臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第116號上 訴 人 庚○○
丁○○甲○○己○○乙○○丙○○戊○○共 同訴訟代理人 尤美女律師
余惠如律師被 上訴人 圓泰建設股份有限公司法定代理人 陳金福訴訟代理人 李建民律師當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國89年11月29日臺灣桃園地方法院87年度重訴字第237號判決提起上訴，並為反訴之追加，經最高法院發回更審，本院於94年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之反訴均駁回。
第二審（含反訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
二、反訴部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百五十一萬一千一百九十四元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被上訴人應交付上訴人如附表所示之不動產所有權狀共二十七紙。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同部分，茲予引用外，另補稱略以：
甲、本訴部分：
（一）呂福文（上訴人之被繼承人）所簽發到期日空白之本票作為擔保將來之債權，並授權上訴人於履行期屆至時提示付款，系爭本票之到期日即協議書所約定之履行日期，亦即合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准之日，並無拋棄期限利益之意思。
（二）本件房屋迄今無法辦理銀行貸款，一方面可歸責於被上訴人之內部鬥爭迄今仍未交屋，另一方面係不可歸責於上訴人之繼承事由，並非上訴人所稱以不正當行為阻止條件成就，使82年10月30日協議書第四條之約定條件視為成就。
（三）兩造並未於呂傳勝律師處，變更另案返還保證金之返還條件，亦與82年10月30日之協議書第四條之約定無涉。
乙、反訴部分：
（一）依系爭合建契約，約定開工日與計算完工期係屬二事，系爭房屋之完工期限應自被上訴人實際開工日期起算，被上訴人應自領到建造執照日起四個月內開工，倘被上訴人未於期限內開工，或開工後未於約定工期內完工，均屬違約。
（二）被上訴人於82年3 月24日領得建築執照，則其開工應自該日起算四個月再加上292天為其期限，完工日應自開工日730個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，點交予上訴人，原審認被上訴人可增加292天工期，由910天增為1082天，尚有違誤。
（三）兩造於81年9 月23日之協議書所稱順延開工日日期二倍計算作為罰則之文義，應僅限於對於「開工日期」之部分有所延展，並未變動立約時將工程之各個階段分別定有最遲進度之立約本意。正泰公司於82年3 月24日取得建築執照，依原先合建契約應於82年7 月24日前開工，惟因上訴人於82年3 月10日始解決道路通行問題，比兩造協議應於81年10月16日解決共逾期146日，二倍計算罰則為292日，是被上訴人可主張順延至83年5 月12日開工，惟正泰公司已於82年9 月24日開工，即應認為其已拋棄開工期限之期限利益，嗣於82年10月30日兩造與正泰公司訂立合建契約債權債務移轉協議書，由被上訴人受讓正泰公司之契約權義關係，則完工期限自應從開工日期82年9月24日起算730個日曆天，亦即應於84年9月24日完工，84年11月24 日交屋。
（四）惟被上訴人於85年1月31日始取得使用執照，共逾129日，依合建契約第十三條按所分得房屋總造價千分之一計罰，共計罰款00000000元。
（五）又以被上訴人實際完工日後兩個月交屋之計算方式，被上訴人亦應於85年3 月31日點交房屋，惟迄今仍有六十六戶房屋未點交，直至89年9月起至92年8月止，上訴人始以自力救濟方式，將其中三十九戶房屋出售他人，故上訴人主張被上訴逾期交屋所受相當於租金之損害自85年4月1日計算至89年8 月31日止，共計五十三個月，以一個月每戶租金一萬二千元計算，總計受有00000000元之損害（計算方式為12000×66×53＝00000000元）。
