臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第139號上 訴 人 台強股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳文松 律師複 代理人 方瓊英 律師被 上訴人 聯和船務代理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林維堯 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國88年5月28日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1171號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰參拾伍萬柒仟肆佰壹拾玖元及自民國八十八年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰壹拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣陸佰參拾伍萬柒仟肆佰壹拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為被上訴人在高雄港之副代理行，代理日本郵船、東京船舶及神戶船舶株式會社在高雄港全部事宜。依上訴人成立時與訴外人台通股份有限公司（下稱台通公司）所簽訂確認書、覺書、備忘錄及兩造間所簽訂副代理行契約之約定，上訴人代理上開株式會社期間所生營業虧損均由被上訴人彌補予上訴人。嗣被上訴人通知上訴人於民國87年9 月30日終止兩造間之副代理行契約，經結算結果，87年1月1日起至同年9月30日止上訴人代理上開3家株式會社期間計受有新台幣（下同）1,250萬9,828元之營業虧損，依約應由被上訴人補足，詎被上訴人予以否認，迄未依約給付上開虧損等情，爰依覺書、確認書、備忘錄及副代理行契約，求為命被上訴人應給付上訴人1,250萬9,828元及法定遲延利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起本件上訴，並在本院前審追加副代理行契約之法律關係，請求被上訴人給付），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,250萬9,828元及自87年10月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：覺書及備忘錄均係上訴人成立前，被上訴人與台通公司出資成立新公司時所為之約定，上訴人當時尚未成立，並非該契約之受益人。又確認書或覺書無任何文字表明指定以上訴人為受益人，且確認書、覺書及雙方所簽訂副代理行契約，亦無被上訴人應彌補上訴人虧損之約定，上訴人之請求，洵非有據等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人與台通公司於64年5月14日、同年9月 4日簽訂確認書、覺書，兩造於72年1月1日簽訂副代理行契約書，嗣被上訴人於87年5 月21日函知上訴人終止副代理行契約，該函並檢附被上訴人於87年5 月21日簽署之備忘錄等情，業據其提出確認書、覺書、副代理行契約書、被上訴人函及備忘錄為證（本院重上卷㈠18-29頁）， 且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張伊係由台通公司及被上訴人雙方出資成立，作為被上訴人在高雄港之副代理行，代理日本郵船、東京船舶及神戶船舶株式會社在高雄港全部事宜，依伊於64年間成立時，台通公司與被上訴人所簽訂之確認書及覺書約定，伊代理上開株式會社期間所生營業虧損均由被上訴人負責補足等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
㈠上訴人主張伊公司成立後，伊歷年來代理日本郵船株式會社
