臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第一四號
上 訴 人即附帶被上訴人 益航股份有限公司法 定 代理人 徐鎮廷訴 訟 代理人 葉宏基律師複 代理人 徐慧芬律師被 上 訴 人即附帶上訴 人 甲○○訴 訟 代理人 丁志達律師複 代理人 陳錫川律師右當事人間確認本票債權不存在事件，益航股份有限公司對於中華民國八十三年十二月七日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第五七五號第一審判決提起上訴，甲○○提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年九月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決主文第一項除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，益航股份有限公司在第一審之訴駁回。
益航股份有限公司之上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由益航股份有限公司負擔。
事 實 及 理 由
一、益航股份有限公司（下稱益航公司）於原審起訴主張：伊所有之泰豐輪胎股份有限公司股票（下稱泰豐股票）存放於太祥證券股份有限公司（下稱太祥證券）之證券集中保管帳戶內，存摺及印鑑由甲○○保管，詎甲○○竟於八十二年十一月初，趁伊公司新舊任董監事尚未交接之空檔，擅自盜蓋上開集保存摺印鑑領出泰豐股票二百八十八萬四千股，並於八十二年十一月五日、六日及八日售出，得款共計新臺幣（下同）二億四千二百二十二萬二千四百零八元，未交付伊公司入帳。為防伊追訴，甲○○竟勾串伊之前任董事長林直義、常務董事陳福誠等人，共同製作不實之聲明書、約定書及授權書，並偽造以伊為發票人、發票日為八十二年一月一日、到期日為八十二年十月三十一日、面額三億元、票號一八五三五一號之本票（下稱系爭本票）交付甲○○以掩飾犯行。因林直義所為之發票行為未經伊公司董監事會議事先授權或事後承認，應屬無權代理，依法不生票據效力；縱系爭本票並非無效，惟甲○○知悉上情仍予收受，顯有惡意或重大過失，依法不得享有票據上之權利。且甲○○既係因通謀虛偽取得系爭本票，未付出相當對價，依法不得向伊追索。甲○○逾期提示，就系爭本票上之權利已罹於時效而消滅。退步縱認甲○○合法取得系爭本票，惟依約定書記載，系爭本票係供作借股保證之用，甲○○既已將股票出售並取走股款支票，自無主張本票權利之餘地。
另伊之前任董事長林直義於刑事侵占案之上訴理由狀自陳：已將泰豐股票返還予伊，即股票所有權因消費借貸關係移轉予伊，屬伊所有，伊無返還之義務，是甲○○雖執有系爭本票，但對伊並無本票債權存在。爰起訴請求確認甲○○對於系爭本票債權不存在等情。
甲○○於原審以：益航公司前任常務董事陳福誠因將益航公司所有之泰豐股票二百二十八萬股挪為他用，遂要求益航公司前任董事長林直義以益航公司名義向伊借用同額股票，其後因泰豐股票無償配股累積至二百八十八萬四千股，為保障伊之債權，伊要求益航公司出具系爭本票供作擔保。系爭本票由益航公司有代表權之董事長林直義所為，自屬有效行為。上開借用股票之時間在七十九年六月上旬，伊當時尚非益航公司之董事，對於益航公司所稱：公司對外借貸須經董監事會議決議，且借貸憑證須簽發銀行票據，並經會計審核等內部程序，根本無從知悉。且伊取得系爭本票，係因益航公司簽發而取得，並無第三人背書或轉讓情事，與票據法第十四條第一項規定無涉；系爭本票並非盜用益航公司印章而簽發，且簽發票據屬於公司通常之交易行為，屬公司之通常業務行為，益航公司自應依票據文義負責。林直義以上訴人董事長身分向伊借用股票，伊亦以貸與之意思予以承諾，並約定以後如何返還，雙方並無不受其意思表示拘束之意，自無通謀虛偽意思表示可言。伊已為本票裁定強制執行，不生時效消滅之問題，且時效消滅僅使債務人取得拒絕給付之權利，與確認本票債權不存在為二事。伊於八十二年十一月八日返還期限屆滿後，依約定以益航公司名義將所貸與之泰豐股票其中二百八十八萬四千股賣出，支出手續費及交易稅共計一百零七萬六千五百九十二元，此部份費用亦應由益航公司返還；另泰豐公司於八十二年無償配股二十八萬八千四百股亦未據益航公司返還，依伊於八十二年十一月八日賣出上開借用股票之平均單價每股八十四．三六元計算，伊得向益航公司請求二千四百三十二萬九千四百二十四元，系爭本票既供擔保上訴人不履約所生損害，則上開損害亦在系爭本票擔保範圍內，益航公司不得在損害未確定前，提起確認本票債權不存在之訴等語，資為抗辯。
