臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第118號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳恂如律師被 上訴 人 己○○
庚○○○上二人共同訴訟代理人 楊致一律師被 上訴 人 壬○○
癸○○丙○○辛○○子○○寅○○丑○○戊○○上列當事人間確認合夥關係存在事件，上訴人對於民國89年10月27日臺灣新竹地方法院87年度訴字第301號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，並於本院為訴之追加，本院於95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○就以己○○名義登記如附表一，及以庚○○○名義登記附表二編號1至6號所示之土地有公同共有權存在。
被上訴人己○○應將附表一所示之土地所有權移轉登記予上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
被上訴人庚○○○應將附表二編號1至6號所示之土地所有權移轉登記予上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。發回後第二審追加訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、當事人適格部分：被上訴人己○○、庚○○○抗辯：上訴人主張，附表一、二、及原審起訴狀附表三、所載計407筆土地屬合夥人之上訴人、被上訴人壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○及被上訴人己○○全體公同共有，並經陳明合夥之代表人係被上訴人己○○。惟上訴人既非合夥代表人，復未舉證證明業經上述其他合夥人全體即壬○○等八人之同意得由其單獨起訴，竟率而逕行提起本件以公同共有物之合夥財產遭被上訴人己○○及庚○○○侵奪而請求返還之訴訟，其當事人之適格要件即有欠缺云云。按公同共有物之處分及其他權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項固定有明文。惟查本件上訴人「所主張」之共有人即被上訴人壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○所在不明（業經公示送達）；且其等分別為被上訴人己○○之子女、女婿；被上訴人寅○○又以陳明書表示中立，有陳明書影本可證（請見更審前本院卷第一卷第71頁），上訴人自不可能取得上訴人「所主張」之其他共有人之同意，故無取得其他人同意之必要（最高法院79年台上字第2249號判決、同院82年台上字第2353號判決、同院83 年台上字第2773號判決、同院83年台上字第2885號判決、同院84年台上字第1013號判決、同院85年台上字第1059號判決、同院86年台上字第3060號判決參照），故本部分不生當事人不適格問題。被上訴人己○○、庚○○○之抗辯，並不可採。
二、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」係指法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言 (最高法院27年上字第316號、52年臺上字第1922號判例可資參照)；又「被上訴訟人自始不否認上訴人主張之法律關係，依上訴人主張之事實，法律關係之存否，無不明確之情形者，即難謂上訴人有即受確認判決之法律上利益」 (最高法院32年上字第2593號判例參照)。查本件上訴人所指之合夥當事人除上訴人外，尚有被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○及寅○○等共10人之事實，為到場之兩造所不爭，復有兩造於76年10月15日所訂之協議書一在卷可稽，自堪信為真實。被上訴人己○○、庚○○○抗辯：壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○等人，上訴人並未證明其等否認合夥之法律關係，上訴人非有即受確認判決之法律上利益，不得提起確認之訴等語。上訴人就被上訴人否認其合夥權利之有利於己之積極事實，應負舉證責任。上訴人未能舉證證明被上訴人壬○○、戊○○、辛○○、丑○○、癸○○、子○○、丙○○、寅○○確曾否認其就系爭土地之合夥權利，揆諸前揭法律規定及判例意旨，上訴人將壬○○、戊○○、辛○○、丑○○、癸○○、子○○、丙○○及寅○○列為本件確認之訴之被上訴人，即無受確認判決之法律上利益，而欠缺權利保護之必要條件，故上訴人上訴聲明第二、三項中有關被上訴人壬○○、戊○○、辛○○、丑○○、癸○○、子○○、丙○○及寅○○確認之訴部分，為無理由，應予駁回。