臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第145號上 訴 人 瑞慶興業有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 連復淇律師被上訴人 互助營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉宗欣律師
傅祖聲律師複代理人 陳佑寰律師
林麗琦律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國89年7月28日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第366號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人為訴之減縮，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰肆拾伍萬陸仟肆佰玖拾捌元及自民國88年2月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由兩造各負擔2分之1。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁佰萬元或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣伍佰壹拾肆萬玖仟陸佰貳拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人曾因被上訴人公司所屬職員王聖文涉嫌偽造、行使上訴人及其法定代理人印鑑等犯罪行為，因而受有本件工程追加工程款及保留款之損害，於民國 (下同)86 年8月2日向原法院提起刑事附帶民事訴訟請求被上訴人及王聖文連帶賠償，經移送原法院民事庭於87年12月21日以87年重訴字第
47 號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴後，亦經本院88年12月14日以88年度重上字第336號判決上訴駁回確定，此有附帶民事訴訟起訴狀及前開判決在卷可稽（原審卷，10至13 頁、229至237頁），核上訴人對被上訴人所提前揭訴訟，其訴訟標的為民法第185條、第188條、第189條但書，與本件訴訟標的係依民法第505條、541條規定不同，是上訴人嗣後再行提起本訴，既非就敗訴確定之訴訟標的更行起訴，自無違反一事不再理之原則，被上訴人抗辯上訴人有更行起訴云云，不足為採，合先敘明。
二、被上訴人之法定代理人於93年12月20日由林清波變更為丙○○，有公司變更登記事項卡在卷可據（本院更審卷1，114頁），經聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
三、上訴人於原審訴請被上訴人給付新台幣（下同）800萬5011元及自86年2月5日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息、441萬0910元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，嗣於本院更審時減縮訴之聲明，請求被上訴人給付上訴人800萬5011元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息、157萬7535元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：其承攬被上訴人八里福星鄉村俱樂部集合住宅給排水工程（以下簡稱系爭工程），工程款原約定3700 萬元，嗣於工程進行中，被上訴人陸續追加工程款762萬3820元（未稅）。系爭工程於85年7月15日完工，被上訴人於86年2月4日確認追加工程款後，竟拒絕給付「追加工程款」併營業稅38萬1191元，合計800萬5011元。