臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第135號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 廖修譽律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 顏光嵐律師
阮詠芳律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國91年8月2日臺灣臺北地方法院 91年度重訴字第765號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國 94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰捌拾貳萬捌仟玖佰玖拾貳元，及自民國九十一年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）90年 4月26日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由上訴人將所有門牌號碼臺北市○○○路 ○段○○號3樓之2房屋全部，同路段85號地下2、3層房屋應有部分1/76，及其坐落基地臺北市○○區○○段1小段133、133之1地號土地應有部分各49/10000（以下合稱系爭房地），出賣予被上訴人，總價新臺幣（下同）1380萬元。被上訴人於簽約日給付80萬元，於90年5月1日交屋時再給付35萬元，其餘1265萬元為尾款，約定被上訴人應於辦完相關過戶手續後給付。上訴人已於 90年9月19日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人所有，被上訴人竟拒不給付尾款等情。爰依買賣之法律關係，求為命被上訴人給付1265萬元及加計自90年9月20日起算法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人係於簽訂系爭買賣契約，並已依約交付價金115萬元及交付移轉登記所需費用後，始知系爭房地被法院查封而無法辦理過戶手續。被上訴人隨即以上訴人違約為由，於 90年6月11日委請律師發函通知上訴人表示解除契約，並於同年月29日向原法院檢察署對上訴人提出詐欺罪告訴。而上訴人係於 90年9月19日，在未經被上訴人同意之情形下，逕持上訴人於簽約時即已交付之辦理過戶相關文件，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，故不能因該移轉登記而認系爭買賣契約仍繼續存在。又上訴人於89年7月5日向訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）借款1500萬元，並以系爭房地設定第一順位抵押權，惟自90年 7月21日起即未繳納利息，致上海商銀聲請拍賣系爭房地抵償，上訴人亦違反系爭買賣契約第 6條約定，被上訴人於上訴人清償該上海商銀借款及塗銷第一順位抵押權登記前，自得主張同時履行抗辯而拒絕給付價金尾款。且被上訴人已另於91年7月3日再度發函表示解除契約，被上訴人自不負給付價金尾款之義務。況縱認上開解除契約無理由，因系爭房地業於91年12月19日以970萬9,000元拍定，被上訴人亦得就該拍定金額主張與本件價金尾款抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，經本院前審改判命被上訴人給付382萬8,992元及加計自91年12月20日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘之上訴，上訴人就其敗訴部分未聲明不服已確定。被上訴人就本院前審改判其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院發回更審，上訴人求為將原判決關於駁回其請求被上訴人應給付382萬8,992元及加計自91年12月20日起算之法定遲延利息部分廢棄，改判命被上訴人應給付上訴人382萬8,992元及加計自91年12月20日起算之法定遲延利息。