二、原審判決：確認甲○○就系爭本票於超過二千四百三十二萬九千四百二十四元部分，對益航公司之本票債權不存在，駁回益航公司其餘之訴。益航公司就敗訴部分部分提起第二審上訴，甲○○僅對敗訴部分其中之一百零七萬六千五百九十二元提起附帶上訴。本院前審判決：確認甲○○對益航公司二千四百三十二萬九千四百二十四元部分之本票債權不存在；附帶上訴駁回，嗣再經甲○○提起第三審上訴，案經最高法院將本院前審判決廢棄發回。
是故，本審之審理範圍為：確認甲○○對益航公司就系爭本票之二千五百四十萬六千零十六元債權存在與否，至於系爭本票其餘之二億七千四百五十九萬三千九百八十四元部分則已確定。
三、益航公司於本審中，係以：㈠依證券交易法、證券交易稅條例規定，甲○○如未經公開市場買賣並繳納證交稅，依法不能過戶，豈能直接借貸過戶巨額股票予伊？若借股目的為週轉之用，豈有在借貸期間將股票全數送交伊開設之太祥證券集保戶，存摺、印章全由甲○○保管？可見伊始終未取得股票之佔有，亦不得將股票轉讓處分，顯與借貸之法定要件不符，故甲○○主張：系爭本票之票據原因關係在實務上認屬於消極信託行為，除有確實之正當原因外，應係通謀虛偽意思表示而為無效。㈡林直義以伊之名義簽發系爭本票，係以製作不實財務報表為方法，欺騙股東及投資大眾之借貸目的，非公司營業上之事務，不在代表權範圍內，此項無權行為，不問甲○○是否善意，非經伊承認，不能對伊發生效力；況被上訴人曾任益航公司董事，明知伊營業項目中並無借用股票，故甲○○明知或至少可得而知林直義無權簽發系爭本票，甲○○取得系爭本票，顯係惡意或重大過失，依法不得享有票據上權利。㈢系爭本票之到期日為八十二年十月三十一日，至八十五年十月三十一日之三年間，甲○○並未起訴請求給付票款，甲○○雖曾聲請本票裁定，但已經抗告程序廢棄確定，並無其他中斷時效事由，則被上訴人對系爭本票之權利已罹於時效而消滅，甲○○仍持票據權利存在為由提起附帶上訴，顯然欠缺權利保護要件。㈣甲○○所持約定書並未載明交易稅及手續費應由伊負擔，且甲○○逕自取得系爭股票並出售所支出之手續費及交易稅，非因借貸所生費用，自不在系爭本票擔保範圍內。甲○○所稱出借股票一事，並未產生同樣之手續費及交易稅，則甲○○所謂：「借貸時無須合法買賣，償還時必須合法買賣」，顯不可採。若系爭本票係基於通謀虛偽意思表示而簽發，甲○○盜賣伊之股票，竟仍要求伊負擔甲○○盜賣所生費用，亦顯荒謬等為由，請求判令：㈠原判決不利於益航公司之部分廢棄；㈡右廢棄部分，確認甲○○持有如原審起訴狀附表之本票債權不存在；㈢附帶上訴駁回。
甲○○因術後腦出血、慢性氣道、呼吸衰竭（氣管切開術後）等病住於博仁綜合醫院治療中，經本院至現場勘驗：甲○○雖因做氣管切開手術致無法說話，惟對於受命法官勘驗時詢問之問題、本件涉訟重點及確定委任丁志達律師為訴訟代理人等節，均明確以點頭、搖頭及手勢示意，足認甲○○於本審訴訟程序中具有委任訴訟代理人之訴訟能力；並以：㈠益航公司集保帳戶內之泰豐公司股票二百二十八萬股（即二千二百八十張），係益航公司前任董事長林直義以益航公司名義向伊所借，業經林直義於共同侵占罪之刑案自首狀及於原審陳明。伊因而於七十九年五月三十一日自訴外人高育民帳戶提出，並於七十九年六月一日存入益航公司當時在太祥證券（現更名為一銀證券）開立之集保帳戶，嗣泰豐公司於八十年無償配股三十四萬二千股、八十一年無償配股二十六萬二千二百股，總計益航公司持有泰豐公司股票二百八十八萬四千股，此有自高育民領出之股票號碼與七十九年六月一日存入益航公司集保張戶之股票號碼完全相符，並與約定書、借用證及授權書約定之股數相符可稽，足見系爭股票確係伊貸與益航公司者。㈡兩造約定之借貸關係包括該股票之無償配股，蓋該股票之無償配股本屬伊所有，但因借出之股票轉為益航公司名義，泰豐公司無償配發股票時仍以益航公司名義為之，而非伊之名義，故泰豐股票八十二年度之無償配股亦在借用範圍內。㈢兩造有關泰豐股票之借貸，實務上須將該股票出售後，再以賣出所得股款以伊名義買進，以達成返還目的，符合證券交易法第一百五十條第一款規定之股市作業程序，為達上開返還目的，益航公司理應負擔賣出股票時之手續費及證券交易稅。益航公司簽發系爭本票，既在擔保返還借用之泰豐股票，依民法第三百十七條規定，應由益航公司負擔清償債務之費用等為由，請求判令：㈠上訴駁回；㈡原判決有關「確認甲○○執有系爭本票於超過二千四百三十二萬九千四百二十四元部份中之一百零七萬六千五百九十二元，對於上訴人之本票債權不存在」部分廢棄；㈢右廢棄部分，益航公司在第一審之訴駁回。
