臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第148號上 訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 邱琳濱訴訟代理人 林峻立律師
許純琪律師林雅芬律師複 代理人 陳鵬光律師被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷等事件，上訴人對於中華民國92年6月12日臺灣臺北地方法院92年度仲訴字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於 94年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
中華民國仲裁協會91年度仲聲忠字第44號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人以其向上訴人承攬第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程（下稱系爭工程）所簽訂之工程合約（下稱系爭工程合約），其單價分析表有關水泥、鋼筋等材料，未比照其他材料單獨編列15% 包商利潤、保險及管理費為由，聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，經仲裁庭於民國（下同）92年2 月20日以該會91年仲聲忠字第44號作成仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），判令上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）17,575,941元，及自91年5月16日起，至清償日止，按年息5% 計算之利息。惟上訴人並未選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，依系爭工程合約特約條款修正一般規範（下稱修正一般規範）5.26（11）之約定，即視為兩造不同意仲裁，被上訴人應循訴訟程序解決，且單價分析表所編列之工料科目及單價、複價價格調整等事項，均屬被上訴人不得異議之事項，依修正一般規範5.26前言之除外約定，亦不得提付仲裁，仲裁協會竟依被上訴人聲請，逕為上訴人選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，組成仲裁庭作成系爭仲裁判斷，顯有仲裁法第38條第1 款、第40條第1項第1款、第2款及第4款所定之撤銷事由等情，爰求為命撤銷中華民國仲裁協會91年度仲聲字第44號仲裁判斷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會91年度仲聲忠字第44號仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：依兩造合約一般修正規範5.26「爭執」之規定，可知兩造確已訂立合法有效之書面仲裁協議，本件系爭爭議，係因單價分析表有關水泥、鋼筋等材料漏列15% 包商利潤、保險及管理費，被上訴人提付仲裁，請求上訴人調整合約金額及增加工程款給付，自屬「有關合約或由合約而引起之爭執，確屬兩造合意仲裁之範圍，自無仲裁法第40條第
1 項第1、2款事由存在；又被上訴人於提出仲裁聲請並選定仲裁人後，催告上訴人於14日內選任仲裁人並共推主任仲裁人，上訴人拒絕選任及共推主任仲裁人，顯已違反仲裁協議關於組成仲裁庭之義務，被上訴人乃依仲裁法第12條第1 項之規定，聲請中華民國仲裁協會代為選任仲裁人及主任仲裁人，並於被上訴人提起系爭仲裁聲請之日起2 個月內依約合法組成系爭仲裁庭，自無修正一般規範5.26(11)後段規定「視為雙方不同意」之可言。因此仲裁庭就兩造間之爭議作成仲裁判斷，並無仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1 款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形；又被上訴人已依系爭合約修正一般規範