上訴人雖主張：被上訴人壬○○、戊○○、辛○○、丑○○、癸○○、子○○、丙○○屬被上訴人己○○之子女或女婿，該等人應自被上訴人己○○處知悉內容，竟故意不收受法院送達之文書，亦不到庭陳述，以致因住居所不明而公示送達，益使合夥關係發生疑慮不安云云。惟查並無證據證明被上訴人壬○○、戊○○、辛○○、丑○○、癸○○、子○○、丙○○否認合夥之法律關係，而否認合夥關係存在，係屬積極事實，自不得以被上訴人壬○○等人未到場，即反證其等否認合夥關係。又「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限」；「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限」，民事訴訟法第280條第1、3項分別定有明文。被上訴人壬○○等人，既經公示送達，自不發生自認「對系爭合夥關係爭執」之效力。被上訴人寅○○以陳明書表示中立，已如前述，尚非否認合夥關係，故上訴人之主張，為不可採。
三、上訴人復於本院追加其請求之標的附表2編號7號、附表3、4如下述，核屬民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款所定情形，應准許之。
四、被上訴人壬○○、癸○○、丙○○、辛○○、子○○、廖福隆、丑○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所項各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）76年10月15日，與被上訴人己○○（並代表被上訴人壬○○、戊○○、辛○○）、被上訴人丙○○（並代表被上訴人子○○、丑○○、癸○○）及被上訴人寅○○訂立協議書 (下稱協議書一)互約出資，購買新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，用以開發經營農牧育樂等共同事業，合夥協議書第2條約定，第一階段由全體合夥人委託甲方即被上訴人己○○及其代表之壬○○、戊○○、辛○○為合夥代表人，向當地地主購買土地，並先登記為合夥人共有，第二階段再視合夥需要已買賣為原因，移轉予合夥成立之農牧育樂公司所有。於該約訂立後，由被上訴人己○○等人調度資金代表合夥購買土地，於76年5月底以前，已購得土地407筆總面積達150.74公頃。詎被上訴人己○○竟違背合夥委託之任務，擅將其為合夥購得之上開土地，分別登記其個人及知情之配偶即被上訴人庚○○○名下。嗣因土地價值上漲，該等被上訴人竟意圖自己不法之利益而據為己有，辯稱系爭土地非合夥之財產，致上訴人及其他合夥人就本件土地在合夥之法律上地位有不安之危險，爰依合夥、委任、侵權行為法律關係提起本訴，原審及更審前本院均駁回上訴人之請求，為此上訴及追加聲明請求判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。㈢確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○就以己○○名義登記如附表1與附表3，及以庚○○○名義登記如附表2與附表4所示之土地有公同共有權存在。㈣被上訴人己○○將附表1與附表3所示之土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。㈤被上訴人庚○○○應將附表2與附表4所示之土地所有權移轉登記與上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有，或先移轉登記與被上訴人己○○再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。㈥第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔 (上訴人於原審及更審前本院所為備位聲明業於本院93年12月1日審理中撤回，關於上訴人於更審前本院追加部分業經最高法院判決駁回其該上訴確定)。
二、被上訴人己○○、庚○○○（下稱己○○等）則以：渠等初不識上訴人，係於76年間被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○及丙○○所經營之藥廠原址不敷使用正尋覓擴廠用地時，由被上訴人寅○○介紹認識。上訴人極力鼓吹經營高爾夫球場有良好遠景，如兩造合作成立公司經營必能獲利等語，致上訴人失察而將原擴場所備資金連同出售藥場所得價金擬用於兩造即將約訂成立之育樂公司，並約定各具名當事人認購同等比例股份，至於出資額及公司資本額則待被上訴人向行庫貸款確定，是合夥出資額未確定之下，該合夥即未成立，且縱令合夥成立，上訴人自始至終亦根本未依約履行出資義務，惟雙方嗣於77年6 月3日另訂協議書 (下稱協議書二)將前次協議書一作廢，上訴人仍執協議書一請求，即屬無據。況因上訴人未履行出資義務，其合夥人之地位已經被上訴人等於88年2月14日開除，是上訴人無任何向被上訴人己○○、庚○○○請求移轉系爭土地之權利等語，資為抗辯。