（六）以上之損害賠償債權合計共00000000元（計算方法：00000000+00000000＝00000000元），伊以此債權與被上訴人本訴所請求土地增值稅代墊款00000000元及另案對丁○○、甲○○之本票債權各0000000元，及伊日後應返還之工程保証金00000000元相抵銷，被上訴人仍應給付伊0000000元（計算方法為00000000-00000000-0000000×0-00000000＝0000000元）。
丙、追加之訴部分：
（一）兩造於81年4 月27日所訂立之合建契約，性質應屬承攬、買賣與委任之混合契約，因被上訴人迄未於約定期限內交屋並交付全部所有權狀，上訴人自得依民法第五百四十一條第一項規定，請求被上訴人交付如附表所示之不動產之所有權狀。
（二）被上訴人方面因代表權之爭而無法交屋，於86年9 月22日由黃世宗、陳金福及上訴人三方，在呂傳勝律師事務所協商未果，黃世宗當場將所持之上訴人應分得四十八間房屋所有權狀，置於律師處，並令丁○○簽收表示權狀在呂律師處，嗣上訴人雖領回部分權狀，惟仍有二十七張未交付。查呂律師係受被上訴人之指示而管領上開所有權狀，依法被上訴人仍為系爭權狀之占有人，伊仍應向被上訴人請求交付權狀。
（三）依兩造82年10月30日之協議書第四條約定「‧‧‧甲方應負擔繳納之土地增值稅款暫由丙方代為墊付，俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即無息一次付清予丙方」，被上訴人有先為交付所有權狀之義務，且兩者間並無對價關係，被上訴人不得主張同時履行抗辯，亦不得主張上訴人有先返還墊款之義務。被上訴人主張兩造在86年9 月22日在呂律師處協調時，同意上訴人先返還土地增值稅墊款及保証金，尚不足採。
（四）退萬步言，縱認兩造在呂傳勝律師處協調結果，係上訴人返還土地增值稅墊款及保証金之同時，被上訴人將所有權狀一併返還，惟因被上訴人遲延完工交屋，致上訴人受有損害，仍得以上開損害賠償之債權主張抵銷土地增值稅代墊款及保証金，被上訴人仍有交付剩餘二十七張所有權狀之義務。
參、證據：除援用原審（及發回前本院前審）之立証方法外，補提85年4 月1日至89年8月底系爭六十六戶建物登記異動索引等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同部分，茲予引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人於82年3 月24日領取建造執照，上訴人同意變更設計，故合約四個月開工之期限，應從第二項變更設計申請核准之82年9月6日起算，被上訴人並無遲延開工。
（二）81年9 月23日協議書載明「每逾一日以順延開工日日期紀錄二倍計算作為罰則」，即雙方同意以「開工日日期紀錄」起算，加計「每逾一日順延二倍計算作為罰則」之天數作為開工日，以便作為730日完工期限之起算日。
（三）本件工程，不論算82年3月24日起四個月加上292天以定開工，或以實際開工日82年9月24日起加計292天，被上人均無逾期開工及完工。
（四）系爭房屋完工後，被上訴人已85年6 月10日通知上訴人於同年月17日辦理交屋，上訴人甲○○、丁○○並曾於85年5月1日、85年6 月15日辦理部分交屋手續，但就其餘房屋則拒不辦理交屋，被上訴人已於86年9 月22日將所剩餘之四十八張所有權將交予上訴人丁○○收受，上訴人並同意將該四十八張所有權狀交由呂傳勝律師保管，由上訴人先取二十一張以便向銀行辦理貸款償還被上訴人之土地增值稅代墊款及保証金後，再將二十一張權狀交還呂律師，惟上訴人迄今仍未辦理賃款，亦不將二十一張權狀返還，且至今仍未返還土地增值稅代墊款及保証金，則所剩餘二十七張權狀未交付，係因上訴人違約未返還二十一張權狀及清償所欠被上訴人之上開款項所致，自無權請求被上訴人交付剩餘之二十七張所有權狀。
參、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出之立証方法外，補提82年7 月2日第一次建造執照變更設計申請書、82年8月26日第二次建造執照變更設計申請書、82年8 月20日委託書、土地使用同意書、本院92年度重上更㈠字第73號判決、台灣桃園地方法院88年度訴字第752號判決暨確定證明書、台灣桃園地方法院88年度訴字第345號判決、本院90年度上字第887號判決暨確定證明書等影本為證。
