臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第115號上 訴 人 富群建設股份有限公司法定代理人 地○○訴訟代理人 葉大殷律師複 代理人 黃世芳律師訴訟代理人 李貞儀律師複 代理人 林怡芳律師被 上訴人 巳○○
卯○○庚○○申○○辛○○丑○○壬○○Ｋ○○宙○○甲○○戌○○午○○辰○○丙○○丁○○Ｂ○○Ｉ○○黃○○Ｄ○○未○○葉淑涵（即葉惠珠）Ｌ○○宇○○癸○○Ｇ○○子○○戊○○Ａ○○Ｈ○○Ｆ○○Ｅ○○寅○○酉○○Ｃ○○劉俐玫（即亥○○○）玄○○己○○
Ｊ ○乙○○兼 共 同訴訟代理人 天○○被 上訴人 卓佳蓉
陳泰源王若槑林煌輝祖思慧周瓊如陳樹立蔡美玲李聖婉徐振榮關百翔鄒年司上列當事人間給付逾期罰款事件，上訴人對於中華民國91年3月12日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1951號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於95年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額超過如附表一「得請求金額」欄所示金額，及均自民國88年10月23日起至清償日止，按年息5%計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人卓佳蓉、陳泰源、王若槑、林煌輝、祖思慧、周瓊如、陳樹立、蔡美玲、李聖婉、徐振榮、關百翔及鄒年司均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人起訴主張：伊等自民國（下同）85年間起，分別向上訴人承購上訴人於新竹市○○段287、288、289、290地號土地上所興建之「富群花園第二期音悅湖」（下稱系爭大樓）Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之預售屋（各購屋戶號詳如附表二「戶號」欄所載），並分別訂立土地房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）。依該契約書之約定，系爭大樓Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之房屋依序應在85年11月30日、同年12月30日及86年 1月30日前開工，自開工日起算，於450 日曆天內完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為竣工日期，如逾期完工，每逾1 日，上訴人應各按伊等已繳交之房地價款以1/1000計付「遲延利息」予伊等。系爭大樓Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之房屋，其竣工日最遲依序應為87年2月22日、同年3月24日及同年4 月24日，然上訴人竟遲至87年8 月20日始取得新竹市政府工務局所核發之（87）工使字第496號使用執照 (下稱系爭使用執照)，其逾期完工之日數分別為Ｋ區178日、Ｈ區148日及Ｇ區117 日。伊等迄至87年8 月20日止，已分別繳交房地價款詳如附表二「已繳房價金額」欄所載，則依上開約定方法計算，上訴人應分別給付伊等如附表二「請求賠償金額」欄所示金額等情，爰依據系爭買賣契約書之約定，求為命上訴人給付如附表二「請求賠償金額」欄所示金額及法定遲延利息之判決。（另超過上開部分之請求，業經原審判決被上訴人敗訴確定；又被上訴人許明英在本院本次更審中具狀聲明撤回起訴－見本院卷㈠第 251頁，上訴人未提出異議，應視為同意撤回。）