四、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠益航公司對系爭本票應否負發票人責任？㈡系爭本票之原因關係是否存在（即兩造間於七十九年六月間究有無泰豐股票之借貸關係）？㈢益航公司嗣後有無將借用之泰豐股票返還予甲○○之情事？㈣泰豐股票於八十二年度之無價增資配股二十八萬八千四百股及甲○○因出售系爭股票支出之交易稅及手續費一百零七萬六千五百九十二元，是否在系爭本票之擔保範圍？等節，茲分別論述之。
五、益航公司對系爭本票應否負發票人責任？㈠查甲○○執有系爭本票，業據提出本票為證（原審卷第十六頁），而系爭本票上
有關益航公司之公司印文、法定代理人林直義之印文，益航公司從未爭執，且林直義於刑案中從未否認系爭本票上之印文真正，自堪認定系爭本票為真正。再觀察系爭本票之發票人處蓋有益航公司公司大章、發票當時（八十二年元月一日）上訴人之法定代理人確為林直義，亦有益航公司之變更登記事項卡及董事名單可稽（原審卷第六九、七十頁），緊鄰公司大章旁蓋妥林直義之印文，足見林直義係以上訴人法定代理人之身分簽發系爭本票。依公司法第二百零八條第三項規定，股份有限公司之董事長對外代表公司，則股份有限公司董事長應有代表公司簽發票據之權限，是自系爭本票之形式觀之，益航公司乃系爭本票之發票人，則益航公司應依票載文義負系爭本票之發票人責任。
㈡益航公司雖以：伊有規定對外借貸須經董監事會決議．且借貸憑據須簽發銀行票
據、並經公司會計審核等事項，林直義無權代表伊簽發系爭本票，故系爭本票係由林直義與甲○○共同偽造；另甲○○就系爭本票之票據權利已因罹於消滅時效而消滅等節置辯。惟查：
⒈益航公司公司內部縱有對外借貸須經董監事會決議，借貸須簽發銀行票據且經
公司會計審核等規定，惟此非為外人所能知悉，而甲○○係自七十九年六月二十九日起至八十二年十一月六日始擔任益航公司之董事，亦有益航公司之公司變更登記事項卡在卷可參（原審卷第六九至七十頁），且本件依甲○○、林直義及陳福誠所述：於七十九年六月間，由林直義以益航公司之名義向甲○○借用泰豐股票，惟甲○○要求由益航公司出具借用證、授權書及三億元之本票作為擔保之情，業據林直義、陳福誠多次於刑案中供陳一致（原審卷第十九頁反面、二十、一０三頁，臺北地檢署八十二年度偵字第二六九五四號卷第八六頁正反面，本院八十三年度上訴字第六二九０號卷第一０五、一０六頁，八十九年度重上更㈢字第三０二號卷第二七頁），則甲○○收受系爭本票時並非上訴人之董事，此外益航公司並未舉證證明甲○○當時即已知悉益航公司公司有上開規定，則益航公司指摘：甲○○取得系爭本票不合伊規定之程序，而認系爭本票係林直義與甲○○共同偽造云云，尚乏實據。
⒉至於益航公司之前任董事長林直義有無逾越權限簽發系爭本票，核屬益航公司
對於林直義得否請求賠償之別一問題，尚不得執此對抗善意之執票人（甲○○）。又查甲○○於收受系爭本票時並非益航公司之董事，且益航公司亦未舉證證明甲○○當時明知林直義逾越執行公司業務範圍而簽發系爭本票之事實，則上訴人主張甲○○取得系爭本票係出於惡意或有重大過失云云，亦不足採。
⒊另查甲○○取得系爭本票，係因林直義以益航公司之名義向甲○○借貸泰豐股
票，甲○○要求由益航公司出具借用證、授權書及系爭本票供作擔保之情，已如上述，並有聲明書、借用書、授權書等文件在卷足憑（原審卷第十二至十五頁），即系爭本票之作用在擔保益航公司返還借用之股票，則甲○○取得系爭本票並非無相當之對價。則是益航公司指陳：甲○○不得享有票據上之權利之情，亦屬無據。
⒋再依票據法第一百零四條規定：「執票人不於本法所定期限內為行使或保全匯