並補陳略以：系爭契約第 8條之約定，僅說明買方解約後之權利，並非得以此為解約之依據；又被上訴人91年 6月11日函件係以受詐欺為解除契約之原因，惟經原法院檢察署查明上訴人於出賣系爭房地時，就假扣押並不知情，本無詐欺可言；且上訴人於尚未給付尾款前，即已排除假扣押，當無違反系爭買賣契約第 6條之約定，故被上訴人90年 6月11日所為解約並不合法。查被上訴人向遠東銀行貸款之金額，其設立第二順位抵押權係於上海商銀之第一順位抵押債權存在之時，且須撥貸後方塗銷第一順位抵押權登記，否則遠東銀行當無可能同意以第二順位抵押權而申請高額貸款，此亦為社會交易習慣，觀之系爭契約第 2條第4款及第7款約定意旨，可見被上訴人就尚有抵押權之事實知之甚詳，當排除系爭買賣契約第6條之適用，上訴人依民法第351條規定，當可主張不負權利瑕疵擔保責任等語。
四、被上訴人則求為判決駁回上訴，並補陳略以：被上訴人業於90年 6月11日委請律師發函表明「因系爭房地遭法院查封，而上訴人遲無法辦理過戶之違約情事」，並引用系爭契約第
8 條為解除契約之意思表示，故系爭契約已經被上訴人合法解除。縱認被上訴人於訂立系爭契約時，即已知悉上訴人將系爭房地設定第一順位抵押權予上海商銀之事實，依民法第351條但書，因系爭契約第6條另有約定，上訴人仍應負權利瑕疵擔保責任。又被上訴人於91年7月3日以律師函催請上訴人於函到後 5日內，塗銷設定予上海商銀之抵押權登記，否則逕以該函為解除買賣契約之意思表示，是縱認被上訴人於首次解除權行使不合法，第二次函文亦已合法催告並行使解除權，自生解除契約之效力。復上訴人 90年9月19日系爭房地辦理過戶時，係於系爭契約業經被上訴人解除之際，未經被上訴人同意下，辦理系爭房地之所有權移轉登記及第二順位抵押權設定登記，此由代書陳鈺璇所提通知過戶之傳真文件，係於過戶完成後所傳發，及其於原審庭訊時僅答稱「被上訴人從來沒有跟我說不能辦過戶」，且係被上訴人對上訴人及承辦代書陳鈺璇告訴詐欺案件偵查期間即明。況所謂「交易習慣」僅於法律未規定抑或當事人雙方未明文約定之情形下，方有適用餘地，系爭契約第2條第4款僅約定被上訴人以辦妥銀行貸款方式，而為尾款之支付，並未約定被上訴人需「以支付尾款為塗銷上訴人向上海商銀之抵押貸款」之義務，系爭契約既未約定，則上訴人以「社會交易習慣」為由，謂被上訴人有以申辦銀行貸款為上訴人塗銷銀行貸款之義務等有違形式上文書證據之辯，應不足採等語。
五、上訴人主張兩造於 90年4月26日簽訂系爭買賣契約，由被上訴人向上訴人買受系爭房地，約定價金為1380萬元，被上訴人業已給付 115萬元，約定餘款1265萬元應於辦完過戶手續後給付，上訴人已於 90年9月19日將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人等事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭買賣契約書、土地及建物登記謄本附卷為證（見原審卷第11至20頁），堪信為真實。
六、被上訴人雖辯稱：其於 90年6月11日曾發函向上訴人表示解除契約之事實，並提出律師函一件為證等語。經查：
㈠上開律師函記載：「．．查渠等（指上訴人及訴外人戴明偉
、陳淑環）明知乙○○○（即上訴人）尚有債務未決，隨時均有為法院查封拍賣之可能，仍與本人簽訂房地產買賣契約，嗣後更共同隱匿系爭房地遭法院執行查封之情事，待本人已陸續交付支票並繳納相關移轉登記手續費用後，方告知本人系爭房地已無法辦理過戶手續。甚或渠等又再施故技，誆稱如本人願先行清償系爭房地之銀行貸款，則前開爭端勢能順利解決。至此，本人已深覺事必有異．．方知渠等於訂約當時即無履行之意，顯係意圖詐騙本人。．．查乙○○○女士為系爭房地之所有權人，惟自本件買賣洽商以來，均未見乙○○○女士，僅係以乙紙授權書委託戴明偉先生出面洽談上開買賣房地之情事。又戴明偉先生非系爭房地之所有權人，單憑乙紙授權書，而與本人簽訂上開買賣房地契約，並將本件過戶手續委由自己所熟識之郁欣會計代書事務所辦理。然系爭房地如係為乙○○○女士所充分授權代為買賣者，則戴君如何不知其房地有遭法院查封之虞，仍逕與本人簽訂買賣房地契約？縱系爭房地乃嗣後為法院查封，則郁欣會計代書事務所於承辦本件買賣過戶手續中，自可得知其房地遭法院查封，又為何刻意隱匿上開情事，遲至本人完納房屋契稅後而於交屋日前方予告知，是渠等明知乙○○○之系爭房屋有為法院查封之虞，卻共同意圖以詐術，使本人為一切履約事宜。