上訴人則以：伊已於系爭買賣契約書所定期間內完工，並向主管機關申請發給使用執照，而新竹市政府以伊涉及越界糾紛為由，違法遲延發給，非屬可歸責於伊之事由，依系爭買賣契約書第7條第 1項但書C款之約定，此項遲延取得使用執照之期間不應算入 450日之內，是伊並無違約情事；又被上訴人於交屋時，已分別簽署房屋驗收證明書，承諾不再對伊主張保固責任以外之契約權利，是被上訴人本件請求顯無理由；退步言之，倘認被上訴人得依系爭買賣契約書第7條第2項之約定，請求伊給付「遲延利息」，然此項「遲延利息」實為「違約金」，而被上訴人所請求之金額均逾彼等已付價款1/10，與彼等實際所受損害相較，顯屬過高，伊亦得請求予以酌減等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張伊等自85年間起，分別向上訴人承購系爭大樓Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之預售屋（各購屋戶號詳如附表二「戶號」欄所載），並分別與上訴人訂立系爭買賣契約書，且迄至87年8月20日止，已分別繳納如附表二「已繳房價金額」欄所載價金。又依系爭買賣契約書之約定，系爭大樓Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之房屋依序應在85年11月30日、同年12月30日、86年1月30日前開工，均自開工日起算，於450日曆天內竣工，其竣工日最遲依序應為87年2月22日、同年3月24日及同年4月24日等情，有系爭買賣契約書可證（見原審卷第20 至92頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人就系爭大樓Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之房屋均逾約定期限完工等情，雖為上訴人所否認，並以前詞置辯；惟查：
㈠系爭買賣契約書第7條第1項關於「開工及完工最後期限」已
明白約定：「本戶之建築工程（Ｋ區部分）應在85年11月30日之前開工（Ｈ區部分為85年12月30日，Ｇ區部分為86年1月30日），自開工日起算450天日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所定必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為竣工日期，但有下列情事之一者，其期間不計入前開天數：A.甲方（指被上訴人）未依規定付款日交付本契約所載之各期房地價款及遲延利息或其他應由甲方負擔之稅費，其遲延期間。B.甲方未依第8條第1項規定之期限內要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程之進度時，其影響期間。C.因政府法令變更或其他非可歸責於乙方 (指上訴人)之事由發生時，致乙方不能施工者，其影響期間。 D.本預售屋外水、外電、電信、瓦斯等配管工程，其接通日期悉依各該公用事業單位之作業和程序而定，不受本條完工交屋期間之約束」（見原審卷第24、25、57、58、78、79頁），則依上開約定，所稱竣工日期應係以上訴人就系爭大樓Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之房屋，分別完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要設施，並經建築主管機關核發使用執照之日為準，是此項所定「完工最後期限」，應係指上訴人須自開工日起算 450天日曆天以內取得系爭大樓上開各區之使用執照而言。故上訴人抗辯伊僅須於開工日起算 450天日曆天以內完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要設施即可，而無須於該450天日曆天內取得使用執照云云，尚不足取。
㈡依系爭買賣契約書之約定，系爭大樓Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之房
屋依序應在85年11月30日、同年12月30日、86年 1月30日前開工，已如前述；又依上開約定計算，上訴人就系爭大樓Ｋ區、Ｈ區及Ｇ區之房屋，依序至遲應於87年2月22日、同年3月24日及同年4月24日取得使用執照；然上訴人遲至87年8月20日始取得系爭使用執照，有該使用執照可稽（見原審卷第
94 頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第295頁），是被上訴人據以主張上訴人逾期完工Ｋ區178日、Ｈ區148日及Ｇ區