之虧損均由被上訴人補足之事實，業據提出歷年補貼台強公司虧損額、附錄及83年至86年間之統一發票為證（本院重上卷㈠96-179頁），並經證人即上訴人之副總經理黃桂芳證稱：「每年台強公司的虧損，都是聯合公司補貼」、「台強公司成立時，甲○○與我們公司的董事長有約定，有虧損就補貼，依約定台強公司每年都有虧，故每年都補貼」等語（本院重上卷㈠344頁）， 及證人即被上訴人之前會計兼財務部經理江文熙證稱：「我當時是聯和公司的會計兼財務部經理，台強公司有付過款項，我認為是虧損的彌補，我根據聯和公司、台強公司的經營者代理合約的附錄來支付款項，附錄是兩造說好的」、「（上證17號歷年補貼台強公司虧損表）上段是我的筆跡，中間是我的統計表，最下面的部分不是我做的，根據兩家公司代理合約的附表做的，是我製作的統計表，放在公司」、「我做這張表是付給台強公司的虧損，附錄每年都要簽」等語（本院重上卷㈠349-350頁）， 堪信上訴人此部分之主張為真實。被上訴人雖辯稱：上訴人歷年來並無虧損，甚至有盈餘可供分配，伊從未彌補其虧損云云，並提出上訴人歷年盈餘分配表及因分配盈餘之扣繳憑單為證（本院重上卷㈠230-248頁）， 惟查該盈餘分配表及扣繳憑單僅能證明上訴人曾對甲○○開立每年給付盈餘數千元至十餘萬元不等之扣繳憑單，由於甲○○不僅係被上訴人之董事長，依覺書記載有百分之五股份分配（本院重上字卷㈠22-24頁）， 且為上訴人之總經理，亦據證人黃桂芳證述明確，並為被上訴人所自承（本院重上卷㈠345頁）， 則上訴人如得由被上訴人付款以彌補虧損，虧損經彌補後如尚有盈餘，當可對於股東依股份而為分配，是該盈餘分配表及扣繳憑單並不足證明上訴人歷年均無虧損。至被上訴人所提出之明細表及明細分類帳（本院重上卷㈠324-335頁） 亦不能證明上訴人並無虧損，是被上訴人之上開抗辯，並不可採。
㈡次查被上訴人於87年5月21日簽署之備忘錄記載 ：「謹查聯
和船務代理股份有限公司（以下簡稱聯和公司）前因擔任日本郵船株式會社（以下簡稱日本郵船）之總代理，而與台通股份有限公司（以下簡稱台通公司）先後於1975年5 月14日簽訂確認書，及於1975年9月4日簽有覺書，互約出資設立台強股份有限公司（以下簡稱台強公司）以擔任聯和公司之副代理行，並約定如台強公司營運發生虧損，由聯和公司以代理佣金項下補足等情，聯和公司復與台強公司於民國72年 1月1 日簽有副代理行契約書，其後又續簽有副代理行佣金協定書及各項附錄等，約明聯和公司承日本郵船株式會社委託為台灣總代理，而再委託台強公司為高雄副代理行等。茲因日本郵船通知聯和公司終止代理關係，聯和公司隨即於民國87年4月20日通知台強公司，自5月31日終止副代理行契約，是雙方之代理合約及有關附錄亦因代理契約之終止而失效，至聯和公司與台通公司間所簽之確認書及覺書內有關台強公司營運虧損由聯和公司以代理佣金項下補足一節，及其他一切責任，自亦因日本郵船終止總代理及聯和公司終止與台強公司之副代理而當然終止失效，特立此備忘錄明以為憑」等語（本院重上卷㈠28-29頁）， 而被上訴人與台通公司已依約出資成立上訴人公司，且上訴人公司成立後，被上訴人不僅簽署上開備忘錄承認該覺書及確認書之效力，且依該覺書及確認書確實彌補上訴人歷年來代理日本郵船株式會社（NYK）之虧損，應認該覺書及確認書之上開約定已符合民法第269條第1 項關於第三人利益契約（利他契約）之成立要件，上訴人依該規定可直接請求被上訴人彌補代理日本郵船株式會社之營運虧損。被上訴人辯稱該覺書與確認書未約定第三人有直接請求給付之權，非屬第三人利益契約，上訴人因於訂約時尚未成立，非該契約之受益人，不得直接請求伊彌補其代理日本郵船株式會社之虧損云云，並不可採。至於上訴人請求被上訴人給付伊代理東京及神戶船舶株式會社之營運虧損部分，因上開確認書、覺書及備忘錄並未記載上訴人代理東京船舶株式會社及神戶船舶株式會社之營運虧損亦需由被上訴人補足，且兩造間之副代理契約亦未有關於被上訴人應負擔上訴人代理東京及神戶船舶株式會社營運虧損之記載，是上訴人請求被上訴人給付其代理東京及神戶船舶株式會社之營運虧損，即非有據。