理 由
一、上訴人於原審提起反訴聲明被上訴人應給付上訴人00000000元本息部分，於本院更審後減縮聲明為0000000元本息，又於本院追加反訴請求被上訴人給付如附表所示之二十七紙房屋所有權狀，因其請求之基礎事實為同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，應予准許。至於上訴人抗辯原審判決就被上訴人部分未經合法代理部分，經查，被上訴人公司於88年5月3日召集股東會及董事會，選任陳金福為被上訴人公司之董事兼董事長，並經臺灣省政府建設廳准予變更登記在案，此有被上訴人公司88年5月3日臨時股東會會議記錄及董事會議記錄、變更登記事項卡及董事監察人名單在卷可稽（見本院上字卷第78至80、83、84頁）。雖上訴人再抗辯，被上訴人公司88年5月3日股東會亦係由無召集權之陳金福召集云云，惟此為被上訴人所否認，查88年5月3日臨時股東會決議並未經被上訴人公司任何股東爭執其合法性及有效性，故被上訴人主張該次改選董監事之臨時股東會決議應為合法有效存在。是縱認陳金福於87年9月9日代理被上訴人公司提起本件民事訴訟，未經合法代理，原法院未命補正而為實體上之判決者，訴訟程序固有瑕疵，惟陳金福既於88年5月3日被合法選任為被上訴人公司之董事長，即為被上訴人公司之法定代理人，依民事訴訟法第48條之規定，其先前欠缺法定代理權所為之訴訟行為，即溯及於行為時發生效力，亦即此項法定代理權之欠缺已經補正，其訴訟程序之瑕疵即已經補正。
二、被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人呂福文生前於81年4月27日提供共有坐落桃園縣桃園市○○段50、66、66之1地號土地（下稱系爭土地），與訴外人正泰建設股份有限公司（下稱正泰公司）合建房屋並訂定合作興建契約書（下稱系爭合建契約）。嗣正泰公司、呂福文及伊三方於82年10月30日訂立協議書，將正泰公司之系爭合建契約之權利義務讓與伊，就繳納土地增值稅部分變更約定為「‧‧‧，現變更甲方（即呂福文）負擔繳納之土地增值稅款暫由丙方（即被上訴人）代為墊付，俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即無息一次付清予丙方」。伊已於83年3月7日代繳土地增值稅00000000元，呂福文則拋棄期限利益，於同日簽發未載到期日之同額本票乙紙交伊，呂福文於84年4月20日死亡，上開債務由上訴人負清償責任。又因系爭合建房屋早已完工，伊於85年5月31日已將呂福文分得房屋之權狀二十七張交付丁○○收受，上訴人故意拖延不向銀行辦理貸款，以不正當行為阻止系爭協議書所附條件成就，依民法第101條第1項，應視為條件已成就，上訴人即應連帶清償伊之代墊稅款。又上訴人於另件返還保證金事件中，已就建物瑕部分，准予抵銷0000000元，其他房屋瑕疵、逾期完工、逾期交屋等損害賠償之抵銷抗辯，業經認定不成立，上訴人自不得於本案再為相同之抵銷抗辯，爰求為命上訴人給付被上訴人00000000元及法定遲延利息之判決。並就上訴人提起之反訴，辯稱呂福文因未依約及時解決道路通行問題，完工期限應順延292天，施工日期計1202天，自82年3月24日領取建築執照起算，於85年7 月11日前完工交屋，即未遲延，伊已於85年6 月10日通知上訴人交屋，上訴人就部分房屋拒不辦理點交，其所指遲延交屋，不可歸責於伊，另觀丁○○之同意書，足認系爭房屋水電已接通，因上訴人拒絕交屋未繳水電費而遭斷水電，伊無不能交屋情事；上訴人未依約先返還保証金，又未依約辦理貸款償付代墊稅款，並歸還已取走之二十一戶房屋權狀與呂傳勝律師保管，其反訴請求給付損害賠償及追加請求交付房屋所有權狀，均無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人則以：呂福文簽發本票，係為擔保將來償還土地增值稅代墊款債務之保證票，並未拋棄期限利益，故應俟伊分配所得之房屋向銀行貸款放款核准後，始須償還被上訴人之代墊稅款。