5.26(1)至5.26(9)規定，踐行仲裁前程序後，始依5.26(9)節之規定，將爭議提付仲裁，自無仲裁法第40條第1項第2款之情形；再系爭合約修正一般規範5.26(1)至5.26(9)既已約定合約之爭議，應以仲裁程序解決之，並訂定繁複之相關仲裁前置程序，顯見兩造確有以仲裁解決爭議之書面合意，故修正一般規範5.26 (11) 關於仲裁庭組成條款之真意，係為雙方能於期限內儘速組成公平公正之仲裁庭，而非賦予當事人任何一方得以任意拒絕選任仲裁人之方式，以拒絕仲裁。故修正一般規範5.26(11)後段所謂「兩造不能」，應限於「兩造客觀上不能選任仲裁人」之情形，方得擬制為雙方不同意仲裁，是任一方不得以違反組成仲裁庭義務之方式，而否定仲裁之合意；且就仲裁人之選定及仲裁庭之組成，除5.26
(11)之特別約定外，仍得適用仲裁法之規定，以補充雙方合約未約定事項，俾使仲裁程序得以順利進行，方符合雙方訂定仲裁行協議迅速解決彼此爭議之目的；又修正一般規範5.26(11)約定，僅係排除仲裁法第9 條有關仲裁人選任方式之補充規定，並無排除仲裁法第10至12條規定之適用，且依修正一般規範5.26(12)之約定，被上訴人亦仍得適用仲裁法第11條催告被上訴人選任仲裁人，上訴人仍逾期未選任仲裁人者，被上訴人自得依仲裁法第12條之規定，聲請仲裁機構代為選任仲裁人，以合法組成仲裁庭；況承攬報酬請求權消滅時效僅2年，本件仲裁前程序已需花費進半年時間，若進入仲裁程序審理者，更需歷經2年時間，迫使上訴人請求權罹於時效之重大不利益，依民法247條之1之規定，修正規範5.26(11)後段有關上訴人得拒絕選任仲裁人之方式拒絕仲裁之相關規定，顯有失公平而無效；至系爭工程單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列15% 包商利潤、保險及管理費之爭議，乃是否屬一般修正規範5.26前言規定有關合約或由合約而引起之爭執，得為仲裁之事項，與系爭仲裁庭得否依仲裁法12條規定組成，即仲裁庭組成合法與否之爭議，兩者無關等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，兩造就系爭工程訂有系爭合約，由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，被上訴人以系爭合約單價分析表有關水泥、鋼筋等材料，未比照其他材料單獨編列 15%包商利潤、保險及管理費為由，向上訴人提出請求，因上訴人置之未理，被上訴人於90年3月31日依系爭合約修正一般規範第5.26(1)節約定，以（90）中工營字第000000－00號函，請求上訴人辦理兩造磋商事宜，上訴人於同年4 月16日召開之磋商會議中拒絕，被上訴人遂於同年4月25日以（90）中工營字第052103─18號函，請求上訴人作成書面決定，上訴人分別於同年5月4日、14日以90工字第08148號函、國工4(90）工字第3009函拒絕被上訴人之請求，被上訴人即於同年5 月24日，依系爭合約修正一般規範第5.26(7) 節約定，以（90）中工營字第051103─18號函對上訴人提出覆決之請求，上訴人復於同年6月5日以國工局（90）工字第10377 號函拒絕被上訴人之請求，被上訴人即於同年6 月14日，依系爭合約修正一般規範第5.26(8)節約定，以（90）中工營字第052101─49 號函，向上訴人要求提付仲裁，經上訴人於同年6 月22日以國工局（90）工字第12104號函拒絕。被上訴人遂於91年5月10日向仲裁協會提起仲裁，並聲請仲裁協會為上訴人代為選任仲裁人，仲裁協會即為上訴人選任仲裁人張訓嘉及主任仲裁人柯澤東。嗣經仲裁庭以92年2 月20日以91年度仲聲忠字第44號仲裁判斷判令上訴人應給付被上訴人17,575,941元，及自91年5月16日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息等事實，為兩造所不爭執（見本院重上字卷第245 、181─183頁），並有系爭工程修正一般規範節本、投標須知節本、仲裁協會92年2 月18日91年度仲聲忠字第44號仲裁判斷書附卷可稽（見原審卷第59─107頁、第112─117 頁），堪信為真實。