三、被上訴人壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○、丙○○、寅○○（下稱壬○○等）未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
四、歷審判決情形及兩造於本院之聲明：
(一)原審87年度訴字第301號原告(即上訴人)聲明：
1.確認原告與被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○間就以被告己○○名義登記如附表一及以被告庚○○○名、義登記如附表二所示之土地有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
2.被告己○○應將附表一所示之土地所有權移轉登記為原告及被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
3.被告庚○○○應將附表二所示之土地所有權移轉登記與原告及被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有，或先移轉登記與被告己○○再由該被告移轉登記為原告及被告廖汶、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
4.第二項聲明之預備聲明：被告己○○應將附表一所示之土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司。
5.第三項聲明之預備聲明：被告庚○○○應將附表二所示之土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司；或先移轉登記與被告己○○，再由該被告移轉登記與名門育樂股份有限公司。
原審87年度訴字第301號判決：原告之訴駁回。
(二)本院90重上字第74號（更審前本院第1次審理）上訴聲明：上訴後聲明部分變更、追加為（請見更審前本院卷卷一第63頁至第64頁）：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○間有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
3.確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○間就以己○○名義登記如附表一及以庚○○○名義登記如附表二之土地有公同共有權存在。
4.被上訴人己○○應將附表一所示之土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
5.被上訴人廖王寶月應將附表二所示之土地所有權移轉登記與上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有，或先移轉登記與被上訴人己○○再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
6.第四項聲明之預備聲明：被上訴人己○○應將附表一所示之土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司。
7.第五項聲明之預備聲明：被上訴人庚○○○應將附表二所示之土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司；或先移轉登記與被上訴人己○○，再由該被上訴人移轉登記與名門育樂股份有限公司。
上訴聲明復再追加為（請見更審前本院卷一第166頁至第167頁）：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○間有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
3.確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○間就以己○○名義登記如附表一及以庚○○○名義登記如附表二之土地有公同共有權存在。
4.被上訴人己○○應將附表一所示之土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
5.被上訴人廖王寶月應將附表二所示之土地所有權移轉登記與上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有，或先移轉登記與被上訴人己○○再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