票上權利之行使者，對於前手喪失追索權」，其所稱之前手，並不包括承兌人在內，最高法院六十六年台上字第六七０號判例可參；而本票發票人所負責任與匯票承兌人同，票據法第一百二十一條亦定有明文；且依票據法第二十二條第一項規定，對本票發票人之票據上權利，係自到期日起算三年間不行使始因時效而消滅，可知：票據法第一百零四條所稱之前手不包括本票之發票人在內，本票執票人雖逾期提示，如在到期日起算三年內之時效期間內仍得行使票據權利甚明。查甲○○執有系爭本票，雖曾於八十三年間聲請本票准許強制執行之裁定，經臺灣臺北地方法院八十三年度票字第二二七六號裁定准許在案，嗣經本院八十三年度抗字第五二三號裁定以：甲○○未於聲請時表明提示本票，不合本票強制執行裁定之形式要件為由，將甲○○之本票強制執行之聲請駁回確定在案等情，有二份民事裁定附卷可參（原審卷第六三至六四頁），惟依上開說明，甲○○對發票人即益航公司之票據權利不因而喪失；況且甲○○其後再就系爭本票其中之二千四百三十二萬九千四百二十四元及自八十二年十一月一日起算年息百分之六之利息部分，向臺灣臺北地方法院聲請本票准許強制裁定，業經該院於八十三年十月三日以八十三年度票字第一四二一三號裁定准許在案，亦有該裁定附卷足憑（原審卷第一一七至一一八頁）；另甲○○於本院前審之八十五年四月廿五日提起附帶上訴，就原審判決敗訴部分之其中一百零七萬六千五百九十二元部分主張本票債權存在，有附帶上訴狀可參（本院重上卷第七十頁），亦見甲○○就系爭本票業已向益航公司行使權利。是益航公司指摘：甲○○因未於到期日或其後二日內為付款提示，及未於到期日起算三年內起訴請求給付票款，則甲○○就系爭本票上之權利已罹於時效而消滅云云，自無可取。
㈢依上所陳，系爭本票上有關益航公司之公司印文及當時法定代理人林直義之印文
均為真正，堪認林直義代表益航公司簽發系爭本票，益航公司自應依票載文義，就系爭本票負發票人之責任。
六、系爭本票之原因關係是否存在（即兩造間於七十九年六月間究有無泰豐股票之借貸關係）？㈠益航公司雖為系爭本票之發票人，惟益航公司以伊與甲○○間並無票據原因關係
抗辯。就此，本件甲○○主張：係因七十九年六月間益航公司之前任董事長林直義與常務董事陳福誠向伊借貸泰豐股票二百二十八萬股，為擔保伊之債權，因而由益航公司簽發系爭本票交付予伊，供作擔保借用股票之返還，嗣後每年更換借用條、授權書，至八十二年元月一日止包含八十、八十一年度之泰豐股票無償增資配股在內，益航公司於八十二年元月一日再出具借用泰豐股票二百八十八萬四千股之約定書，故系爭本票之原因關係為兩造間於七十九年六月間之股票借貸關係等情，業據提出益航公司名義之約定書、授權書為證（原審卷第三二至三六頁）。上訴人另並辯陳：甲○○串通伊之前任董事長林直義、常務董事陳福誠共同製作不實之聲明書、約定書、授權書，依提約定書所載，系爭本票係作為借股保證用，因甲○○已將股票出售，並取走股款支票，自無再主張本票權利之餘地；況依林直義於八十三年十一月十八日向台灣高等法院提出刑事上訴理由書所載，七十九年六月間陳福誠將泰豐股票返還伊，則該股票所有權因消費借貸關係移轉予伊，屬於伊所有，伊並無返還股票予甲○○之義務，是股票借貸關係僅存於被上訴人與陳福誠與甲○○間，兩造間並無借貸關係等節。
㈡經查：
⒈甲○○主張：益航公司向伊借用泰豐股票之情，業據證人即益航公司之前任董
事長林直義及前任董事陳福誠於刑案中供述：陳福誠於七十九年五月中旬因自己向丙種金主墊款購買股票，而挪用益航公司公司所有之泰豐股票二千二百八十張供作擔保，嗣因股價下跌，陳福誠未繳足保證金成數致遭金主斷頭賣出，林直義於七十九年五月二十三日得知上情，惟因益航公司公司董事會召開在即，恐引起股價下跌及股東恐慌致影響公司營運，林直義、陳福誠遂於七十九年五月底向不知情之甲○○借泰豐股票二百二十八萬股，惟甲○○要求由益航公司之名義出具借用證、授權書及三億元本票供作擔保，林直義及陳福誠惟恐事跡揭露，同意甲○○上開條件，即由益航公司名義出具約定書、授權書及簽發系爭本票，並約定：每年本於所借股票而無償增資配股之泰豐股票仍歸甲○○所有，嗣後每年更換借股約定書；其後，甲○○依約於七十九年六月一日將同意出借之泰豐股票存入益航公司在太祥證券開立之證券集中保管帳戶（下稱集保帳戶）內，林直義及陳福誠並將該集保存摺與印鑑交予甲○○保管，以擔保並授權甲○○於借貸期限屆至時得使用持有之印鑑及存摺將出借股票連同無償增資配股之領回；益航公司至八十二年元月一日，再書立約定書，包括泰豐股票八十、八一年度之無償增資配股在內，甲○○共計借用泰豐股票二百八十八萬四千股予益航公司，並約定於八十二年十月三十一日前返還所借用股票等情，有林直義與陳福誠於刑案之自白書及相關筆錄可按（原審卷第十九頁反面、