又系爭工程之保留款及尾款合計441萬零910元，上訴人領具後，即於85 年1月8日委託被上訴人代為保管，並由被上訴人「督導付款」予小包、供應材料商，詎被上訴人僅代支283萬3375元，尚餘157萬7535元未返還上訴人。爰依民法第505條第1項規定，請求被上訴人給付追加工程款800萬5011元及法定遲延利息，並依民法第541條第1項規定請求被上訴人給付委任款157萬7535元法定遲延利息。並上訴後減縮聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人800萬5011元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息。
㈢被上訴人應返還上訴人157萬7535元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息。㈣願供現金或同等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審併依民法第179條、第184條規定請求工程保留款，惟於本院前審撤回該訴訟標的之請求）
二、被上訴人辯稱：系爭工程於85年7月15日已完工，惟上訴人卻遲至88年2月2日始提起本訴，已罹於2年時效，被上訴人自得拒絕給付追加工程款。上訴人提出之結算書，乃上訴人與被上訴人所屬陳憲忠會算之記載，未經檢討覈實確認，僅為被上訴人公司內部文件資料，並無對上訴人有承認追加工程款之觀念通知，上訴人另提出85年7月15日加減帳明細表，係被上訴人原工地主任王茂和（嗣更名為王聖文）作成，嗣王茂和涉偽造文書案，兩造於協商過程中，被上訴人斯時執行長李進添基於讓步心理，而於第3頁簽名，惟簽名後即遭上訴人法定代理人壬○○取走，李進添既非被上訴人之代表人，對外並無代表被上訴人之權限，是李進添之決定仍需經被上訴人公司之核可簽認，參以追加減帳明細第4項亦載有逾期罰鍰710萬4000元尚未扣除，足見前開結算書僅係供被上訴人公司內部參考用文件，被上訴人否認有上訴人主張之追加工程款。再者，上訴人因未完成系爭工程，且上訴人因另案工程糾紛，致其財務惡化，故要求被上訴人「督導付款」，即由上訴人先行請款，將保留款留於被上訴人公司，被上訴人並依上訴人指示發放予材料商、工人，是以被上訴人配合督導付款，僅係依承攬契約給付報酬予上訴人，而由第三人代為受領，兩造間並無成立委任關係。況被上訴人已將保留款悉數給付予下包商等殆盡，上訴人已無工程保留款請求權。退步而言，縱認上訴人對被上訴人有工程款或監督付款之請求權存在，被上訴人迄85年12月10日止，已墊支未完成承攬工作之工資予其工人、工頭，同時代墊材料款予材料商，並再委託亞東水電行、立業消防有限公司自行僱工繼續承作上訴人應完成之給水設備工程，代墊款已高達90 6萬3767元（未稅），被上訴人得主張以上開逾期罰款710萬4000元及代墊款906萬3767元與系爭工程款及保留款抵銷，上訴人本件請求為無理由等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准免為假執行宣告。
三、經查上訴人承攬系爭工程，總工程款計3700萬元，兩造並於工程進行中追加工程，上訴人業已具領3700萬元工程款，此有承攬書、支票、發票、國際通商法律事務所函附卷可稽（原審卷，44至46頁、58頁、281頁、53至55頁），並為兩造所不爭執，可信為真實。
四、關於追加工程款部分：上訴人主張：被上訴人積欠其追加工程款800萬5011元迄未給付，其得依民法第505條第1項規定請求給付該款及法定遲延利息等語。被上訴人否認之，且抗辯該工程款請求權已罹於時效而消滅。經查：
㈠按承攬人之報酬及其墊款，因2年間不行使而消滅，民法第127條第1項第7款定有明文。
㈡兩造訂立之承攬書第2條記載：「承攬範圍：（ａ）有關工程之給、排水設備部分全部，包括有關工程追加部分全部。