6.第四項聲明之預備聲明：被上訴人己○○應將附表一所示之土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司。
7.第五項聲明之預備聲明：被上訴人庚○○○應將附表二所示之土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司；或先移轉登記與被上訴人己○○，再由該被上訴人移轉登記與名門育樂股份有限公司。
8.第二項之預備聲明：確認上訴人與被上訴人己○○、及訴外人、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○間有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
9.第三項之預備聲明：確認上訴人與被上訴人己○○、及訴外人壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○間就以己○○名義登記如附表一及以庚○○○名義登記如附表二之土地有公同共有權存在。
本院90重上字第74號判決：上訴及變更、追加之訴均駁回。
(三)最高法院93年度台上字第1798號判決：原判決除駁回上訴人追加之備位之訴及該訴訟費用部分外廢棄，發回臺灣高等法院。其餘上訴駁回。
(四)上訴人於發回更審後，於本院之上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
3.確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○就以廖汶名義登記如附表一，及以庚○○○名義登記如附表二所示之土地有公同共有權存在。
4.被上訴人己○○將如附表一所示之土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
5.被上訴人庚○○○應將附表二所示之土地所有權移轉登記與上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有，或先移轉登記與被上訴人己○○再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
(五)被上訴人答辯聲明：上訴駁回。上訴人嗣於95年9月21日追加上開請求標的，即追加上開聲明3.4.5.等部分之聲明為：
3.確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○就以己○○名義登記如附表一、三，及以庚○○○名義登記如附表二、四所示之土地有公同共有權存在。
4.被上訴人己○○將如附表一、三所示之土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
5.被上訴人庚○○○應將附表二、四所示之土地所有權移轉登記與上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有，或先移轉登記與被上訴人己○○再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
五、兩造不爭執之點：（見本院94年12月21日準備程序筆錄，更審卷㈢，第99、100頁）
(一)兩造於76年10月15日簽立協議書一，約定收購新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，約計200公頃，共同成立農牧育樂公司，以開發高爾夫球場、興建觀光大飯店、別墅住宅。該協議書一（見原審原一號證）係屬真正。
(二)協議書一簽訂後，被上訴人廖汶便在約定之關西鎮一帶購買如附表1、2、3、4所載之系爭土地。並分別登記為被上訴人己○○及其配偶即被上訴人庚○○○所有。
(三)上協議書簽訂後，亦依約成立「名門育樂股份有限公司」；嗣更名為「關西育樂股份有限公司」，並提供系爭土地申請教育部，已核准設立高爾夫球場（見原審原4、5、6、7號證）。
(四)兩造合夥人曾於81年10月17日曾訂立同意書 (下稱同意書一) ，委託仲介人楊啟鴻將由合夥申請主管機關核准設立之關西名門高爾夫球場，包括全部土地即系爭土地以總價1,500,000,000元出售，所得價金除按原約定優先償還己○○購地墊款（約504,000,000元）外，其餘1,000,000,000元扣除仲介佣金、土地增值稅及合夥公司各項費用後，餘額約900,000,000元按合夥每人所佔股權比例分配，該同意書係屬真正（見原審原15號證）。
(五)77 年6月3日由己○○、丙○○、寅○○、乙○○及壬○○五人訂立協議書二（見原審被3號證）。
(六)上訴人係執業之會計師，訴外人名門公司亦為經營高爾夫球場育樂事業之法人，皆為專任農耕以外之人，均不具有自耕能力。