茲因呂福文之繼承人呂旺枝失蹤多年，生死不明，無法辦理繼承登記，及被上訴人遲延交屋，致無法辦理銀行貸款，係可歸責於被上訴人事由，非伊以不正當行為阻其條件成就，故代墊款債務之清償期仍未屆至。又因被上訴人逾期完工、逾期交屋，且房屋有多項瑕疵，伊對被上訴人有00000000元之債權，足供抵銷等語，資為抗辯。並反訴主張：關於房屋瑕疵，被上訴人應給付之瑕疵價差及修復費用0000000元，已經另案抵銷確定在案，惟系爭合建工程，因可歸責於被上訴人事由致遲延完工129天，應賠償伊00000000元違約金，被上訴人遲延交屋六年以上，伊僅請求自85年4月1日起至89年8 月31日止共計53個月，以每月每戶租金一萬二千元計算，共損失00000000元相當於租金之損失（計算方式為12000×53×66＝00000000元），合計共00000000元（計算方法：00000000+00000000＝00000000元），伊以此債權與被上訴人本訴所請求之00000000元及另案對丁○○、甲○○之本票債權各0000000元，及伊日後應返還之工程保証金00000000元相抵銷，被上訴人仍應給付伊0000000元（計算方法為00000000-00000000-0000000×0-00000000＝0000000元），故反訴請求被上訴人給付0000000元及自反訴狀繕本送達翌日起至清算日止，按年息百分之五計算之利息，並交付如附表所示之所有權狀二十七張之判決。
四、查上訴人之被繼承人呂福文生前於81年4 月27日提供共有之系爭土地，與正泰公司訂立系爭合建契約，呂福文、正泰公司與被上訴人再於82年10月30日訂立協議書，將正泰公司之系爭合建契約之權利義務讓與被上訴人，該協議書第四條約定：「見合建契約書第十六條三款土地增值稅於簽約前由甲方（即呂福文）負擔，簽約後雙方依分屋比例各自負擔，現變更甲方負擔繳納之土地增值稅款暫由丙方（即被上訴人）代為墊付，俟甲方在本合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後，立即無息一次付清予丙方」。被上訴人已於83年3月7日依約代繳土地增值稅00000000元，呂福文於同日簽發未載到期日之同額本票乙紙交付被上訴人，上訴人分得之房屋因外觀、電梯、電梯間、屋頂及停車場地坪之瑕疵，業經台灣桃園地方法院88年重訴字第27號請求返還保證金事件中，囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定補償瑕疵差價為178萬元及房屋修復費用167210元在案，兩造對該鑑定結果均不爭執，上訴人已於原審八十八年重訴字第二十七號事件主張與被上訴人請求之保證金債權抵銷在等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、兩造爭執之要點為：
（一）被上訴人請求返還土地增值稅墊款之清償期是否已屆至？請求權是否因收受本票而消滅？呂福文簽發系爭本票，究係拋棄期限利益而提前清償被上訴人代墊之土地增值稅款？抑或應俟將來增值稅代墊款債權清償期屆至始得提示？
（二）本件上訴人可否主張抵銷抗辯？被上訴人就系爭工程是否有遲延完工之情事？81年9 月23日協議書約定「每逾一日以順延開工日日期紀錄二倍計算作為罰則」真意如何？被上訴人有無逾期交屋？應否負遲延交屋之損害賠償責任？
（三）上訴人可否請求被上訴人交付附表所示之二十七張建物所有權狀？
六、茲分述如下：
（一）被上訴人請求返還土地增值稅代墊款之清償期已屆至。
1、按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年上字第1740號判例意旨參照）。本件系爭土地增值稅墊款之償還，雙方既約定由被上訴人墊付，俟呂福文以合建分配所得房屋向銀行貸款放款核准後償還，顯係預期呂福文將來必有分得房屋，並可向銀行貸款清償之事實，自係以該事實之發生為債務之清償期。查上訴人已自認被上訴人於83年3月7日依約代呂福文繳納土地增值稅00000000元，於85年6 月10日通知上訴人交屋（見本院上字卷㈡第185頁），並有交屋通知書影本可考（見原審卷第196頁），上訴人受領其中之一部後，並陸續轉售、出租、或自住，有交屋證明書、房屋清冊、建物登記簿謄本足據（見原審卷第135頁）。上訴人雖辯稱尚有部分房屋未交付云云，惟上開交屋通知書並無保留部分不點交之記載，揆其文義，自係通知全數交屋，上訴人拒不受領，自屬可歸責，上訴人主張被上訴人公司內部糾紛以致無法交屋云云，未舉證以實其說，自不足採。