二十、一０三頁，臺北地檢署八十二年度偵字第二六九五四號卷第八六頁正反面，本院八十三年度上訴字第六二九０號卷第一０五、一０六頁，八十九年度重上更㈢字第三０二號卷第二七頁），並與卷附之聲明書、約定書、授權書及借用證各一件相符（原審卷第十二至十五頁），應堪信為真實。益航公司雖謂：伊歷年之資產負債表上所列之股票資產並無任何短少，據以否認有向甲○○借用泰豐股票云云，惟依林直義與陳福誠所為之上開陳述，渠等以益航公司之公司名義向甲○○借用上開股票，目的即在於掩飾陳福誠挪用益航公司股票之事實，同時為應付公司帳務之查核，是自益航公司之歷年資產負債表上自無從得知股票資產短少及上開股票借貸之事實，否則林直義及陳福誠何須如此大費周章？益航公司之辯稱，自無可採。
⒉次查陳福誠於上開刑事案件中陳明：原先陳福誠挪用二千七百張，所以聲明書
寫二百七十萬股，後來退還四百二十張，在八十二年十一月九日書寫自首狀時發現，才更正重寫一張等情，有刑案筆錄可參（臺北地檢署八十二年度偵字竹二六九五四號偵卷第八六頁），堪認聲明書及八十二年元月一日之約定書係於事後始書立。惟甲○○與益航公司之法定代理人林直義係於七十九年六月初，即以言詞達成借貸泰豐股票之合意，已如上述，則渠等於嗣後之八十二年元月一日始為書面文件，對於兩造間其前已有效成立之股票借貸契約並無任何影響，自難僅以上開書面文件於事後書立一節，即據以推論文書所載內容均係虛偽，並而否認有借貸股票之合意，故益航公司之指摘，尚無足取。
⒊又甲○○於刑案第一審中雖陳稱：「七十九年六月五日借股票」等語（刑案筆
錄見本院重上卷第一七七頁）；惟隨後即具狀表明：「益航公司向甲○○借用股票之日期，應在七十九年六月五日之前，鈞院筆錄應係漏載『之前』二字」等語（臺北地院八十二年度自字第一四八五號刑案卷㈡第一八一頁反面、一八二頁）；參酌甲○○陳明係於七十九年六月一日將出借予益航公司之泰豐股票二千三百張存入益航公司之集保帳戶，核與益航公司在太祥證券之集保帳戶確於七十九年六月一日存入二千三百張泰豐股票之情，有太祥證券之函可稽（臺北地院八十二年度自字第一四八五號刑案卷㈡第九頁），堪認甲○○所述將股票於七十九年六月五日之前出借股票一節，核與上開證據相符，而可採信，則甲○○上開書狀所載刑案筆錄有漏載云云，應屬真實。自難僅以上開刑案筆錄之記載，遽認甲○○於七十九年六月一日將股票存入益航公司之集保帳戶，事隔五天後再商量借貸股票，而有與林直義與陳福誠通謀勾串之情事，益航公司執此據以主張兩造間無借股之法律關係云云，殊無可採。
⒋再查甲○○係以外孫高育民之名義購入泰豐股票二百三十萬股（即二千三百張
），嗣於七十九年五月三十一日自集保帳戶領出後，即於七十九年六月一日存入益航公司在太祥證券之集保帳戶，以資交付應允出借予益航公司之泰豐股票等情，業據甲○○於刑案中陳明，並經證人高育民於刑案中證陳明確（本院八十九年度重上更㈢字第三０二號卷第一二六頁），且前開高育民在七十九年五月三十一日領回之泰豐股票二千三百張與益航公司在同年六月一日存入之泰豐股票二千三百張之股票號碼完全相同，有臺灣證券集中保管八十九年四月二十六日（八九）證保業第０五六一二號、八月二日（八九）證保業第一二五四五號函及太祥證券八十三年六月二十七日太祥乙字第一００三六號函附股票號碼資料可稽（附於刑案台北地院八十二年度自字第一四八五號卷㈡第三七至八二頁，本院八十八年度上更㈡字第三六０號卷㈡第一四七至一七五頁）。本件甲○○依約定，以外孫高育民名義購入泰豐股票後，依約定存入益航公司之集保帳戶內，以資交付其應允借用之股票予益航公司，雖益航公司依約定僅向甲○○借用二百二十八萬股（即二千二百八十張），而甲○○存入益航公司集保帳戶之泰豐股票二千三百張，而有超過約定借用股票交付之情形，惟因甲○○於本件訴訟中仍依約定書之記載內容主張：益航公司係借用二百二十八萬股，嗣並按此數額計算無償增資配股，尚無不可。
⒌至於益航公司主張：甲○○於七十九年六月一日存入之泰豐股票即係甲○○與