甚或，渠等又共同串謀騙取本人再為渠等代償系爭房地之銀行貸款，核渠等所為，顯已該當刑事共同詐欺罪責，洵無疑義。職是，本人為維權益，爰特委請貴大律師代函通知渠等，務於函到5日內逕予返還本人所支付之價金115萬元及其辦理過戶所需之一切費用，並按上開契約第 8條之規定，乙方（渠等）如不賣或不照契約履行應盡義務時，亦應將已收價款於解約日起 3日內加倍返還與甲方（指被上訴人）」等語，有被上訴人提出律師函一件為證（見原審卷第57至59頁）。，觀諸上開律師函所載內容，被上訴人係於該函中主張遭上訴人及訴外人戴明偉、陳淑環等人共同詐欺，而與上訴人訂立系爭買賣契約及交付部分價金之事實，並未主張因上訴人無法於契約所定期限內辦理系爭房地之所有權移轉登記及因系爭房地遭查封而有權利瑕疵存在之事實，並據以表明解除系爭買賣契約之意思表示，是被上訴人主張其於上開律師函係主張上訴人有上開無法如期辦理移轉登記及有權利瑕疵存在事實，而依系爭買賣契約第六條及第八條約定解除該契約云云，尚不足採。
㈡按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民
法第 92條第1項前段定有明文。查上開律師函中並未具體表明被上訴人所欲行使之權利，然觀其全文意旨，核其真意應係基於其所主張有受上訴人詐欺之事實，而欲撤銷其買受系爭房地之意思表示。又查被上訴人於發出上開律師函後，即於 90年6月29日以上訴人及訴外人戴明偉、陳淑環涉有共同詐欺罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，嗣經該案檢察官偵查結果，認上訴人收受系爭房地之囑託查封登記書副本及查封登記通知書，是在系爭買賣契約簽訂之後，故上訴人於訂約之初，無從知悉系爭房地業遭查封之事，應無不法所有之意圖及施用詐術之行為，而於90年12月25日為不起訴處分等情，此為兩造所不爭執，並有該案告訴狀及不起訴處分書，在卷可稽（見原審卷第21至23、60至69頁），足徵上訴人並無詐騙被上訴人訂立系爭買賣契約，並使被上訴人陷於錯誤交付部分價金與相關費用之事實。從而，被上訴人所為上開撤銷買賣之意思表示，於法尚有未合，故尚不生撤銷意思表示之效力，是系爭買賣契約之效力並不因此而受影響。
㈢再解釋私人之契約應通觀全文，被上訴人 90年6月11日律師
函雖稱：「職是，．．．爰特委請貴大律師代函通知渠等，務於函到5日內逕予返還本人所支付之價金115萬元及其辦理過戶所需之一切費用，並按上開契約第8條之規定，乙方（渠等）如不賣或不照契約履行應盡義務時，亦應將已收價款於解約日起 3日內加倍返還與甲方（即本人）」，但與前句「核渠等所為，顯已該當刑事共同詐欺罪責，洵無疑義」等語，對照觀之，被上訴人係以上訴人該當於刑事共同詐欺，為請求返還已付價金及費用之原因，並且表示上訴人如不賣或不照契約履行時，依系爭買賣契約第八條約定，請求上訴人應加倍返還其所付價金及費用之意，並非表示依系爭買賣契約第 8條為解除契約之意思，至為明顯。蓋系爭買賣契約第 8條前段，係關於被上訴人不買或不按約定日期付款之罪責及解約之約定；而後段則關於上訴人不賣或照約履行義務之罪責（原審卷第13頁及本院前審卷第63頁系爭買賣契約第八條參照），益證被上訴人非依第八條為解除系爭買賣契約之意思。從而，被上訴人主張系爭買賣契約業經其於 90年6月11日合法解除云云，並不足採。
七、被上訴人復辯稱：其復於91年7月3日發函表示解除契約，並提出律師函一件為證。經查：
㈠被上訴人91年7月3日委由廣理法律事務所函表示：「茲據當
事人甲○○女士委稱：．．．蔡女士於89年7月5日向上海商銀借款1500萬元，並以系爭房地設定第一順位抵押權在案，詎自 90年7月21日起即未繳納借款本息，致使系爭房地遭銀行聲請拍賣．．．務請於函到 5日內塗銷上開抵押權之設定，若屆期未履行，則本人（指被上訴人）逕以本函為解除買賣契約之意，．．．」云云，有被上訴人提出之上開律師函一件可稽（見原審卷第114、115頁）。惟按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第349條及第351條分別定有明文。
㈡查上訴人以系爭房地於89年7月5日設定本金最高限額1500萬