四、茲本件首應審究者為，系爭仲裁判斷有無違反兩造間修正一般規範5.26(11)「視為雙方不同意仲裁之約定」，而有仲裁法第40條第1項第2、4款得撤銷仲裁判斷之事由？查：㈠按「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定
由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之」，仲裁法第1條第1項定有明文，是依該條項所定內容觀之，仲裁須在當事人雙方均同意以此程序解決爭端之情形下，始有適用。故在契約自由原則下，自可訂明仲裁協議在某種約定情形下失其效力，以維護當事人自主決定適用仲裁程序之權利。查，本件兩造於修正一般規範5.26(12)既約定「『除前述規定外』，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例（修正後法規名稱為仲裁法）」，則條次在前之5.26(11)即應先於仲裁法適用。
㈡系爭修正一般規範第5.26(11)約定：「任一方依前述規定提
起仲裁時，應由當事人兩造各選一仲裁人，當事人兩造並應共同推選一主任仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」（見原審卷107 頁），即於前段約定仲裁人及主任仲裁人之選定方式，後段約定仲裁人及主任仲裁人未於仲裁聲請後2 個月內，依前段約定產生時，視為雙方不同意仲裁。是上開修正一般規範第5.26(11)，係屬兩造關於仲裁人選定方法之特別約定，如未依該約定之方式推選出仲裁人及主任仲裁人，兩造已於該條後段明確約定其法律效果，即「視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，合意約定由任一方逕行起訴，循訴訟程序解決爭議。
㈢仲裁法第9條第1項規定：「仲裁協議，未約定仲裁人及其選
定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」，即須於仲裁契約未約定仲裁人及其選定方法時，始有仲裁法第9 條規定補充適用之餘地。本件兩造既於特訂之修正一般規範5.26(11)段明文約定選任仲裁人之方式、期間，及未依約定方式選出之法律效果，復於同規範5.26() 約定：「除前述規定外，本合約之仲裁程序應適用中華民國商務仲裁條例（即現行仲裁法）」，足證兩造已合意排除適用仲裁法有關選任仲裁人方法之規定，自無依仲裁法第
9 條、第11條、第12條選定仲裁人組成仲裁庭之適用。㈣查，系爭仲裁事件，上訴人未選任仲裁人，亦未與被上訴人
共同推選主任仲裁人，為兩造所不爭執，則依系爭修正一般規範第5.26(11)約定，即視為雙方不同意仲裁，詎仲裁協會逕仍依被上訴人之聲請，為上訴人選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，以進行仲裁，並作成系爭仲裁判斷。是此一仲裁庭之組成顯有違兩造上開合約約定，自屬仲裁庭之組成違反仲裁協議，逾越仲裁協議之範圍，則兩造間之原仲裁協議依約亦當然失其效力，因此所為之仲裁判斷，亦即有仲裁法第40條第1項第2款之撤銷仲裁判斷事由。從而，上訴人主張系爭仲裁判斷違反兩造間修正一般規範5.26(11)之約定，而有仲裁法第40條第1項第2、4款得撤銷仲裁判斷之事由，即屬有據。
五、被上訴人雖辯稱：依系爭修正一般規範第5.26規定，凡因合約所生之爭議，即屬兩造合意得仲裁之事項，是系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條規定之撤銷仲裁判斷事由云云。查：㈠仲裁制度係基於私法自治及契約自由原則而設立之私法紛爭
自主解決制度，當事人是否採用仲裁作為解決爭議之方式，必須完全依據及尊重雙方當事人之合意，斷非任一造當事人得以其本位立場決定，此觀仲裁法第1條第1項規定自明。又仲裁人所為之判斷，依仲裁法第37條第1項、第2項規定，與確定判決有同一效力，經法院裁定後並得為執行名義，故仲裁人之推選及其選定方法，關係當事人權益甚大，依私法自治原則，當事人就仲裁人之選定應有自主權，雙方可以具體約定仲裁人之選定方法，以決定其是否同意仲裁，更可約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利。