（b）包括一切材料、員工薪資、工程安全、膳宿、運輸、旅什、稅捐、管理、利潤等一切費用。」第4條承攬價額及數量記載：「總價新臺幣參仟柒佰萬元」（原審卷，180頁），足徵兩造所訂前開契約，係以上訴人完成系爭工程，而被上訴人給付報酬之承攬契約，上訴人主張系爭工程係承攬與買賣之混合契約云云，不足為採。
㈢兩造訂立之承攬書第6條結算方式記載：「ｂ1部分款：每
日按實際完成工作（或交貨）數量申請支付百分之。ｃ尾款：全部工作（或交貨）完成經驗收合格（包括有關工程業主之驗收後）一次付清。」（原審卷，180頁）因此系爭追加工程款給付報酬之時期，係以實際完成時給付其中80%，而尾款20%則係以工程驗收合格始得請求。
㈣按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明
文。系爭工程係於85年7月15日完工乙節，為兩造所不爭（本院更審卷3，155頁反面）。依前開承攬書第六條ｂ1約定，上訴人自85年7月15日時起，即得請求追加工程款80%，則追加工程款非尾款部分之消滅時效自應自85年7月15日起算。而追加工程尾款部分，依前開承攬書ｃ款約定，應由被上訴人驗收合格一次付清。查上訴人自認其並未取得被上訴人出具之驗收合格證明，惟被上訴人之原機電工程督導陳憲忠與上訴人之法定代理人壬○○於85年7月15日會簽追加工程明細表即彙算紀錄表，以向被上訴人公司提報系爭工程完成後究竟需花多少錢乙節，業據證人陳憲忠到庭證述明確（本院前審卷2，32頁），且有該明細表及紀錄表附卷可証（原審卷，56頁）。系爭工程於85年10月11日取得使用執照，有臺北縣政府工務局函在卷可証（本院前審卷1，137頁）。再者，上訴人曾於85年10月2日函知被上訴人，上訴人已將系爭工程承攬報酬債權1169萬9033元，為擔保上訴人向彰化商業銀行忠隆分行借款債權，已於85年7月30日設定最高限額520萬元之權利質權（原審卷，300、301頁）。此外，該工程於12月10日已由自來水公司完成送水乙節，亦為兩造所不爭，應認追加工程至遲於85年12月10日已驗收完成，上訴人就系爭追加工程尾款請求權自85年12月10日起既得請求被上訴人給付，其2年消滅時效應自85年12月10日起算。上訴人遲至88年2月2日始行提起本訴（原審卷，6頁），自85年7月15日或85年12月10日起算均已逾2年，除非有中斷時效事由，否則應認系爭工程款請求權已罹於消滅時效。
㈤上訴人曾於86年8月2日向原法院提起刑事附帶民事訴訟，但
該附帶民事訴訟係本於侵權行為之法律關係請求損害賠償，與本件承攬法律關係之承攬報酬請求權不同，該附帶民事訴訟之提起並不生起訴而有中斷時效之效力。上訴人於86年4月17日就本件工程款聲請調解，調解不成立後，雖聲請發支付命令，但該支付命令因兩造未到場而經原審法院函知上訴人依法視為撤回其訴（原審卷，294、295頁）。上訴人另於86年4月17日、87年2月25日聲請調解，該調解均因被上訴人未到場而調解不成立（原審卷，297、299頁）。前揭各該調解之聲請人既未於請求後之6個月內提起合法之訴訟，時效均視為不中斷。上訴人依前揭請求事由，據以主張時效已中斷云云，洵屬無據。
㈥上訴人主張：兩造於86年2月4日會算確認未稅工程款為472
萬0420元、110萬3400元、180萬元，經被上訴人總經理李進添核可，則上訴人追加工程款請求權應自86年2月4日起算等語，並提出追加工程明細表即彙算紀錄表、工程結算書各乙件為證（原審卷，56、57頁）。查：
⒈系爭工程於85年7月15日完工即由陳憲忠與壬○○於85 年
7月15日會簽追加工程明細表，已如前述，該追加工程明細表下面有李進添、陳憲忠及壬○○於86年2月4日之簽名（原審卷，56頁）。證人李進添證稱：其於系爭工程施工時為被上訴人公司的執行長，執行長是介於副總與總經理之間，當時伊負責協商，86年2月4日由陳憲忠與壬○○在被上訴人公司彙算，再請伊下去於彙算紀錄表上簽名，該彙算並不是最後之確認，彙算紀錄下面還有一些有爭議，當時伊是負責協商，伊沒有最後決定權，最後要經過副董、董事長同意等語（本院前審卷2，25頁）。顯然該追加工程明細表於85年7月15日作成後，於86年2月4日再由陳憲忠與壬○○彙算後，由該2人及李進添簽名其上。