六、兩造爭執之點：本件經本院於94年12月21日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄）：
(一)上訴人於本院追加附表3、4部分，是否有理由？其請求權時效是否消滅？
(二)兩造76年10月15日之協議書，是否有出資之約定，已成立合夥關係？
(三)系爭土地是否係協議書所載委由己○○購買之土地？是否屬於合夥之財產？
(四)77年6月3日之協議書有無變更76年10月15日協議書約定之效力？
(五)協議書第2條第1項約定合夥土地應登記為合夥人分別共有，是否影響合夥契約之成立？
(六)系爭土地為農地是否因上訴人無自耕能力不得移轉，及農地不得細分登記為合夥人分別共有，違反土地法第30條規定而無效？或因合意解除而溯及失其效力？
七、關於上訴人於本院追加附表3、4部分，是否有理由？其請求權時效是否消滅？
(一)按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。且民法第197條第2項之不當得利返還請求權，依同法第125條之規定，因15年間不行使而消滅(最高法院以29年上字第1615號判例意旨參照)。民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例意旨參照）。消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人於法律上並無障礙，得行使請求權之狀態而言。至於因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行（最高法院85年台上字第2040號判決意旨參照）。
(二)經查上訴人主張依76年10月15日所訂立之協議書一為本件請求之依據，則揆諸前列法條規定及實務從來見解，自斯時起上訴人即得行使該債權之請求權，消滅時效亦自該時起算，然上訴人就本院追加之訴訟標的即附表2編號7號、附表3、4之債權並未行使其請求權，且遲至94年10月21日始追加訴訟
(見本院卷㈢第55頁)，被上訴人並為時效抗辯 (見本院卷㈢第120、121頁)，該部分債權即附表2編號7號、附表3、4之債權之請求權自因逾15年不行使而消滅。從而上訴人此部分所為追加之訴，自屬無理由，不應准許。
八、關於兩造76年10月15日之協議書，是否有出資之約定，已成立合夥關係部分：
(一)稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。其出資，得為金錢或他物，或以勞務代之，89年5月5日修正施行前民法第667條定有明文。是合夥契約之成立，原不以金錢出資為要件。
(二)經查卷附76年10月15日之協議書，載明甲方己○○（代表壬○○、戊○○、辛○○）、乙方丙○○（代表子○○、丑○○、癸○○）、丙方寅○○、及丁方上訴人，為共同策劃開發新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，約計二００公頃，而訂立協議書。同協議書第2條記載略以：開發分三階段，第一階段由甲、乙、丙、丁方委託甲方為代表人，向當地地主購買土地，並登記甲、乙、丙、丁方個人為持分共有人。第二階段甲、乙、丙、丁方個人持分之土地，視實際需要，出售予共同成立之農牧育樂公司，以開發高爾夫球場、興建遊樂場、觀光飯店、別墅住宅，並委由甲、乙、丙、丁方成立之財團法人體育基金會經營。第3條則約定所成立之農牧育樂公司，甲、乙、丙、丁方之股權分配比例；第4條約定策劃開發工作之分配，即甲方負責調度資金購買合夥土地，乙、丙方負責合夥事業之經營管理，丁方負責開發及經營策略之策劃及將來農牧育樂公司擴大經營時，所需資金來源之開發；第6條為第1期收回資金之額度，及優先減除購買土地之成本，餘額按一定比例分配甲、乙、丙、丁方；第7條為第2期以後資金收回之分配比例，第8條則約定重大事宜以會議方式決定之，修改變更亦同（見原審卷㈡42、43頁）。該協議書雖未明載各訂約人出資金錢若干，惟既載明個人提供之勞務，經營共同事業及其利益之分配，則能否僅因未有金錢出資之記載，即否認上訴人與己○○等9人成立合夥契約。