陳福誠、林直義共同侵占之伊原先所有之股票；另依約兩造在借貸期間三年內，都不得動用股票，何以甲○○竟有十三次擅自存提股票之記錄？顯然挪用益航公司之股票，而非出借股票云云。惟查：益航公司於七十九年五月三十一日，六月五日有一八二張，經與金鼎綜合證券股份有限公司於八十三年七月七日檢送之益航公司至七十九年五月十五日前所有泰豐股票號碼互相核對（參見刑案第一審卷內）：⑴七十九年五月三十一日存入集保帳戶之泰豐股票除八張無法核對或號碼不符外，其餘一二四一張號碼與益航公司公司原先之泰豐股票完全相符；⑵七十九年六月一日送存之泰豐股票有五十張號碼與益航公司原先所有泰豐股票相符，其餘二千二百五十張號碼不符；⒊七十九年六月五日存入集保帳戶之泰豐股票有一百七十六張號碼與益航公司公司原有之泰豐股票相符，有六張號碼不符等情，足見益航公司公司於七十九年五月中旬至六月五日止持有之泰豐股票有二千二百多張與原先所有泰豐股票之號碼不同，益徵陳福誠於七十九年五月中旬侵占益航公司所有之泰豐股票，而於七十九年六月初向甲○○借貸股票以資因應之情，堪予採信，而非由甲○○與陳福誠、林直義共同侵占益航公司原先之泰豐股票後再予出借。另查甲○○於出借股票後，縱有自益航公司集保帳戶內提領再存入股票之情事，亦屬益航公司得否向甲○○主張違約責任之問題，仍不得據此認定兩造間並無借貸泰豐股票之關係。
⒍另林直義於八十三年十一月十八日在刑案中提出之刑事上訴理由書雖記載：「
本件實際上係陳福誠向甲○○借貸泰豐股票以歸還益航公司公司，該股票所有權既已因消費借貸移轉予益航公司公司，自屬益航公司所有，益航公司公司並無負返還之義務，其借貸關係僅存於陳福誠與甲○○間，至於借貸約定書上，被益航公司以益航公司公司名義簽名，乃應甲○○之要求，事實上益航公司公司並非債務人」等情，已與林直義於刑案第一審中所為陳述均不相符，且林直義於八十三年九月二十三日於原審到庭證稱：「：：：借股票時，只向甲○○表示是公司要借的，並沒有告知實情，陳福誠向甲○○借股票時，也只告知是公司要借的，後來陳福誠一直無法取得資金，每一年甲○○就要求換票，我們一直沒有告知甲○○陳福誠挪用公司股票之事實」等語（原審卷第一○三頁），堪認：林直義於刑案中其後提出之上訴理由書中所載，與前其陳述不一，顯係為上訴人免負責任及脫免自己刑責所為，自應以林直義先前供述者為可採。⒎末查：益航公司之前任董事長林直義及董事陳福誠於八十二年十一月九日，書
寫自首狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自首，嗣經益航公司提起自訴，檢察官將本案移送與自訴案一併偵辦，嗣該刑案歷次歷審判決事實欄中均認定：係林直義與陳福誠向不知情之甲○○借用泰豐股票二百二十八萬股之情，而甲○○至本院八十八年度上更㈡字第三六０號刑案中仍判處無罪，嗣因其生病不能到庭而停止審判在案，亦有刑案各該判決可按（本院證物外放）。
⒏承上開說明，堪認兩造間確於七十九年六月間成立借貸泰豐股票之法律關係，
甲○○因而執有系爭本票供作股票返還之擔保，約定書既由益航公司之名義簽發後交付予甲○○，則借貸關係之當事人為益航公司與甲○○，益航公司以陳福誠於刑案中翻異陳稱：係陳福誠私人向甲○○借貸泰豐股票云云，據以主張本件股票之借貸關係存在於甲○○與陳福誠之間，殊非可採。
七、益航公司嗣後有無將借用之泰豐股票返還予甲○○之情事？益航公司主張：觀察伊之集保帳戶資料，於七十九年七月十四日有領出泰豐股票四百八十四萬三千股之紀錄，可見甲○○已將泰豐股票領回，則伊已返還股票予甲○○云云，固提出益航公司之集保存摺明細在卷為憑（本院卷第七二頁，清楚之影本於本院卷第一二五頁）。惟查：依林直義及陳福誠於刑案之自首狀中已載明：「：：：惟甲○○先生要求益航公司出具借用證、授權書及三億元正之本票以為擔保，並要求將集保存摺及使用印章悉交保管，此後如遇有會計師查帳時，即交出查核之後再保管」等語（原審卷第二十頁），可見益航公司之法定代理人林直義與甲○○約定：益航公司之集保存摺及印章均在甲○○保管，惟遇有益航公司之會計師查帳需要，甲○○即將上開資料交出，其後再交回甲○○保管，則益航公司所述：伊之集保存摺及印章一向在甲○○保管之中，三年伊均不能動用云云（本院重上卷第一六０頁），已非實在，本件益航公司名義之集保存摺及印章，並非時時均在甲○○保管中。且益航公司帳戶於七十九年七月十四日有關泰豐股票「存券領回」四百八十四萬三千股，並非賣出，亦即泰豐股票在益航公司名下，雖有將股票領回之情形，甲○○根本無從以自己名義出售領出之泰豐股票，是尚難僅以存券領回之紀錄遽以推斷係甲○○將泰豐股票領回。更何況，上訴人之集保帳戶內其後有數次「現券送存」，於七十九年九月二十五日益航公司之泰豐股票亦送存至原先之四百八十四萬三千股；再參酌以林直義及陳福誠於八十一年六月、八十二年元月一日願分別再交付約定書、授權書及本票予甲○○等情，堪認益航公司所指：伊已於七十九年七月十四日將出借之泰豐股票返還甲○○云云，顯乏實據。