2、至上訴人辯稱被上訴人於85年5 月31日將原分配與呂福文所得之房屋所有權狀交付上訴人（見本院上字卷二第186頁），然因呂福文之繼承人呂旺枝失蹤多年生死不明，於未辦理繼承登記前，不能處分遺產，無從向銀行貸款，直至88年7月31日呂旺枝經法院宣告死亡，89年3月20日方取得所有權狀，始得向銀行申貸款項云云（見本院上字卷第132頁）。惟查依土地登記規則第三十一條規定：「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。」從而上訴人所辯因呂福文死亡，呂旺枝失蹤無從辦理繼承登記致無法辦理貸款云云，並不足採，應認系爭土地代墊稅款之清償期於被上訴人於85年5 月31日交付呂福文名義之所有權狀時，已可辦理繼承登記及貸款而屆至，則被上訴人於87年9月9日起訴請求返還代墊稅款，自屬於法有據。
（二）被上訴人之請求權不應收受呂福文所簽發之本票而消滅。上訴人辯稱被上訴人受領上述本票，已發生代物清償效力，原債務應已消滅云云，然按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。上開票款債務，呂福文及其繼承人之上訴人等迄未清償，為上訴人等所是認，復不能舉證證明雙方有使舊債務消滅之意思表示，足見舊債務仍不消滅，上訴人此部分抗辯，並不足採。
（三）呂福文簽發系爭本票，非拋棄期限利益提前清償被上訴人代墊之土地增值稅款。
查被上訴人於83年3月7日墊繳系爭土地增值稅款00000000元，呂福文於同日簽發同面額未載到期日之本票一張交付被上訴人收執，形式上依票據法規定，未載到期日固應視為見票即付，然依兩造之前開協議書記載，土地增值稅應由被上訴人先墊繳，呂福文俟分得房屋貸款後付清，並未更改約定，顯見簽發本票之真意並無使執票人可立即提示甚明，如呂福文有於同日立即給付票款之意，則何須與被上訴人訂立協議約定由被上訴人代墊？綜此，上訴人辯稱上述本票雖未記載到期日，但無拋棄期限利益，應屬可採。惟依上所述，系爭票款債權已隨墊款清償期屆至而得提示，上訴人此項抗辯，仍不足作為拒絕還款之依據，系爭返還代墊稅款之清償期即已屆至，被上訴人以起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息並無不合。上訴人辯稱伊係於89年3 月20日始取得所有權狀，則其向銀行貸款之時間必在取得所有權狀之後，被上訴人於87年9月9日提起本件訴訟時，清償期尚未屆至，伊不負遲延責任，被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即87年9 月27起算遲延利息，於法無據云云，即不足採。
（四）就上訴人主張抵銷部分：
1、就逾期完工部分：
a、上訴人雖辯稱依據合建契約第十二條之規定，被上訴人應於82年7月24日以前開工，縱依雙方嗣後於81年9月23日所另訂之協議，被上訴人之開工日可順延至83年5 月12日，但被上訴人既已提前於82年9 月24日開工，即屬拋棄其依前開協議所給予可順延開工之期限利益，至於系爭工程之完工期限仍應依合建契約第十二條所訂自開工日期即82年9月24日起算730個日曆天，亦即應於84年9 月24日完工及取得使用執照，84年11月24日交屋，然被上訴人遲至85年1月31日始取得使用執照，逾期完工達129日，伊自得依據合建契約第十三條按所分得房屋總造價千分之一計罰，共計罰款00000000元，可資抵銷云云。