元之第一順位抵押權予訴外人上海商銀，並據以向上海商銀貸款1250萬元之事實，為兩造所不爭執，並有建物及土地登記謄本、臺灣台北地方法院 90年度促字第50312號支付命令、民事支付命令聲請狀等件在卷可稽（見原審卷第15至20頁）。
㈢依系爭買賣契約第2條第4項約定：「尾款新台幣1250萬元正
，由甲方（即被上訴人）於產權登記完竣後 7日內辦妥銀行貸款支付．．．」，及第2條第7項約定：「買賣雙方約定90年5月1日交屋，以產權登記完畢日買方若未貸款核貸，買方應支付賣方原貸銀行的利息」（見本院前審卷第62頁系爭買賣契約），則依上開約定，堪認被上訴人於訂立系爭買賣契約時，即已知悉上訴人有提供系爭房地向上海商銀抵押貸款之事實，揆諸前揭說明，被上訴人自不得以系爭房地設有系爭最高限額抵押權為由，主張解除系爭買賣契約，至為顯然。
八、被上訴人雖又辯稱：依系爭買賣契約第 6條約定：「本買賣不動產，乙方（即上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租賃關係，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即被上訴人）因此受有損害時，乙方應負完全賠償責任．．．」，係兩造系爭買賣契約之特別約定，則被上訴人自得解除系爭買賣契約云云。經查：
㈠按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）；又，解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例參照）。
㈡兩造系爭買賣契約第6條固約定：「本買賣不動產，乙方（
即上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租賃關係，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即被上訴人）因此受有損害時，乙方應負完全賠償責任．．」等語，惟所謂保證產權清楚云云，並非表示無上開最高限額抵押權之存在，尤非上開最高限額抵押權之特別約定，是解釋兩造系爭買賣契約，應以當事人立約當時之真意，並應通觀系爭買賣契約全文，斟酌兩造立約當時之情形，方不失立約時之真意。兩造就系爭最高限額抵押權之處理方式，於系爭買賣契約第2條第4項，及第2條第7項既已有約定，有如前述，則兩造系爭買賣契約第 6條之約定，自非關於上開最高限額抵押權之特別約定，灼然可見。
㈢就兩造約定系爭房地買賣總價1380萬元，扣除被上訴人已交
付之115萬元，尚有尾款1265萬元，而就其中 1250萬元，約定由被上訴人向銀行抵押貸款支付，此貸款金額與上訴人向上海商銀之貸款金額相同；且系爭房地於 90年9月19日移轉登記予被上訴人之同時，亦以被上訴人為債務人設定本金最高限額1440萬元之第二順位抵押權予第三人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀），有土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第15至20頁）。核其真意，當事人係以被上訴人向遠東銀行貸款之金額，用以清償上海商銀之第一順位抵押債權，並塗銷第一順位抵押權登記之意。否則，遠東銀行當無可能同意被上訴人以系爭房地設定第二順位抵押權而申請高額貸款，乃眾所週知，由此足徵上訴人主張兩造約定於上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人後，即由被上訴人向銀行設定第二順位抵押權並申請貸款以支付尾款，而以此尾款清償上訴人對上海商銀之上開抵押貸款，並據以塗銷上開第一順位抵押權登記等情，堪予採信。益徵被上訴人以系爭房地設有系爭最高限額抵押權為由，主張解除系爭買賣契約，並非有據。
㈣從而，被上訴人於訂立系爭買賣契約時，既已知悉上訴人將
系爭房地設定第一順位抵押權予上海商銀之事實，且兩造買賣契約之真意，係以被上訴人向遠東銀行貸款之金額，用以清償上海商銀之第一順位抵押債權，並塗銷第一順位抵押權登記。被上訴人自不得以上訴人未於其給付尾款前塗銷上開第一順位抵押權登記為由，而於91年7月3日委任律師發函催告上訴人應於函到 5日內塗銷上開抵押權登記，如屆期未履行即逕行解除契約云云，則上開律師函自不生催告及解除契約之效力。