117 日，應屬可取。（被上訴人於原審起訴時係主張系爭大樓上開各區逾期完工之日數，應算至87年 8月20日止，而分別為Ｋ區179日、Ｈ區149日及Ｇ區 118日；原審認應算至87年 8月19日止，而認各區逾期完工日數為Ｋ區 178日、Ｈ區148日及Ｇ區117日，惟被上訴人對於所受此部分敗訴之判決，並未聲明不服。）㈢雖上訴人抗辯系爭使用執照係因新竹市政府違法遲延發給，
非屬可歸責於伊之事由，故此遲延發給使用執照期間，不得計入上開450日內云云。惟查：
⒈系爭使用執照內「竣工日期」欄固記載「87年2月23日」，
又依上訴人所提出之使用執照申請書所示，上訴人確係於87年 2月23日向新竹市政府工務局申請使用執照，惟期間上訴人亦曾先後於87年 3月16日、同年5月19日及同年6月28日掛號申請使用執照，此有系爭使用執照及使用執照申請書可證（見原審卷第213、214頁）。又據新竹市政府工務局於87年11月20日以（87）市工建字第 27671號函覆：「…有關使用執照申請作業過程乙節，本案起造人（指上訴人）於87年 2月23日第一次掛號收件因資料不足，責請起造人等補齊資料文件，經數次修正完成後，再報請本局查驗符合，依規核發87年8月20日（87）工使字第496號使用執照」（見原審卷第
246 頁），是被上訴人據以主張係因上訴人送件資料不足，致遲至87年8月20日始獲核發系爭使用執照，應屬可取。
⒉上訴人雖云伊並無送件資料不足之情事，而係因涉及越界建
築糾紛，致新竹市政府遲不發給系爭使用執照。惟經原審向新竹市政府工務局函查上述所稱「資料不足」及「數次修正」之內容及相關資料，據該局於90年7月17日以 (90)市工建字第8959號函覆：「…經查本案原使用執照申請案卷，遍查本局檔案資料室仍無法覓得…且原承辦人員已於89年間辭職，致查詢事項無法明確回覆，僅就一般案件可能發生原因予以分析提供參考。本案可能發生資料不足退回修正之原因分析如下：㈠雜項工程未經水土保持相關主管單位會同勘查，並取得許可。㈡尚未取得環保單位出具之工地清潔證明文件。㈢使用執照申請書件填寫不齊。㈣現況房屋尚未完成玻璃門窗安裝。㈤現況照片不齊或未拍攝。㈥與鄰地糾紛尚未解決。依據本局收文電腦建檔登錄資料查得，本案自87年2月23日掛號申請使用執照之日起至87年8月20日領得（87）工使字第496號部分使用執照止，期間分別於 3月16日、5月19日、6月26日、7月28日、8月11日等6次向本局掛號申請使用執照」，有該函及掛號單可稽（見原審卷第341至345頁）；嗣經本院再向新竹市政府函查，新竹市政府仍函覆：「有關函查旨揭事項（即所稱『資料不足』之內容為何），經查因原業務承辦員業已離職，致其原始檔案內容無法查復」，亦有新竹市政府95年5月18日府工建字第0950047824 號函可稽（見本院卷㈡第341頁），是上訴人於87年2月23日掛號申請使用執照時，究有何資料不足情形，及其後數次修正之內容為何，固因相關檔案資料業已遺失，致無法查明。惟新竹市政府曾於87年6月19日以87府工建字第41713號函覆訴外人蔡施安勉表示：「…有關台端（指訴外人蔡施安勉）與毗鄰土地 (指系爭大樓所坐落土地）地界糾紛，請雙方 (指上訴人與訴外人蔡施安勉）儘速協調或逕循司法途徑解決，在未協調完成或司法機關未判決確定前，本府對該使用執照之申請將依法審慎處理」（見原審卷第219 頁）；而原審於另案87年度重訴字第1565號民事事件審理中，亦曾向新竹市政府函查未發給系爭大樓使用執照之原因，據新竹市政府函覆：「…本案鄰地地主蔡施安勉陳情前開起造人（指上訴人）越界開發建築，造成土石裸露及崩塌乙案，經本府建設局依違反山坡地保育利用條例第10條規定函請新竹地方法院檢察署偵辦中。又起造人依新竹市建築爭議事件評審委員會第7屆第9次會議記錄，經本市建築爭議事件委員會決議，再依雙方決議內容執行 (詳和解協議書 )完成」，亦有上訴人所提出新竹市政府88年10月29日 府工建字第72450號函可稽（見原審卷第321 頁），足見上訴人興建系爭大樓，因涉及越界建築，並造成土石裸露及崩塌，致鄰地所有權人即訴外人蔡施安勉因此受有損害，亦為新竹市政府工務局延後核發系爭使用執照之原因。
⒊按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使