b、查，上訴人與正泰公司於81年4 月27日所訂立之系爭合建契約第十二條係約定「自領到建築執照之日起，被上訴人需在四個月內開工，自開工日起柒佰參拾個日曆天內完工及取得房屋使用執照，並於二個月內接通外水外電及景觀工程完成，將呂福文應得房屋點交給甲方管理使用，如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應順延之」，之後雙方再於81年9 月23日另訂協議「雙方協議於81年9 月23日交付第貳次合建保證金，甲方原應負責本合建道路通行全部問題（見合約第三條Ａ款），今協議甲方若在收訖保證金後（於81年10月16日算起）尚未能解決道路通行時，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，甲方全體絕無異議。」（見本院上字卷㈠第104頁），而呂福文等人為道路通行問題，於82年3月3日向訴外人尚林公司承買地上物及地上權，尚林公司承諾收到價款後七日內即82年3 月10日前派員將全部圍牆及鐵屋清除完畢等事實，此為兩造所不爭執，故被上訴人主張兩造同意自81年10月16日起至82年3 月10日解決通行問題日止，期間一百四十六天，依二倍罰則計算順延開工日日期記錄為二百九十二天，自非無據。
c、次查，被上訴人於82年3 月24日領得建照執照，依系爭合建契約第十二條之約定，於910天即84年9月24日以前完工交屋即不算遲延（即120+730+60＝910日），惟依前開協議及說明，被上訴人得展延292天開工日，即自82年3月24日領建照日起算，於1202天即85年7 月10日前完工交屋即不算遲延（即120+292+730+60＝1202日），本件被上訴人係於85年1月31日完工領得使用執照，並通知上訴人於85年6月17日交屋，為兩造所不爭，並有使用執照、交屋通知書在卷可按，依上說明，被上訴人即未有逾期完工之情事。
d、上訴人雖抗辯前揭協議載明順延開工日日期二倍計算做為罰則，所延長者為「開工期限」，被上訴人既提前至82年
9 月24日開工，顯係對得主張延長之開工期限利益拋棄，自不得將此延長開工期限之利益再併計入施工期限內計算，但查，觀之兩造於81年9 月23日訂立前開協議書時，本件合建工程尚未領到建築執照，工程根本尚未開工，則當時兩造預期因道路通行無法解決將影響將來之開工，乃訂立每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算作為罰則，並訂明自81年10月16日起算，此項逾期罰則，既以開工日日期記錄為準，每逾一日以順延開工日日期記錄二倍計算，徵諸其締約真意，此項延展應係作為整體施工期限之一部，當無認於被上訴人提前開工時即為拋棄展延開工日之期限利益，故上訴人辯稱被上訴人係拋棄前開延長開工期限之利益云云，顯然忽略兩造於訂立系爭協議之真意。此部分被上訴人既予以否認，而上訴人復無法舉証以實其說，自難採信。
e、末查，依據系爭合建契約第十二條之規定，系爭工程固應自開工日起七百三十個日曆天完工及取得使用執照，但如因政府法令、天災或甲方因素等不可抗拒之因素，而致逾期者，其完工期限應順延之，考其契約之真意，亦認如因甲方因素而致影響工期者，完工期限自應順延。而依前所述，兩造於系爭合建契約訂立之後，即係因呂福文等人（即甲方）應負責道路通行問題無法解決，而於81年9 月23日另訂含有罰則之協議，核其情形應屬就甲方因素而會影響工期之道路通行問題加以明定，故呂福文等地主同意每逾期一日，順延開工日日期記錄二倍計算罰則，乃呂福文等地主給與被上訴人順延工期之期限利益，則上開協議自應屬兩造順延工期之特別約定，其效力應優於合建契約第十二條之規定，故被上訴人既未明示拋棄依據上開協議而取得延長開工日期之期限利益，自難因其於82年9 月24日開工而喪失，故上訴人辯稱有逾期完工129日之情事，即不足採。
f、從而，上訴人主張被上訴人逾期完工129日，得依系爭合建契約第十三條之罰則，請求被上訴人給付違約罰金共計00000000元，並以此額度主張抵銷云云，非有理由，不應准許。
2、就逾期交屋部分：
a、查系爭房屋完工後，被上訴人已85年6 月10日通知上訴人於同年月17日辦理交屋，上訴人甲○○、丁○○並曾於85年5月1日、85年6 月15日辦理部分交屋手續之事實，為上訴人所不爭執，其雖另主張因被上訴人通知交付之房屋有瑕疵，與契約訂定之內容不符，不得謂為依債務之本旨提出，不生提出之效力，上訴人得拒絕受領，被上訴人上述通知交屋不得認已履行交屋之義務，就其逾期未交付之六十六戶（總共九十三戶），仍應負給付遲延責任云云。