⒉李進添雖稱：伊沒有最後決定權，最後要經過副董事長及
董事長同意云云，被上訴人亦如是主張。惟李進添既証稱其執行長之職位介於副總經理與總經理之間，應認其職位大於副總經理。被上訴人亦自承：李進添之原職應該是副總經理，新職才是執行長，執行長在副總經理之上等語（本院更審卷1，147頁）。按公司之經理人，在執行職務範圍內，為公司負責人；又經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司法第8條第2項及第31條第2項分別定有明文。李進添在系爭工程施作時既係擔任被上訴人公司執行長一職，其職位大於副總經理，其負責系爭工程之協商，則工程彙算之確認係屬其執行職務範圍，依上開說明，應認李進添有代表被上訴人在該會算紀錄表上簽署之權限，其簽署就系爭追加工程款彙算不爭執部分之請求權有予以承認之意。
⒊該彙算紀錄表上雖記載第11項追加款有爭執，應另案討論
，客戶變更部分亦應另案討論，但已將該另案討論之部分由追加工程款扣除，且明確記載扣除後之追加款項為472萬0 420元。李進添既代表被上訴人與上訴人公司之法定代理人共同於該明載追加款為472萬0420元之彙算紀錄表上簽名，應認其已代表被上訴人承認該472萬0420元工程款請求權，雙方並達成追加工程款之協議，依民法第129條第1項第2款規定，該部分工程款請求權因承認而中斷，應重新起算消滅時效。因此，上訴人主張：兩造於86年2月4日會算確認未稅工程款為472萬0420元，經被上訴人總經理李進添核可，則上訴人追加工程款請求權應自86年2月4日起算等語，為可採信。上訴人於88年2月2日提起本訴，並未罹於消滅時效。
⒋關於應另案討論之第11項追加款及客戶變更部分，既未於
彙算紀錄表上明載其業經承認，工程結算書上雖有客戶變更部分71萬6387元（180萬元?）、漏列部分提報110萬3400元之記載，其下並有陳憲忠之簽名（原審卷，57頁），但陳憲忠僅為督導，並無代表被上訴人承認該請求權之權限，且上訴人因不同意該結算表而未簽名其上，故該結算表不能認為被上訴人有承認其上所載工程款之意。此外，被上訴人曾函復上訴人稱：上訴人雖尚有合約工程餘款7萬0314元（含稅）及暫估之追加工程款543萬6807元（未稅），惟於扣減上訴人未完成工程而被上訴人溢付之213萬22 62元及代墊材料及工資款計363萬4057元，再加計上訴人遲延給付之逾期罰鍰計711萬4000元，則被上訴人對上訴人至少尚有736萬3278元之請求權，上訴人不得向被上訴人請求追加款之給付等語（原審卷，54、55頁）。該函文雖稱有合約工程餘款7萬0314元及暫估追加工程款543萬6807元，但主張該工程款應扣減溢付款、代墊款、逾期罰款，扣除後已無剩餘，故該函文不能認為被上訴人已承認系爭工程款請求權。因此，上訴人主張：兩造於86 年2月4日會算確認未稅工程款110萬3400元、180萬元，經被上訴人總經理李進添核可，則上訴人對第11項追加工程款請求權應自86年2月4日起算云云，並無可採。
㈦綜上所述，系爭工程款請求權，被上訴人承認並經兩造合意
之472萬0420元，並未罹於消滅時效，被上訴人不能拒絕給付，上訴人得依據民法第505條第1項規定而為請求。逾上開承認部分之工程款請求權，已罹於時效，被上訴人已為時效抗辯，上訴人不能依據承攬關係而為請求。故上訴人依據民法第505條第1項規定，請求被上訴人給付472萬0420元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分為有理由，應予准許，其逾此部分請求為無理由，應予駁回。