用執照；直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日；又申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：㈠原領之建造執照或雜項執照，㈡建築物竣工平面圖及立面圖；建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖；又供公眾使用之建築物，依第70條之規定申請使用執照時，直轄市、縣(市)( 局 )主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照，建築法第70條第 1項、第71條及第72條固分別定有明文。惟依內政部所製定之使用執照審查表C12-1所示，其審查項目除建築法第70條第1項、第71條及第72所定上開事項外，尚包括「損害鄰房有案者是否已依程序辦理」（見本院卷㈢第17頁）；另依新竹市建築爭議事件處理辦法第2條第1款規定，該辦法所稱建築爭議事件之一為領有建造執照之工程施工損壞合法鄰房爭議事件；又依該辦法第4條第4款規定，損鄰事件至請領使用執照階段仍未解決時，經相關鑑定單位鑑定無危害公共安全之虞，並經評審會決議，得依新竹市建築爭議事件損鄰補償費用提存法院數額表以受損戶名義提存法院後，申領使用執照，該損鄰糾紛另由雙方循司法途徑解決（見本院卷㈢第18頁）；復經本院向新竹市政府函查有關鄰損爭議是否影響主管機關就使用執照之核發，亦據新竹市政府於95年 5月 2日以府工建字第0950041401號函覆：「依內政部製定使用執照審查表 C12-1審查項目第10項規定：『損害鄰房有案者是否已依法（定）程序辦理』，如系爭鄰損案件於結構體完成前向主管建築機關報備者，交由本府建築爭議評審委員會依規定辦理」（見本院卷㈡第339 頁），足見新竹市政府工務局就核發使用執照所審查之項目，並不以建築法第70條第1 項、第71條及第72所定上開事項為限，是上訴人抗辯伊所興建之系爭大樓已符合建築法第70條第 1項、第71條及第72條所定各項要件，新竹市政府工務局即應核發使用執照予伊，不得再以上開規定所定以外事項拒絕核發使用執照云云，殊不足取。又為保護鄰地所有權人之權利，就上述關於保護合法鄰房所有權人之規定，於工程施工損壞鄰地爭議事件，亦應類推適用，始符公平。而上訴人興建系爭大樓，既因涉及越界建築，並造成土石裸露及崩塌，致訴外人蔡施安勉所有之鄰地受損，已如前述，則縱新竹市政府工務局因此延後核發系爭使用執照予上訴人，亦無違法遲延核發使用執照之情事。是上訴人執此主張其遲至87年 8月20日始領得系爭使用執照，非屬可歸責於伊之事由所致，故不應將請領系爭使用執照期間計入上開450日內云云，尚不足取。
六、雖上訴人另抗辯被上訴人於交屋時已分別簽署房屋驗收證明書，承諾不再對伊主張保固責任以外之契約權利，是被上訴人自不得再向伊請求逾期完工之「遲延利息」云云。惟為被上訴人所否認；且查依被上訴人所分別出具之房屋驗收證明書均記載：「本人（即被上訴人）向台端（即上訴人）承購之新竹市富群花園NO.2「音悅湖」…房地一戶…，爰依雙方簽訂之土地房屋預定買賣合約書及廣告文宣品，經會同點驗其建材及設備無誤，且台端已履約完成，本人並取得左（下）列文件且同意即日起接收房屋等及所有設備。爾後台端除房屋保固書所列示之項目暨期間應負保固之責任外，其餘概與台端無涉，特此證明」（見原審卷第127至212頁）；而對照系爭買賣契約第 9條關於「驗收」係約定：「乙方（指上訴人）依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照，並完成本戶自來水、電力、瓦斯之配管後，應通知甲方（指被上訴人）於 5日內進行驗收手續。甲方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求乙方限期完成修繕，並保留房地總價 1/100作為交屋保留款，此保留款需開立本票予乙方作為付款之保證，待該期款付清，乙方無條件返還本票予甲方」（見原審卷第26至27、58至59、80至81頁），足見上開房屋驗收證明書所載事項，僅係就上訴人所交付房屋之建材及設備是否符合系爭買賣契約書之約定，及是否具有應予修繕之瑕疵等事項而為約定，尚難據以認定被上訴人有表示拋棄彼等因上訴人遲延完工所得向上訴人請求給付「遲延利息」之意思。是上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