(三)況被上訴人寅○○亦於本院證稱：「 (法官問：你為何會幫忙開立支票？)當時我是合夥人之一，當時合夥人有四人，有乙○○、我、己○○、丙○○，丙○○是己○○的大女婿，當時找土地時都是我開車，我和己○○一起去，約買了八十公頃左右，丙○○才從美國回來參與買地的事宜，後來就由丙○○開車載我們去買土地，剛開始農民很樂意賣地，因為代書年紀很大，動作很慢，有時候就由我代開支票，開支票都是委託乙○○會計師人員或丙○○或朋友代開的。」、「(法官問：當初如何合夥？)當初因為乙○○懂得開發高爾夫球場的申請程序，所以由乙○○處理，我負責買地，當時我也沒有錢，己○○表示沒有關係，因為當時球證賣得非常好，他認為很快可以回收。」、「 (法官問：找你合夥的原因為何？)系爭土地本來我是要當仲介介紹土地賣給新東陽集團，後來新東陽沒有買，報紙登第一球場賣球證賣得很好，所以己○○向我表示不如我們找一個懂得開發高爾夫球場的人合夥，自行開發，因為我是丙○○的好朋友，所以才會找我合夥開發，乙○○是我找的，合夥出資部分，我和乙○○的兩千萬元是向己○○借的，六千萬元是我們一起在南京東路第一銀行的分行由己○○匯入我們共同以己○○名義所開立的合夥帳戶內，丙○○部分我不知他的資金來源，因為己○○認為球證賣得很快，所以先借我們錢出資，等到回收後己○○先取回本金，利潤再按每人四分之一分配。」、「(法官問：合夥契約有幾份？)四個合夥人各執一份，合夥契約是76年間簽立的，好像是以協議書的名義簽立的，期間合夥契約有修訂，買地大部分是以庚○○○的名義買的，也有部分用己○○的名義買的，因為他們二人有自耕農身分。」、「 (法官問：（提示原審卷2第42至43頁、原審卷3第15頁）這兩份合夥契約是否當初簽立的？)是的，但兩份契約人不同。」等語 (見本院卷㈢第32至34頁)。證人甲○○亦於本院審理中證稱：「 (法官問：你為何代簽那5張支票？)我先生和被上訴人己○○、丙○○、寅○○合夥開高爾夫球場買地，因為會計師事務所人員忙不過來，我本身是會計師也在事務所上班，所以我才過去幫忙辦理開票，開票是為了付給地主土地款，那是己○○帳戶支票，是他拿給我開的，因為合夥以己○○名義開立帳戶，也以這個帳戶開土地款。」、「 (被上代問：據你所知兩造所經營的事業名稱為何？)兩造是先合夥買土地，以合夥名義買土地，買完土地後再設立公司，公司的名稱是關西名門育樂股份有限公司，公司已經成立，成立過程我也有參與，因為當時農地不能以合夥名義購買，所以才用己○○及他太太庚○○○的名義購買，因為當時我們其他人沒有自耕農身分。」、「 (被上代問：你根據何種文件判斷兩造間有合夥關係？)當時己○○對高爾夫球場一竅不通，而我先生很瞭解，也有開發的經驗，因己○○是開西藥廠的，與我先生談後才合夥，兩造間也有簽訂合夥契約書，四個人每人出資兩千萬元。」、「 (被上代問：那份合夥契約書何在？)我們各有一份。」、「 (被上代問：關於所謂出資兩千萬元的來源為何？)我們出資的部分兩千萬元是向己○○借的，沒有支付利息，目前也沒有清償，當時約定等高爾夫球開發完成賣了球證有收入再清償。」等語 (見本院卷㈢第31、32頁)。足證兩造76年10月15日之協議書，確有出資之約定，兩造間並已成立合夥關係。
九、關於系爭土地是否係協議書所載委由己○○購買之土地？是否屬於合夥之財產？
(一)經查系爭協議書一第2條第1項後段規定，系爭土地應登記全體合夥人所有，合夥起約成立後，本件合夥人，均依約先交付20,000,000元之合夥購地資金予被上訴人己○○，並存入其關西第一銀行第00000000 000號甲存帳戶，己○○向地主購買系爭土地所付之價金，亦均由此帳戶簽發支票給付，除有電匯單為稽外（見原審卷㈡第59頁原13號證），並經本院向該銀行調閱甲存及支票資料屬實在卷 (見本院卷㈡第40至44頁、第52至132頁)。且被上訴人己○○購買系爭土地時，亦由上訴人會計師事務所之職員丁○○、甲○○在現場幫忙處理購地事務；又被上訴人己○○簽發用以支付地主系爭土地價款之支票，復由上訴人之職員甲○○及合夥人寅○○之股東余金樹代為簽發等事實，亦經證人丁○○於本院證稱：「 (法官問：你有無在建昇財稅聯合事務所服務過？擔任何職務？)有，我目前擔任協理，在七十六年間我擔任領組的職務。」、「 (法官問：關於本件兩造爭執的協議書，你是否參與過兩造購買土地的過程？)有，當時係己○○、乙○○、寅○○、丙○○到我事務所，委託我們事務所幫他們辦理買賣土地的事務，據乙○○（他是我們事務所的會計師）告訴我，他投資買賣土地，要我們幫忙計算系爭土地的面積及價錢，事務所中有二、三的同事一同參與過，也有代書參與過戶手續，但代書的姓名我忘了，至於有無給我們事務所費用我不清楚。當初乙○○、廖汶等人表示他們係合夥買賣土地。」、「 (法官問：總共買了多少土地你是否知道？)我不知道，買賣過程期間很長，約有數個月的時間，我們事務所協助辦理本案的同事最多三位，都是丙○○到台北開車載我們到現場。」、「 (法官問：後來土地有無買賣成功？詳情是否知道？)應該是有成功，據我瞭解乙○○個人投資二千萬，共有四個人投資總金額八千萬元，我記憶所及付款支票係由其中一個人開票的至於是誰的支票我忘了。」、「(法官問：你協助整理的資料還有無保留？)沒有，所有的資料應該是交給丙○○或己○○，因為買賣的土地都在關西，我們並沒有留存資料。」、「 (法官問：是否知道買賣土地的目的？)是為了開發高爾夫球場。」等語（見原審卷㈡第48至50頁），證人甲○○於本院證稱：「 (法官問：票號0000000、0000000、0000000 、0000000、0000000上開5張支票發票筆跡是否你的？)