八、泰豐股票於八十二年度之無償增資配股二十八萬八千四百股及甲○○因出售系爭股票支出之交易稅及手續費一百零七萬六千五百九十二元，是否在系爭本票之擔保範圍？㈠就泰豐股票於八十二年度之無價增資配股二十八萬八千四百股而言：
⒈依卷附之約定書記載：「甲方甲○○先生，乙方益壽航業股份有限公司董事長
林直義，茲因乙方週轉需要向甲方借用泰豐股票計二千八百八十四張（即二百八十八萬四千股），雙方特訂之借用條款如下：㈠償還期限：八十二年十月三十一日前。㈡前述借股未含泰豐公司無償增資股（即屬八十二年度）配股，如有配股其配股所得股份應歸甲方所有：：：㈣乙方願提供商業本票金額計新台幣參億元正，做為借股保證用。但償還現股或現金時得多退少補。㈤乙方向甲方所借用股票係依益壽航業股份有限公司名義存入太祥證券股份有限公司所開集保帳戶，乙方並應將該集保存摺及印鑑交付乙方保管。乙方於前述證券借用到期時，如未能償還甲方時，乙方授權甲方使用保管印鑑向台灣證券集中保管公司領回及出售領取股款，乙方不得異議：：：」等語（原審卷第十三頁）；參以甲○○於刑案中承認：「（問：對三億為何無利息？）對錢方面可以配股比利息優厚，何必還算利息」等語，有刑案筆錄可參（本院重上卷第一七七頁），益見：益航公司借用之泰豐股票雖在益航公司集保帳戶，致泰豐公司將八十二年度之無償增資配股於益航公司名下，惟益航公司與甲○○間內部約定該無償增資配股仍屬甲○○所有，是益航公司於返還借用股票時，應返還借用之二百八十八萬四千股及八十二年度之無償增資配股二十八萬八千四百股甚明。惟依證券交易法第一百五十條規定，上市有價證券之買賣，應於證券交易所開交付予甲○○，是上開約定書之真意應係指：益航公司向甲○○借用泰豐股票二百八十八萬四千股，若有無償增資配股者仍屬甲○○所有，於約定之借用期限（八十二年十月三十一日）屆至時，應以甲○○之名義買進借用之泰豐股票二百八十八萬四千股連同無償增資配股二十八萬八千四百股作為返還；若益航公司屆期無法返還，則甲○○得使用益航公司交付保管之集保存摺及印鑑，將益航公司名義集保帳戶內之泰豐股票出售，從所售之股票取償。系爭本票既供作益航公司應予返還股票之保證之用，則益航公司借用之二百八十八萬四千股及無償增資配股二十八萬八千四百股均在系爭本票之保證範圍內，至為灼然。⒉再查授權書載明：「本公司（即益航公司）於民國八十二年一月一日向台端（
即甲○○）借用泰豐股票計貳仟捌佰捌拾肆張（未含八十二年無償配股即貳佰捌拾捌張）即貳佰捌拾捌萬肆仟股。上述股票以本公司名義保管在台灣證券集保公司，並約定於八十二年十月三十一日償還該泰豐股票，如未償還，則台端可出售該股票及領取票款，同時亦同意台端保管本公司印鑑並授權台端用本公司印鑑蓋章領款收回」等語（原審卷第十五頁），則甲○○於上開借用期限八十二年十月三十一日屆至後，依約定於八十二年十一月五日、六日、八日分批出售益航公司存於集保公司之泰豐股票合計二百八十八萬四千股，並無不合。又查甲○○將上開泰豐股票賣出，全部之成交金額二億四千三百二十九萬九千元，據以計算每股平均價格為八四．三六元，於扣除手續費三十四萬六千六百九十五元及交易稅七十二萬九千八百九十七元（共一百零七萬六千五百九十二元）後，成交淨額二億四千二百二十二萬二千四百零八十元甲○○已取得售股所得之支票等事實，業據甲○○陳明（原審卷第一一三頁），並有太祥證券八十三年十一月二十五日太祥乙字第一００七八號函附股票對帳單在卷可參（原審卷第一一九至一二０頁），且為益航公司所不爭執，堪予採信。
⒊惟查：益航公司向甲○○借用之泰豐股票二百八十八萬四千股，於八十二年度
有無償增資配股二十八萬八千四百股，迄今未據益航公司返還股票，亦未將現股出售後交付款項予甲○○之情，業據益航公司及甲○○一致陳明在卷（本院卷第五三頁）。益航公司迄今既未將借貸之泰豐股票八十二年度無償增資配股二十八萬八千四百股依約定書之約定返還予甲○○，則甲○○按其於屆期後將股票出售之平均價格八四．三六元計算，上開無償增資配股之價額為二千四百三十二萬九千四百二十四元（84036x288400=00000000），應屬合理，是甲○○主張：益航公司迄未返還之泰豐股票八十二年度無償增資配股二十八萬八千四百股，價額二千四百三十二萬九千四百二十四元仍在系爭本票所擔保之範圍，自屬有據。