七、關於被上訴人所得請求之金額部分：㈠按依民法第233條第1項之規定，遲延之債務以支付金錢為標
的者，債權人始得請求遲延利息，倘所負債務非以支付金錢為標的者，縱有遲延給付情事，債權人亦無從請求遲延之利息 (最高法院37年上字第8014號判例參照）；惟遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年台上字第 576號判例參照）。經查系爭買賣契約書第7條第2項固約定：「乙方（指上訴人）如逾前款間（應為「前項期間」之誤）未完工者，每逾 1日應按已繳房地價款1/1000計算遲延利息予甲方（即被上訴人）。若逾期 6個月仍未完工，視同乙方違約，乙方同意依第16條違約之處罰規定處理」（見原審卷第25、58、79頁），惟上訴人所負債務係依約定期限完工，非屬以支付金錢為標的，依上開說明，應認兩造就上開「遲延利息」之約定，其真意應係指違約金而言。
㈡次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。經查被上訴人並未證明彼等向上訴人所購買之上開房屋係欲供作出租收取租金以為收益之用，是尚難以如上訴人能依期完工，各該房屋如經出租予他人所可能獲致之租金數額，作為被上訴人因上訴人逾期完工所遭受損害之衡量標準。又兩造既約定以被上訴人當時已繳價金數額作為計算違約金之標準，應認此項違約金之約定，乃係作為賠償被上訴人於上訴人逾期完工期間，就當時已繳價金不得為使用收益所受之損失。而依上開約定，倘依被上訴人當時已繳之價金，按日以1/1000(折合年息36.5% )計算違約金，顯屬過高，爰斟酌民法第205 條關於最高利率限制之規定，認本件違約金以核減為依被上訴人當時已繳之價金按年息 20%計算為相當，是被上訴人所得請求之金額及其計算式均詳如附表一所載。
㈢又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，最高法院62年台上字第1394號固著有判例，惟此係指於債務人不履行債務時，債權人除得請求債務人給付違約金外，不得另請求加計遲延利息以賠償其損害而言，然尚非謂債權人就債務人遲延給付違約金，亦不得請求債務人加付遲延利息。經查被上訴人就彼等因上訴人逾期完工所受之損害，除請求上訴人給付上開違約金外，並未更請求上訴人給付按彼等已繳價金在此期間內所生之遲延利息，揆諸上開說明，並無不合。至上訴人就其所負上開違約金債務，經被上訴人以起訴狀繕本之送達為催告給付之意思表示後，迄未清償，則被上訴人依據民法第233條第1項前段之規定，請求上訴人就此部分加付自起訴狀繕本送達之翌日即88年10月23日 (見原審卷第112頁）起至清償日止，按年息5% 計算之利息，自屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依據系爭買賣契約書第7條第2款之約定，分別請求上訴人給付如附表一「得請求金額」欄所示金額，及均自88年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，均無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、末按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；又當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同，民事訴訟法第196條定有明文。經查本件訴訟係於88年7月30日繫屬於原審，而兩造於原審即一再爭執系爭使用執照之遲延發給是否因可歸責於上訴人之事由所致，惟上訴人竟遲至本次發回更審後之95年 7月14日始具狀聲請訊問證人蔡武宏，以資證明新竹市政府工務局純係以上訴人涉有地界紛爭為由，而遲延發給系爭使用執照（見本院卷㈢第4、5頁），核其情形，應認上訴人顯未依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前之適當時期提出此項攻擊防禦方法，且就其逾時提出顯有重大過失，並有礙訴訟之終結，依前揭規定，自不應准許；另兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。