五、上訴人另主張伊於87年1月1日起至同年9 月30日止為被上訴人之副代理行期間， 伊虧損包括損益表所載累計虧損678萬6,870元（其中包括10名員工之資遣費255萬6,164元）、 損益表尚未列入之7名業務員資遣費305萬8,758元、 黃桂芳副總經理退休金266萬4,220元等，共計1,250萬9,828元云云，為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人就各該文書之真正並未舉證以實其說，且其內容亦不能證明上訴人代理日本郵船株式會社營業期間確受有上開金額之營業虧損云云。查：
㈠上訴人所提出87年1月至9月之損益表原均無其公司董事長、
總經理、經理及會計之簽名或蓋章（ 本院重上卷㈠32-40頁），此與上訴人所提出83年間及85年間之損益表均有其公司董事長、副總經理及會計之蓋章不同（本院重上卷㈠189-221頁）， 上訴人嗣後雖補正87年1月至9月有董事長、副總經理及會計蓋章之損益表（本院重上卷㈡275-283頁）， 惟被上訴人否認各該損益表為真正，且經核補正前後之損益表內容記載並不完全相同，自難憑此逕認上訴人於87年1月至9月之營業虧損金額。
㈡次查上訴人於87年1月至9月為被上訴人副代理行期間究竟有
無虧損，因兩造各執一詞，本院前審乃送請資信聯合會計師事務所就上訴人上開期間代理日本郵船株式會社之收支盈虧為鑑定，經鑑定結果認上訴人此期間代理日本郵船株式會社之營業虧損金額為635萬7,419元，有該事務所於91年5 月15日提出之會計師鑑定報告可稽（見外放證物）。被上訴人雖又辯稱該鑑定報告 ⑴NYK會社收益所對應之費用無直接可認定之因果關係，與商業會計法規定有悖、⑵代理佣金金額佔總收入金額比例不高，分攤比例之代表性不足、 ⑶121碼頭與副代理行之業務未區分，且121碼頭之損益為零，NYK會社之業務虧損為635萬7,419元，有低估121碼頭而高估NYK會社之虧損情形、⑷以收入金額作為分攤基礎過於簡化云云，惟查該事務所係依據上訴人之帳冊憑證，執行分析性複核、查核憑證之存在性及正確性等程序，並將業務收入按來源別區分為NYK會社、121碼頭及其他業務收入，依系統化之方法將相關費用分攤至各項業務收入項下，據以計算得出上訴人執行NYK會社之業務虧損為635萬7,419元。又被上訴人代理NYK會社與高雄港務局簽訂租約租用121碼頭，此項業務與NYK會社副代理業務不同性質，就查得資料論，上訴人代被上訴人處理12 1碼頭事務，僅將可歸屬該項業務之支出檢據向被上訴人報銷，其性質類似代墊費用， 而被上訴人就121碼頭之收入亦書明為代墊款收入（本院重上卷㈡335頁）， 其既屬代墊款，自不應有損益產生，與一般業務收入當有所區分，該事務所由於此代墊款收入上訴人帳載時與代理收入同列於船務代理收入項下，且亦與NYK會社有關， 故於鑑定報告中將其同列在NYK會社，但由於係代墊款性質， 其損益為零，自無低估121碼頭而高估NYK會社之虧損。又上訴人除財務收入及其他收入後業務收入合計數2,901萬8,478元，扣除其中可直接歸屬之代墊款收入1,821萬3,856元後為1,080萬4,622元，因此， 該事務所以上訴人NYK會社之收入967萬7,502元佔上述金額之比例分攤費用，尚屬合理。退萬步論，上訴人之主要收入係代理佣金收入，其餘如代理店費收入、代墊款項收入及財務收入，均為其附屬之收入與代理佣金收入呈正相關，如以NYK會社上開收入合計數2,548萬6,012元， 占上訴人同期全數相同收入合計數2,749萬5,967元之比例亦為92.69%，與該事務所分攤比例無重大差異，亦無被上訴人所稱分攤比例代表性不足。又營利事業取具合法憑證並登載帳冊，係公司法定基本義務，若該事務所於查核時未能取得合法會計帳證，該事務所即無法進行鑑定工作，而所謂收益與相對費用無直接可認定之因果關係，並非稱其未取得足以證明之會計憑證並載入表冊，而係指該項費用是否明確且合理地歸屬分攤至各項收益。