是的。」 (法官法官命證人甲○○當庭書寫筆跡供鑑定)、「 (法官問：你為何代簽那5張支票？)我先生和被上訴人己○○、丙○○、寅○○合夥開高爾夫球場買地，因為會計師事務所人員忙不過來，我本身是會計師也在事務所上班，所以我才過去幫忙辦理開票，開票是為了付給地主土地款，那是己○○帳戶支票，是他拿給我開的，因為合夥以己○○名義開立帳戶，也以這個帳戶開土地款。」、「 (法官問：這些支票何時、何地開的？支付那一筆土地的支票？)支票抬頭就是地主，開支票是在關西，詳細地址我不太記得，當時土地很多，我們計算全部土地面積後簽立合約馬上開票付款，都是當場直接交給地主。」、「 (法官問：總共買了多少地？)很多，我前往協助有幾次，我們是有劃了一些我們購買的土地，必須連續買不能有中空，有人願意賣我們就買。」等語（見原審卷㈢第30、31頁），被上訴人寅○○於本院證稱：「 (法官問：票號0000000票據是否你簽發的（提示）？)是我簽發的。(法官命寅○○當庭書寫筆跡供鑑定)」、「 (法官問：你為何會幫忙開立支票？)當時我是合夥人之一，當時合夥人有四人，有乙○○、我、己○○、丙○○，丙○○是己○○的大女婿，當時找土地時都是我開車，我和己○○一起去，約買了八十公頃左右，丙○○才從美國回來參與買地的事宜，後來就由丙○○開車載我們去買土地，剛開始農民很樂意賣地，因為代書年紀很大，動作很慢，有時候就由我代開支票，開支票都是委託乙○○會計師人員或丙○○或朋友代開的。」、「 (法官問：你們所購買的土地是否如附表1、2、3所示（提示本院卷1第181頁至190頁）？)應該沒錯，合夥購買的土地總面積約128點多公頃。」等語（見原審卷㈢第30至34 頁），且其中由證人甲○○、寅○○簽發以支付系爭土地款之支票票號0000000、000 0000、0000000、0000000、0000000及票號0000000，其上筆跡確為甲○○、寅○○之筆跡之事實，亦經本院送法務部調查局鑑定屬實，並有該局鑑定通知書附卷可按 (見本院卷㈢第37至39頁)，均堪信為真。益足見系爭附表1、2之土地確係己○○受合夥委託購買之合夥土地。
(二)況嗣後兩造合夥人對於系爭土地，曾於81年10月17日曾訂立同意書 (見原審卷㈡第435、436、406頁)，委託仲介人楊啟鴻將由合夥申請主管機關核准設立之關西名門高爾夫球場，包括全部土地即系爭土地以總價1,50 0,000,000元出售，所得價金除按原約定優先償還己○○購地墊款（約504,000,000元）外，其餘1,000,000,000元扣除仲介佣金、土地增值稅及合夥公司各項費用後，餘額約900,000,000元按合夥每人所佔股權比例分配，且該同意書係屬真正之事實，已如上述，果系爭土地非合夥之財產，而係被上訴人己○○夫婦之私產，渠等焉肯將售地價款，分配與各合夥人？又該同意書亦記載出售土地所得價金應優先償還己○○之購地墊款，既稱「墊款」，益足證系爭土地購地資金僅係由己○○先行墊款而已，惟事實上確係合夥購買之土地。
(三)再依合夥協議書約定搜購開發之土地係關西鎮八股、十股、玉山、錦山等「一帶」之土地，自非以八股、十股、玉山、錦山之土地為限。系爭附表1、2土地坐○○○鎮○○段，即屬關西鎮八股一帶之土地，被上訴人空言否認系爭土地並非約定搜購開發之土地云云，殊屬無據。況系爭土地曾提供予合夥公司（即關西育樂公司，嗣更名為名門育樂公司）向教育部申請核准作為高爾夫球場之用之事實，亦為被上訴人己○○不爭執，則系爭土地果非合夥所購土地，被上訴人己○○夫婦豈願無故提供如此龐大且價值高達數億元之土地，作為向教育部申請核准作為高爾夫球場之用？足證上訴人之主張，堪信為真實。
十、關於77年6月3日之協議書有無變更76年10月15日協議書約定之效力等部分：
(一)76年10月15日之協議書開宗明義記載當事人乃：甲方己○○及由其代表之壬○○、戊○○、辛○○3人；乙方丙○○及由其代表之子○○、丑○○、癸○○3人；丙方為寅○○；丁方為乙○○，故本件合夥人為被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○及上訴人乙○○共10人。本件合夥人即上訴人與被上訴人己○○等9人之合夥關係，自應以此為據。而77年6月3日之協議書第1行當事人欄記載當事人乃甲方己○○；乙方丙○○；丙方寅○○；丁方乙○○。甲方己○○並未表明代表壬○○、戊○○、辛○○3人；乙方丙○○亦未表明代表子○○、丑○○、癸○○3人；況且壬○○更單獨以戊方為契約當事人，足見己○○及丙○○均以個人的身份簽訂該協議書。從而該協議書之訂約當事人僅為甲方己○○、乙方丙○○、丙方寅○○、丁方乙○○及戊方壬○○5人而已，與76年10月15日前一協議書之當事人9人不同。當事人既然不同，自無變更前一協議書約定之效力。