b、然查，給付係以交付特定物為標的者，應於清償期，以現狀交付之，即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。（見孫森焱著民法債編總論初版第382頁）。揆諸被上訴人寄交上訴人之交屋通知書，並無表明僅點交部分房屋，顯指分歸上訴人所得者均在點交之列，參諸上訴人不爭執已將所分得之部分房屋轉售出租或自用等情以觀，被上訴人抗辯上訴人拒絕受領云云，尚非無稽。系爭房屋雖有若干瑕疵，但屬特定物之現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，已如上述，自生提出之效力，被上訴人不負給付遲延責任，上訴人請求逾期交屋之損害賠償，尚非正當。
c、次查，本件建屋工程係屬一般典型之地主與建商合建分配房地之契約，其契約性質通說認屬承攬與互易之混合契約。依民法第四百九十五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」系爭房屋工程已完工並取得使用執照，經被上訴人通知交屋，上訴人已選擇性地受領部分房屋並轉售、出租、自住等情，已如前述，定作物顯已完成，雖有瑕疵，亦僅得依上開瑕疵擔保特別規定謀求救濟，（按上訴人已另依瑕疵擔保法則，在另案主張抵銷獲准在案，此為上訴人所不爭），上訴人主張房屋有瑕疵，非依債務本旨為給付不生提出效力，伊得拒絕受領，被上訴人仍應負遲延交屋責任云云，自不足採。
（五）上訴人不得請求被上訴人交付附表所示之二十七張建物所有權狀
1、上訴人追加反訴主張：雙方於81年4 月27日所訂立之合建契約（見本院上字卷㈡第121頁），其性質應屬承攬、買賣與委任之混合契約（見本院上字卷㈡第207頁），因被上訴人迄未於約定期限內交屋並交付全部所有權狀，尚有二十七張所有權狀未交付，上訴人自得依民法第五百四十一條第一項規定，請求被上訴人交付如附表所示之不動產之所有權狀云云。
2、惟查，本件建屋工程係屬典型之地主與建商合建分配房地之契約，其契約性質通說認屬承攬與互易之混合契約。至於就地主所分配之房屋交付所有權狀，辦理產權登記及貸款手續，並非屬委任契約，乃建商依合建契約所生之契約義務。則上訴人主張本於委任契約請求被上訴人給付所有權狀，尚屬無據。
3、次查，兩造曾共同將上訴人應分得房屋之四十八張所有權狀，置於呂傳勝律師處，並由丁○○出具簽收條，嗣上訴人領回部分權狀，惟仍有二十七張未交付，此為被上訴人所不爭，而依據呂傳勝律師在另案所証稱：「‧‧‧我也是義務的，丁○○出收條，權狀由我保管，原意是拿當中二十一張權狀去貸款完後，二十一張要再還給我保管，但最後沒有拿回，有無貸款我不清楚。我這裡還有二十七張，之後有人要來拿回權狀，我沒有給他，因為他們當時有約定拿權狀要兩造同意，所以我沒有給他，當時拿走二十一張權狀時，兩造都有同意，‧‧‧，我保管的二十一張（應係二十七張之誤寫），他們約定要由他們兩造一起來拿，但到現在還沒有拿走。」；「丁○○有來要過，我沒有給他，我告訴他要兩造一起來才可以。」等語（見本院上字卷㈡第32頁），足証兩造就四十八張房屋所有權狀之交付，為確保上訴人清償所積欠之保証金及土地增值稅代墊款，雙方約定交由呂傳勝律師保管，以便辦理銀行貸款以清償債務，已另行協議以上訴人清償所欠之代墊稅款及保証金時，為被上訴人交付系爭所有權狀之清償期。惟依上所述，上訴人清償債務之期限已屆至，迄今並未清償前開債務，亦未將二十一張權狀交還律師保管，則其請求交付二十七紙所有權狀之清償期即屬未屆至，其請求被上訴人交付，自不應准許。
七、綜上所述，本訴部分被上訴人請求給付土地增值稅墊款00000000元及自起訴狀繕本送達翌日即87年9月27起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許，反訴部分上訴人請求被上訴人應給付伊0000000元及法定遲延利息，並於本院追加請求被上訴人交付如附表所示之不動產所有權狀共二十七紙，均不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之反訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
民事第十五庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 10 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。