翌日起算。則被上訴人所請求按百分之九點七五計算利息之損害，顯包含法定遲延利息在內，是以原法院判命上訴人給付被上訴人百分之五遲延利息，原在被上訴人起訴請求範圍內，並無訴外裁判之違法。
(三)、縱認被上訴人起訴時僅依融資融券契約第七條第二項約定，請求應自融資成交
日後第二個營業日起算，百分之九點七五之利息，係依民法第二百十六條主張所失利益，並無請求百分之五遲延利息，惟按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」此觀民事訴訟法第二百五十六條規定自明。被上訴人已於本院為補充法律上陳述，本院自得據為判決之基礎，上訴人執此抗辯，仍非可採。
十三、綜上所述，代理法律關係，乃代理人於代理權限內，自為法律行為之意思表示或受意思表示，而將該意思表示之效果歸屬於本人，代理人之事實行為及侵權行為，其法律效果則不能歸屬於本人。惟民法第二百二十四條規定乃規範違反給付義務行為之責任歸屬，與代理乃涉及意思表示歸屬者不同，則債務人之履行輔助人外觀上為輔助債務人履行給付義務之行為，惟故意不誠實履行，而致債權人受損時，雖無從本於代理法律關係，使該法律效果直接歸屬於債務人，仍可因上開規定，使債務人就其履行輔助人之故意負同一責任，進而認為債務人違反誠實履行債務之給付義務，對債權人應負債務不履行損害賠償責任。本件翁穗雯外觀上為上訴人履行系爭融資融券代理契約之債務，竟故意冒用賴張金治等人名義簽訂融資融券契約及融資買進股票，未誠實履行給付義務，致被上訴人撥付融資款項而受損，被上訴人主張依民法第二百二十四條規定，上訴人應就翁穗雯之故意，負同一責任，再依民法第五百四十四條、第二百十三條等規定，主張上訴人處理事務有故意過失，致被上訴人受有損害，本於債務不履行法律關係，而請求上訴人賠償賠償二千八百八十四萬四千七百二十二元，及自八十九年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又查上訴人及翁穗雯對於被上訴人所負債務雖本於不同之原因，但具有同一目的及內容，為不真正連帶債務。是原審判命上訴人協和公司應給付上訴人二千八百八十四萬四千七百二十二元，及自八十九年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如翁穗雯及上訴人中一人為給付，另一人於該給付範圍內免給付義務，並為假執行及免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人並依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求於廢棄原審判決時，將被上訴人因假執行所為給付於判決內命被上訴人返還本息，亦無理由，應併予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 藍 文 祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。