(二)再查76年10月15日之協議書第8條規定，協議有修改變更者，應以會議方式決定之。而77年6月3日之協議書關於變更原協議之條件，並未經全體股東在以會議方式決定，亦屬無效。足證被上訴人主張77年6月3日之協議書第12條約定：76年15月15日前之協議書作廢，有消滅原合夥關係之效力云云，顯屬無據。
十一、關於協議書第2條第1項約定合夥土地應登記為合夥人分別共有，是否影響合夥契約之成立部分：
惟按民法第111條規定：法律行為之一部無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍為有效。是關於系爭76年10月15日之協議書並無無效之情形，雖其中第2條第1項約定合夥土地應登記為合夥人分別共有，縱此部份之約定無效情形，但除去此部份，對於互約出資以經營農牧育樂等共同事業之約定，並無影響，揆諸首接規定，系爭協議書第2條第1項之約定合夥土地應登記為合夥人分別共有，縱有約定無效情形，亦不影響系爭合夥契約之成立，仍應認系爭合夥契約已成立。
十二、關於系爭土地為農地是否因上訴人無自耕能力不得移轉，及農地不得細分登記為合夥人分別共有，違反土地法第30條規定而無效？或因合意解除而溯及失其效力？
(一)按89年1月26日修正之農業發展條例，已取消自然人購買農地及承受農地所有權，須提出自耕能力證明之限制，依該發展條例第31條規定，只須該農地之使用，符合區域計劃法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，即得辦理農地所有權移轉登記。
(二)經查依兩造合夥契約約定，系爭土地係供合夥作為「農牧育樂事業」高爾夫球場之用，業經教育部審查符合區域計劃法土地使用分管之規定，而核准在案（見原審卷原6、7號證），殊無不得移轉與全體合夥人公同共有為合夥財產之問題。本件土地既係請求登記為合夥公同共有，並非細分登記為合夥人分別共有之問題，自未違反土地法第30條規定，亦無合意解除溯及失效問題。
十三、綜上所述，兩造於76年10月15日簽立協議書，約定共同出資成立合夥關係，並委由被上訴人己○○購買系爭土地，系爭土地應屬於合夥之財產，被上訴人己○○竟遽將系爭土地登記予其個人及其配偶庚○○○所有，拒絕返還予上訴人及其他合夥全體，從而上訴人依合夥、委任、侵權行為法律關係提起本訴，請求㈠確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。㈡確認上訴人與被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○就以己○○名義登記如附表1與附表3，及以庚○○○名義登記如附表2與附表4所示之土地有公同共有權存在。㈢被上訴人己○○將附表1與附表3所示之土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。㈣被上訴人庚○○○應將附表2與附表4所示之土地所有權移轉登記與上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有，或先移轉登記與被上訴人己○○再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。其中除請求標的附表3、附表4部分係屬訴之追加，該追加部分之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人並為時效抗辯，故上訴人此部分之請求為無理由，應予駁回外，其餘部分均有理由，應准許之。又關於上開請求㈣關於後半段選擇之聲明部分，其請求「或先移轉登記與被上訴人己○○再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有」，因此部份上訴人請求將系爭附表2所示土地移轉登記予上訴人即被上訴人己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有為有理由，即達到上訴人請求之目的，故關於上訴人該選擇部分之請求，即毋庸再予審酌。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決除確定部分外不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3、4、5項所示。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本判決無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
十五、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
書記官 于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。