五、關於監督付款部分：上訴人主張：系爭工程尾款52萬5910元、388萬5000元，共計441萬0910元，於85年1月8日即委任被上訴人保管並督導付款，即由被上訴人與上訴人確定小包及供應材料商家數及小包與承包商間之工程款金額後，被上訴人於上開領具之金額範圍內，給付工程款予小包、材料供應商。嗣被上訴人即於85年3月22日簽發票載發票日為85年3月21日同面額之支票交付上訴人簽收，雙方並於簽收條註明「暫放互助─以後要付（還）彰銀貸款」等字樣，詎被上訴人僅代支283萬3375元，尚餘157萬7535元未返還上訴人，其得依民法第541條第
1 項規定請求被上訴人返還該委任款及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。被上訴人辯稱：被上訴人留存之收據資料，並無註明「暫放互助─以後要付（還）彰銀貸款」字樣，顯見該字樣係上訴人自行加註，自不得據為兩造有委任關係之證據，且上訴人承攬系爭工程期間，因財務困難，無法繼續支付工資、材料及完成給水設備工程與追加工程項目，故於85年2月29日出具意願書同意由被上訴人督導付款，被上訴人就該工程尾款均已發放予下包商、材料商等語。經查：
㈠依系爭承攬書約定，尾款應於系爭工程完成經驗收合格後支
付，已如前述。本件工程尾款，被上訴人係簽發票載發票日為85年3月21日之系爭支票2紙支付，此經上訴人自認在卷，並有該支票2紙附卷可證（原審卷，58頁）。但如前所示，系爭工程係於85年7月15日始完工，故被上訴人給付上開工程款時顯然系爭工程尚未完工驗收。上訴人於85年2月29 日書立意願書載明：「茲因本公司承攬八里地中海給排水工程，目前已近完工，惟因本公司因另案工程之糾紛，為免波及本工程，擬請准予先行由本公司開立餘額工程款同等發票，而付款票仍留置貴公司，且依貴公司正常請款作業程序發放，配合督導付款作業，本公司絕無異議，追加工程之工程款，待核定後另行處理。」（原審卷，82頁），足證系爭工程尾款係因應上訴人所請而由被上訴人同意期前付款，即上訴人將該工程尾款交付被上訴人並委任被上訴人將該工程尾款發放予小包、材料供應商等，上訴人與被上訴人間就工程尾款之發放，已成立有委任關係。被上訴人雖否認兩造有委任關係，並抗辯其僅係依承攬契約給付報酬，而由第三人受領云云。惟被上訴人給付上訴人工程款均係以記名（上訴人）加劃平行線支票支付予上訴人，此有被上訴人函文可証（原審卷，271頁）。而系爭工程尾款亦已由上訴人開立發票，並由被上訴人簽發前開支票用以支付該工程款尾款，此為被上訴人所自認，且核閱系爭支票之抬頭後方記載有限存入彰銀忠隆分行活存02575─10帳戶字樣，即被上訴人已依發放系爭工程款之慣例，將工程尾款發放予上訴人，足證被上訴人已應上訴人意願書所請，同意期前付工程尾款予上訴人，而上訴人具領該工程款後，實際係交由被上訴人督導付款發放小包、材料供應商，此亦為被上訴人所自認，即應認上訴人確有委任被上訴人於領得工程尾款範圍內發放予其小包及材料供應商，被上訴人否認兩造有委任關係云云，要無足取。
㈡被上訴人稱：其已將監督付款金額發放給小包、材料供應商
，剩下7萬餘元亦由上訴人領走等語。陳憲忠亦證稱：「我的任務是負責將公司他所有的錢拿出來，至於錢要付給誰，由他們來處理，第1次付款蕭先生親自來，要給付何家廠商多少錢由他去批示，當時我帶現金200多萬元，當場指示蕭先生在我面前交給他的廠商、小包、或工人；第2次付款時蕭先生沒來，是他工地的庚○○、辛○○、丁○○3人在現場，我將錢交給他們去付給廠商、工人等，400多萬元我們都付清了，剩下的7萬多元蕭先生也領走了．．．後來都是瑞慶公司工地的人員庚○○、辛○○、丁○○他們在現場處理，我們亦是將錢交給他們發放給廠商」等語（本院前審卷2，33、34頁）。證人王聖文證稱：因為小包與上訴人有合約，我是按合約付款」（本院前審卷2，64頁）。惟證人陳憲忠及王聖文均任職於被上訴人公司，不能單憑其証言即認定被上訴人已將工程尾款悉數發放予上訴人之下包或供應商。