譬如工廠員工之薪資固然已取得印領清冊等合法憑證，但要將其分攤至各項商品，仍須依系統化之分攤，方可避免成本之扭曲。本件從業人員之薪資如何明確歸屬NY K會社及其他之收益，再如租金支出、水電費及設備折舊等支出， 又如何直接歸屬至NYK會社及其他公司之收益，為免報表扭曲，應作系統合理之分攤。成本與收益之方法，應按成本收益配合原則為之，其分攤之方法，該事務所已於查核報告附註二中敘明，其方法亦為會計實務界所普遍採行之分攤方法， 由於該事務所認為NYK會社收益所相對之費用無直接可認定之因果關係， 故以NYK會社給付上訴人之代理佣金收入占該公司同期全部代理佣金收入之比例分攤之，其分攤比例應屬合理，理由：⑴上訴人取得之收入，無論係NY K會社或其他公司均為提供勞務，其提供之勞務並無重大差異性，所耗成本亦均以人工薪資為主，依合理性而言，取得收入愈高者應會耗費較高之成本，故該事務所以收入比例分攤成本，應屬合理；⑵上訴人損益表中尚有其他收入13萬7,973元， 因屬營業外收入與營業費用無涉，不予分攤；⑶121碼頭為NYK會社委託被上訴人（ 被上訴人即NYK會社在台總代理行）向交通部高雄港務局所租用之貨櫃專用碼頭，並委託上訴人管理， 且簽訂管理契約約定121碼頭之人員及其他支出，由NYK會社全額負擔，121碼頭人員薪資及加班費支出係上訴人為處理NYK 會社船務代理事務所派駐現場人員之相關支出，惟NYK會社船隻不單僅只透過121碼頭進出，且
NY K會社代理佣金收入需俟上訴人內部作業， 及121碼頭現場作業共同完成方可承認， 因此要直接區分NYK會社代理佣金收入中121碼頭及上訴人分別貢獻比例， 再加以單獨列示個別成本，實有其困難，所以該事務所採用收入比例分攤成本之方法，應屬合理； ⑷有關121碼頭上訴人所收取之收入係代墊款性質，因此相關費用需統計並提供予被上訴人，因此可直接歸屬，而其他從業人員除NYK會社代理業務外， 仍同時負責其他業務，因此，該事務所認為上訴人取得之收入，無論係NYK 會社或其他公司提供勞務無直接可認定之因果關係，應作系統化分攤，並有該事務所94年11月10日資（94）審字第0225號函可參（本院重上更卷㈡18-21頁）， 是被上訴人上開所辯，並不可採，堪認上訴人於87年1月至9月代理日本郵船株式會社之營業虧損金額為635萬7,419元，上訴人請求被上訴人給付營業虧損635萬7,419元部分，應屬有據，逾此部分之請求，尚屬無據。
㈢被上訴人雖又辯稱上訴人歷年來累積之勞工退休準備金至87
年9月30日止為1,037萬7,086元，為伊所有， 伊得以之與上訴人所主張之虧損金額相抵銷云云，惟查資信聯合會計師事務所鑑定上訴人之上開營業虧損金額並未包括上訴人員工之資遣費及退休金等，且被上訴人辯稱上訴人歷年來累積之勞工退休準備金為伊所有，亦於法無據，是上訴人所為此部分之抵銷主張，應不可採。
六、綜上所述，上訴人依覺書、確認書、備忘錄及副代理行契約之約定，請求被上訴人給付635萬7,419元及自起訴狀繕本送達之翌日即88年4月29日起（ 按：上訴人並未證明被上訴人就上開金額有確定給付期限，依民法第229條第2項規定，被上訴人應經上訴人催告而未為給付，始自受催告時起負遲延責任，而被上訴人經上訴人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，故遲延利息應自起訴狀繕本送達之翌日起算）至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；上訴人逾此部分之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示。 原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人上開應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據。經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。