九、被上訴人復辯稱：上訴人已於 90年9月19日將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人所有，係以被上訴人簽約時所交付之文件辦理，未經被上訴人同意云云。經查：
㈠兩造系爭買賣契約第 2條關於「付款期限及移交不動產方法」約定：「㈠本約簽訂時，甲方應付給乙方新台幣80萬元。
㈡90年4月26日下午3時，雙方至代書處用印，繳齊過戶文件，．．．。㈢地價稅、契稅．．．。㈣尾款新台幣1250萬元正，由甲方於產權登記完竣後 7日內辦妥銀行貸款支付．．
．，㈤．．．㈥．．．㈦買賣雙方約定90年5月1日交屋，以
產權登記完畢日買方若未貸款核貸，買方應支付賣方原貸銀行的利息」；第 3條約定：「乙方應於前條第二款付款時交付所有權狀，第二款付款時交付印鑑證明書、本等產權移轉應備全部證件，及蓋妥辦理移轉登記等有關書表．．．」（見原審卷第11至14頁及本院前審卷第62頁系爭買賣契約），並未約定上訴人履行系爭房地移轉登記之最後期限。
㈡按辦理土地所有權移轉登記，必須權利人及義務人雙方提出
登記所需文件，始能完成所有權移轉登記手續，亦即債務人之給付兼需債權人之行為‧在債權人提供債務人給付所需之行為前，債務人無法單獨履行移轉登記。證人即辦理本件土地代書陳淑環於原審證稱：「當初是經原告委託我，（提示買賣契約書）簽約當天，在楊小姐辦公室用印，賣方將印鑑證明資料交給我，買方交付頭期款80萬元，當天約定5月1日交屋，交屋當天我不在現場。（提示過戶登記資料）過戶登記是我辦理，本來是5月1日要過戶，後來因為被查封，賣方排除查封狀態後，我有協助排除查封狀態，這中間過程我都有跟被告報告，後來我在 9月時去辦過戶，辦過戶所需文件，是被告在簽約時就提供，但被告有同意我去辦過戶，過完戶後，我還有傳真交屋兩造應該分擔之稅費給被告之助理葛麗華，她也有回傳過來表明希望原告要給他的金額，（如庭呈資料），確認金額後，葛與蔡易展和我在被告委任律師顏光嵐律師辦理點交權狀，但當天葛拒收，因為被告要求原告支付委任律師之費用，原告不答應，所以沒有點交成功，目前權狀一直由我保管。原告有簽買賣契約書後，從來沒有跟我說不能辦過戶，所以依照契約本來就要辦過戶，是後來權狀沒有點交成功，被告通知銀行不能撥款。辦理第二順位抵押權登記也是由我去辦理，在過戶同一天辦理。兩造簽約後，被告向銀行辦理貸款及抵押權手續，對保過後銀行將抵押權設定契約書交給我，大約在簽約完後沒多久，大概在5月1日前辦理，我在辦過戶當天就一起辦理抵押權登記。在過戶之前我有跟葛麗華說已經撤封，可以辦過戶，當時葛並沒有說不能辦過戶。簽約是雙方表明要買賣房子之意，代書只是幫忙過戶，而且契約書也是被告本人親簽，只是第一次過戶時，遇到查封狀態，後來撤封後，在買賣雙方沒有同時通知解約之情況下，當然還是依約去辦過戶。」等語（見原審卷第94至97頁筆錄」，並有證人庭呈往來傳真資料可稽（見原審卷第98、99頁）。且上訴人將系爭房地之所有權移轉登記為被上訴人所有，為其依約履行應盡義務（契約第八條後段參照），而被上訴人解除契約不生解除之效力，有如前述，則上訴人系爭房地所為移轉登記，難謂不生履行契約移轉之效力，被上訴人之抗辯，核無可取。
十、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。查兩造約定就本件尾款之給付方式，係由被上訴人以系爭房地向銀行貸款支付，並以此尾款清償上訴人對上海商銀之抵押債務後據以塗銷上開第一順位抵押權登記，有如前述，則依其約定，被上訴人就此尾款即有先為給付之義務，是依上開規定，被上訴人主張其於上訴人清償上海商銀之借款並塗銷第一順位抵押權登記前得拒絕給付本件尾款云云，即有未合。又兩造約定本件尾款應於辦完過戶手續後給付，而上訴人已於 90年9月19日將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人等情，有如前述，從而，上訴人請求被上訴人給付尾款1265萬元及自 90年9月20日起算之法定遲延利息，自屬有據。