工程結算書上雖記載「原合約工程金額 (含保留款）已全部付清 (86年2月4日領最後7萬3830元）等語（原審卷，57頁），惟該工程結算書上並未經上訴人之簽名及承認，且監督付款係由上訴人請領工程款後再委託被上訴人付款給小包與材料商，故上開結算書上記載已付清之文字，充其量僅能證明上訴人有領取工程款之事實，不能證明被上訴人已依委任契約悉數將款項支付小包與材料商。被上訴人雖提出代支單及發票以證明付款之事實（原審卷，83至119頁），該代支單之金額總計為441萬1930元乙節，為兩造所不爭（本院更審卷3，77頁）。惟上訴人對該代支單之真正有爭執，經本院依被上訴人聲請而傳訊證人辛○○、丁○○、庚○○、戊○○、甲○○、癸○○○、己○○等人到庭作証（本院更審卷3，51至52、70至71、131至133頁），上開証人共証述曾收受324萬5632元，上訴人對該代支單上之283萬3375元部分並不爭執，有爭執部分為戊○○証述6萬4352元、甲○○証述1萬3461元、蘇義雄証述13萬4644元、庚○○証述19萬9800元，共計41萬2257元等情，為兩造所不爭（本院更審卷3卷，81、174、178頁）。應認上訴人不爭執之283萬3375元部分已由被上訴人代支完畢。至於有爭執之41萬2257元部分，上訴人不承認之理由為：不承認的部分如附表2，材料款不是上訴人下包的材料款不承認，證人陳述的部分，丁○○的部分，辦理越區證明3萬5000元這一筆不承認，庚○○的部分，不是他筆跡的兩筆不承認等語（本院更審卷3，77頁）。惟證人丁○○已證明該3萬5000元確係其所簽發（本院更審卷3，63頁反面）。庚○○雖稱：5萬元、14萬9800元這兩張好像不是我簽的等語，惟其亦稱：「我的簽名有時用正楷，有時草寫，大部分都以草寫的方式簽名。我直覺認為不是我簽名，但不肯定。」（本院更審卷3，70頁反面、71頁），庚○○既未証稱該單據上之簽名確實非其所簽，庚○○且証稱：「我向被上訴人領錢，金額我忘記了，應該不只10幾萬元，可能有領大約34萬元左右」等語（本院更審卷3，
70 頁反面），應認庚○○確實有領取代支單上之金額共計34萬3370元。至於戊○○、甲○○等人，均證稱其公司因承包系爭工程而領取上開代支單之款項，蘇義雄亦稱因上訴人叫料所以發票及代支單開給上訴人公司等語（本院更審卷3，131頁反面至133頁），上訴人主張上開證人所証述者有些不是上訴人下包的材料款等語，惟與前開證人所証不符，其未能就此事實舉證以實其說，空言主張並無可採。應認上訴人有爭執之41萬2257元部分亦已由被上訴人代支完畢。總計被上訴人代支金額為324萬5632元（283萬3375元+41萬2257元）㈢系爭監督付款441萬0910元，扣除被上訴人代支之324萬5632
元後，上訴人得依民法第541條第1項規定請求被上訴人返還之金額為116萬5278元（441萬0910元-324萬5632元）及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。其餘請求均為無理由，不應准許。
㈣被上訴人雖抗辯此部分款項之返還請求權已罹於消滅時效等
語，惟上訴人係依民法第541條第1項規定請求被上訴人給付委任款，此項請求權之消滅時效為15年，自85年1月8日委任迄上訴人提起本件訴訟時止，顯未罹於消滅時效。故被上訴人上開辯詞並無足採。
六、關於被上訴人主張抵銷部分：㈠被上訴人主張：上訴人因財務困難而無法繼續支付工資及材
料款，且自85年7月6日起未支付依約執行合約，被上訴人代上訴人墊支工資、材料款及再委託亞東水電行、立業消防有限公司等人承作未完成之工程，被上訴人總共代上訴人墊支
906 萬3767元，其得主張抵銷等語（本院更審卷3，170頁），並提出鉅川企業有限公司之說明書、函文、支票及退票理由單、代支單等為証（原審卷，157至173頁）。上訴人否認被上訴人有代墊款可主張抵銷。查：
⒈被上訴人主張系爭合約約定兩造之工程款係實作實算（本