㈡就甲○○因出售泰豐股票時支出之交易稅及手續費共計一百零七萬六千五百九十二元而言部分：
⒈按清償債務之費用，除法律另有規定或契約另有訂定外，由債務人負擔，民法
第三百十七條定有明文。此規定之意旨在於：清償債務，既係債務人之清償義務行為，則依「利之所在，損之依歸」原則，因清償債務所生之費用，除法律另有規定或契約另有訂定外，自應由債務人負擔。
⒉查上開約定書第㈤項約定之真意係指：益航公司向甲○○借用泰豐股票二百八
十八萬四千股，若有無償增資配股者仍屬甲○○所有，於約定之借用期限（八十二年十月三十一日）屆至時，應以甲○○之名義買進借用之泰豐股票二百八十八萬四千股連同無償增資配股二十八萬八千四百股作為返還；若益航公司屆期無法返還，則甲○○得使用益航公司交付之集保存摺及印鑑，將益航公司名義之集保帳戶內領出泰豐股票再進而出售，從所售之股款中取償，惟益航公司屆期並未返還借用之泰豐股票二百八十八萬四千股，而泰豐公司又係上市公司，則甲○○依約定書之授權使用益航公司集保存摺及印鑑，於集中交易市場中代益航公司將上開股票出售，用以償還益航公司之債務，則於出售過程中因而支出手續費予證券經紀商及支付交易稅予國家，核係甲○○代益航公司出售股票以資履行益航公司返還泰豐股票義務因而支出之費用，就此費用，並無法律特別規定，兩造又無於約定書中約定，自應依前揭民法第三百三十七條規定，由益航公司負擔。而系爭本票既供擔保益航公司清償本件借貸泰豐股票返還義務之用，是益航公司返還本件借貸股票範圍內之全部債務均應包括在內，則益航公司因返還借貸股票而支出之費用亦在系爭本票之擔保範圍，亦屬灼然。
⒊益航公司雖辯稱：甲○○貸與本件泰豐股票時，無須經由集中交易市場為之，
未產生同樣之手續費及交易稅，為何伊返還股票時即須經由集中交易市場而負擔手續費及交易稅云云置辯。惟查購買上市公司之股票，須以自己名義購買，並存入自己之集保帳戶，始屬合法，依證人即臺灣證券集中保管股份有限公司人員毛祈財於刑案中到庭證稱：「集合帳戶沒有甲○○資料，依照證券交易法相關規定，除非經過公開市場買賣交割，才能將股票過戶存入益航公司，如未經此手續是違法的」、「在七十九年間才實施股票集中保管，強制規定將股票存在集保公司帳戶，在這之前，股票是由自己保管或委託證券公司保管，我們並不清楚，這方面證券商資料較齊全」、「問：上市股票是否可以不經市場公開買賣交割，而直接存入他人帳戶？答：規定是不可以的，但有些證券商是如此做的」、「問：如果股票是自訴人向別人借來的，而直接存入自訴人在集保之帳戶，是否有違規定？答：是違反規定的」等語（本院八十八年度上更㈡字第三六０卷刑案卷㈡第四至七頁），可知：本件甲○○利用外孫高育民之帳戶購入泰豐股票，領出現股後於七十九年六月一日逕自將應允出借予益航公司之股票數存入益航公司名義之集保帳戶，而有不符證券交易法相關規定之違法情事，惟衡酌我國於七十九年間始實施股票集中保管制度，當時實施濫殤，難免混亂，致發生甲○○以上開違法方式交付出借股票之情形。惟兩造既約定益航公司應於八十二年十月三十一日返還借用股票及無償增資配股，我國股票集中保管制度於約定之八十二年十月三十一日業已上軌道且健全，益航公司有按清償時之合法手段返還股票之義務，始符誠信。是甲○○於集中交易市場出售泰豐股票時因而支出之手續費及交易稅，核係益航公司履行返還股票或返還股票出售所得義務時，依誠信原則必須遵循之合法方法，故益航公司上開所辯，尚非足取。
九、綜上所述，甲○○對於益航公司之系爭本票債權金額合計為二千五百四十萬六千零十六元（00000000+0000000=00000000） 。原審就益航公司訴請確認系爭本票其中二千四百三十二萬九千四百二十四元債權不存在部分，為益航公司敗訴之判決，並無不合，益航公司仍執詞上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。原審就超過上開金額部分，為益航公司勝訴之判決，甲○○就其中之一百零七萬六千五百九十二元部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十一、據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。