、查被上訴人主張系爭房地業經上海商銀向原法院聲請裁定准予拍賣抵押物，並經原法院於91年2月1日以91年度拍字第417號裁定准許在案，上海商銀並據以聲請強制執行，於 91年12月19日以 970萬9000元拍定之事實，為兩造所不爭執，並有上開裁定、原法院91年12月30日北院錦91年執未字第16853號通知附卷可稽（見原審卷第78至80頁，本院前審卷第134頁）。被上訴人主張上開拍定價額全數用以清償上訴人對上海商銀之債務，上訴人因而獲有不當得利，故主張於此範圍與上訴人本件請求抵銷等語。經查：
㈠系爭房地以970萬9000元拍定，其中9萬7800元用以繳納執行
費，餘款 961萬1200元則清償上訴人對上海商銀之第一順位抵押債務，此為兩造所不爭執，並有台灣金融資產服務股份有限公司 92年1月21日91北金拍一字第52號函附分配表在卷為憑（見本院前審卷第135至137頁）。
㈡依系爭買賣契約約定，被上訴人就本件尾款1250萬元部分，
應於系爭房地所有權移轉登記完畢後辦妥銀行貸款支付，如移轉登記完畢日尚未核貸，則應由被上訴人支付上訴人原貸銀行之利息，及系爭房地已於 90年9月19日移轉登記予被上訴人等情，有如前述。而依原法院 90年度促字第50312號支付命令所載，上訴人固積欠上海商銀自 90年7月21日起之本息未清償（見原審卷第25頁），然上訴人曾於 90年9月10日匯款17萬5336元予上海商銀以清償部分債務之事實，有存款憑條在卷可稽（見本院前審卷第64頁），而迄至 90年9月19日止，上訴人積欠上海商銀之債務為：本金1250萬元，利息15萬9276元，及違約金7286元，合計1266萬6562元，此有上海商銀92年2月11日（）上承字第019號函在卷可稽（見本院前審卷第121頁），較之本件尾款1265五萬元僅逾1萬6562元，是倘被上訴人依約於 90年9月19日受移轉登記後即交付尾款，則上海商銀之上開債權應能獲得清償，而不致以拍賣系爭房地之方式抵償，故拍賣系爭房地所需之執行費用，係因可歸責於被上訴人之事由所支付，此部分費用自應由被上訴人負擔，故被上訴人就此部分金額自不得主張與本件價金債務抵銷。從而，被上訴人得主張抵銷之金額應為上海商銀實際受償之金額即961萬1200元。
㈢按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，
溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第335條第1項、第323條前段分別定有明文。
查被上訴人於91年10月29日本院前審審理中具狀表示以系爭房地之拍賣價額與本件價金債務抵銷，並將繕本逕送上訴人（見本院前審卷第44、49、50頁）；而系爭房地係於91年12月19日拍定，有如前述，則上海商銀得由此拍賣所得價金受償之金額即屬可得確定，是應認該拍定日為被上訴人最初得為抵銷時，而依上開規定計算被上訴人抵銷之數額。查上訴人得請求被上訴人給付1265萬元及自 90年9月20日起算之法定遲延利息，則迄至91年12月19日止，上訴人得請求被上訴人給付之遲延利息合計為79萬192元（12,650,000×5%＋12,650,000×5%×91/365＝790,192），則被上訴人得主張抵銷之金額961萬1200百元，抵充上開利息後，尚餘882萬1008元得抵充原本，是經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付382萬8992元（12,650,000減8,821,008＝ 3,828,992元）及自91年12月20日起算之法定遲延利息。
、綜上所述，上訴人依買賣之法律關係，請求被上訴人給付382萬8992元及自 91年12月20日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日
民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後２０日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後２０日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第４６６條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第４６６條之１（第１項、第２項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。