院更審卷2，170頁），被上訴人縱有另委託他人情事，該委託他人承作之工程，既未算為上訴人之施作工程，被上訴人不需付款與上訴人，亦不能主張其付款與他人部分應由上訴人負責，故被上訴人主張其再委託亞東水電行、立業消防有限公司等人承作未完成之工程，應由上訴人返還另委託他人施作之工程款云云，即無可採。
⒉依彙算紀錄表之記載，兩造於86年2月4日會算時，已明列
業主收回自辦項目減帳36萬1711元並加以扣除，且就追加工程之追加減帳逐筆列出明細計算總額，其中並無任何關於上訴人尚積欠代墊款之記載，且已將第11項有爭議之工資部分及客戶變更部分扣除，得出彙算結果為被上訴人應給付上訴人472萬0420元，兩造自應受此協議部分之拘束。
⒊被上訴人所提上開證據金額僅共1百餘萬元，其中代支單
部分，其上並無任何上訴人簽名或承認之記載，且其金額僅1百餘萬元，其上亦無任何領款人之簽名 (前開監督付款之代支單尚均有領取人之簽名），故不能證明被上訴人有付款之事實。至於鉅川企業有限公司之說明書、函文、支票及退票理由單共計63萬8400元部分（原審卷，157 至161頁），被上訴人已承認此部份代支款，並算為前開監督付款已經給付之代墊款，且在前開請求返還之監督付款金額中扣除等情，有上訴人製作之對照表可證（本院卷3，81頁），且為兩造所不爭（本院卷3，196頁反面），故被上訴人不能再就此部分主張抵銷。
⒋被上訴人既未能舉証證明其代上訴人墊支906萬3767元，其可主張抵銷云云，並無可採。
㈡被上訴人又主張：上訴人依約應於取得使用執照後30日內完
成取水工作，上訴人於85年9月23日取得使用執照，應於85年10月23日完成取水工程，上訴人遲至85年12月10日始完成取水工作，共遲延48日，依系爭合約第8條規定，每逾期1日按承攬總價扣罰0.4%，應被處逾期罰鍰710萬4000元，被上訴人得主張抵銷等語。上訴人則否認其有遲延完成給水情事。查:
⒈系爭承攬書第5條第d項第2款記載：「給排水承包人應於
民國年月日前（土建取得使用執照後30日內）完成取水工程」（原審卷，44、180頁）。依此規定，被上訴人主張：上訴人應於取得使用執照後30日即84年12月31日完成取水工程等語，即屬可採。
⒉系爭加工程係於85年10月11日取得使用執照，有臺北縣政
府工務局函在卷可証（本院前審卷1，137頁），上訴人依約應於85年11月11日前完成取水，故被上訴人主張：上訴人係於85年9月23日取得使用執照，應於85年10月23日完成取水工程云云，並無可採。
⒊上訴人主張：雖辦理取水（即接水）之工作，惟此工作係
屬代辦性質，須業主即訴外人福星育樂股份有限公司於竣工報驗單上申請人欄用印，申請時須檢附建築執照及使用執照，該執照須由被上訴人取得後交給上訴人憑辦，其於
85 年7月2日即已申請接水印鑑卡，85年9月1日復函請被上訴人儘速提供申請接水有關證件以便辦理，被上訴人之工地主任王聖文於85年9月19日提出竣工報驗單並檢附建築執照及使用執照自行申請接水等語，並提出竣工報驗單、申請接水印鑑卡單、簡便行文表、用水設備工程申請書為証（原審卷，182至184頁；本院更審卷3，137頁），經核與其所主張之事實相符。
⒋台灣水管工程工業同業公會台北縣檢驗試壓中心於85年9
月20日檢驗結果，系爭用水設備有諸多瑕疵，有檢驗修改通知書可証（本院更審卷3，50、121頁），上訴人自承其中關於上證14之1檢驗修改通知單藍色標示部分即由令反裝、溢排管、減壓閥部分應由其負責（本院更審卷2，113頁）。至於上訴人主張其不需負責之部分，被上訴人自承：這些部分有些應由業主負責，有些被上訴人應該負責，材質ＦＲＰ應由業主負責，變更材質是業主決定的等語（本院更審卷2，113至114頁）。
⒌自來水有限公司第12區管理處函復本院稱：委外試壓合格
日為85年11月20日，其中有關水箱變更為ＦＲＰ材質應由申請人重新辦理送審驗，本案原申請戶數為274戶，於85年10月4日併案新增1戶，依規定申請人須繳驗使用執照方可裝用等語（本院更審卷3，182至183頁）。證人即自來水公司蘆洲服務所主任乙○○到庭證稱：「9月30日不合格，11月份也不合格，是在試壓合格之前，11月8日瑞慶公司來函表示有部分不合格，85年11月23日全部合格」、「並沒有記載增加一個錶位，85年11月增設一只水錶，另外一個錶位掛號進來，再併案，11月23日是增加一個錶位蓋章，10月11日還沒有增加錶位，同意變更為ＦＲＰ材質，11月23日才全部合格，包括錶位及ＦＲＰ材質之問題」、「送審的竣工圖和ＦＲＰ材質不符，所以要提出預審資料和建築竣工圖變更，並提出相關材質證明，再辦理檢驗試壓，審查材質是否和竣工圖相符，試壓包括ＦＲＰ材質的問題和錶位是否相符的問題，11月8日之前有試壓，當時ＦＲＰ材質不符的問題，是否已經合格，我不清楚，必須參考相關資料」等語（本院更審卷3，286至287頁）。
證人即自來水公司工務局股長戴榮名到庭證稱：「（ＦＲＰ材質變更、錶位不符是否影響送水？）不合格不能送水，一定要合格才能送水，錶位不符也要變更。一定要全部合格才能送水」、「使用執照正本驗照，85年12月12日業務受理人員核對蓋章，才可以送水。是正本和影本一起帶來的核對的日期，正本當場發還，影本留下來」「（ＦＲＰ材質何時蓋驗收章？）內線檢驗合格，不只是ＦＲＰ材質，全部合格是在11月23日」（本院更審卷3，309至310頁）等語。
⒍上開證據顯示，系爭用水設備未能通過檢驗之原因有多項
，其中由令反裝、溢排管、減壓閥問題應由上訴人負責，因戶數增加而錶位不符、ＦＲＰ材質不符等問題則應由業主負責，直到85年11月23日才全部檢驗合格，檢驗合格後才能送水。系爭加工程85年10月11日取得使用執照，上訴人依約雖應於取得使用執照後1個月即85年11月11日內完成取水，上訴人遲至85年12月10日始完成取水工作，已遲延29日。
⒎按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，此有最高法院79年台上字第1612號判例及79年台上字第19 15號判例可資參照。本院審酌本件遲延完工責任除關於由令反裝、溢排管、減壓閥部分應由上訴人負責外，關於系爭用水設備係因增加戶數致錶位不符，變更材質致ＦＲＰ材質不符則不應由上訴人負責，且被上訴人未主張並証明其因上訴人未於85年11月11日完成取水致業主對其主張遲延而索賠或其受有其他損害之事實等情狀，認為系爭契約第8條第a項約定每逾期1日按承攬工程總價0.4%（原審卷，181頁）為過高，應核減為每逾期1日按承攬工程總價0.04%為適當。本件工程總價為3700萬元，上訴人共遲延29日，被上訴人依此規定得請求之逾期罰款為42萬9200 元 (3700萬元x0.04%x29）元。上訴人以此金額主張抵銷應予准許，其以逾此部分金額主張抵銷即屬不能准許。
七、綜上所述，被上訴人得主張抵銷之金額為42萬9200元，其主張抵銷之順序為先抵銷監督付款部分（本院卷3，196頁反面），上訴人得請求返還之監督付款金額為116萬5278元，經抵銷後上訴人得請求之金額為73萬6078元 (116萬5278元-42萬9200元)。加上訴人得請求之追加工程款472萬0420元，上訴人得請求被上訴人給付之金額共為545萬6498元（73萬6078 元+472萬0420元）。
八、從而上訴人依民法第505條第1項及541條第1項規定，請求被上訴人給付800萬5011元及157萬7535元共計958萬2546元，並均自起訴狀繕本送達翌日即88年2月23日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，於545萬6498元及自88年2月23日起算之遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 李媛媛法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。