㈡仲裁制度有契約自由原則及仲裁自主性原則之適用，而依前
開說明，仲裁人選定方法之約定又為仲裁協議之內容，且得排除仲裁法其他補充規定之適用，則當事人經由仲裁人選定方法之約定，使仲裁協議不成立、無效、未生效或失效，應無不可。況系爭修正一般規範第5.26(11)約定既不影響當事人仍得循訴訟程序請求程序救濟之權利，回歸當事人之訴訟權益，自無違反平等原則甚或公序良俗可言。
六、被上訴人又辯稱：系爭修正一般規範第5.26(1)至5.26(9)為兩造間書面仲裁合意之規定，則被上訴人於踐行所有前置程序後，即可合法提出仲裁聲請云云。查：
㈠依系爭修正一般規範第5.26節「爭執」規定，除第5.26(1)
至5.26(9)規定外，尚有第5.26(11)至5.26(14) 之規定，其中第5.26(11)規定，已明確約定如任一方於他方提起仲裁後2個月內不推選仲裁人、主任仲裁人，即「視為雙方不同意仲裁」。是對於系爭仲裁事件，本於私法自治原則及選定仲裁人自主權之原則，任一方於他方提起仲裁後，均得以是否推選仲裁人之方式決定同意仲裁與否，如一方以不推選仲裁人方式，不同意提付仲裁，他方依上開合約規定，得逕行起訴，以解決爭議事件。本件上訴人既不同意仲裁，即無仲裁協議，是被上訴人辯稱依一般規範第5.26(1)至 (9) 規定兩造間之仲裁協議已成立、生效，且僅需踐行該等程序，即當然可以提起仲裁聲請云云，與一般規範第5.26(11)「視為雙方不同意仲裁」之規定有違。
㈡仲裁法第9 條明定須於仲裁協議未約定仲裁人及其選定方法
時，始有仲裁法補充規定之適用，且依修正一般規範第5.26
(12)條規定，兩造已約定排除仲裁法第9 條規定之適用，已如前㈢所述，足證兩造合意修正一般規範第5.26(11)規定應優先仲裁法之相關規定而適用，則仲裁協會自無權代上訴人選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，而應起訴解決之。故被上訴人上開所辯，自不足採。
七、被上訴人辯稱：系爭修正一般規範第5.26(11)約定並未排除仲裁法第10條至第12條規定之適用，則其據以向仲裁協會聲請選任仲裁人，組成本件仲裁庭，即無不合云云。查：仲裁制度係基於私法自治及當事人自主原則而設立之私法紛爭自主解決制度，依上開原則，關於仲裁協議，當事人就仲裁標的範圍、仲裁人選任方式、仲裁程序及仲裁地等，均有自主決定權，得於仲裁協議中具體約定。再依仲裁法第1條、第5條第2項、第9條、第19條、第20條等規定可知，當事人得約定包括仲裁標的範圍、仲裁人選任方式等內容之仲裁協議，且兩造均應受拘束，至於仲裁法之相關規定，僅在當事人無約定時，基於協助之立場，而為補充適用。從而，當事人在仲裁協議約定選任仲裁人及主任仲裁人之方式及期間，並約定該選任之法律效果時，自應優先適用當事人之約定，而排除仲裁法之規定。系爭修正一般規範第5.26(11)約定既約定選任仲裁人、主任仲裁人之方式，及不能選任之效果，自無適用仲裁法第11條、第12條有關補充選任仲裁人規定之餘地，是被上訴人上開所辯，委無足採。
八、被上訴人另辯稱：兩造均負有組成仲裁庭之義務云云。查：修正一般規範第5.26(11)約定：「任一方依前述規定提起仲裁時，應由當事人兩造各選任一仲裁人，當事人兩造並應共同推選一主任仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，其前段約定仲裁人係由兩造各自選任一人為之，並由兩造共同推選一主任仲裁人，後段則約定不能依前段約定產生仲裁人及主任仲裁人時，即發生「視為雙方不同意仲裁」之效果，益證一般規範第5.26(11)前段約定並非強制兩造「應」組成仲裁庭，故被上訴人主張兩造有組成仲裁庭義務云云，與系爭修正一般規範第5.26(11)約定不合，委無足採。
九、被上訴人又辯稱：修正一般規範第5.26(11)節後段規定，僅在雙方均未能於2 個月期限內推選其各方之仲裁人，且雙方又均未共推主任仲裁人時，始有該條之適用，且上開規定之「兩造不能」，不包括任一方得「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或主任仲裁人，是系爭仲裁庭之組成並未違反仲裁協議而構成撤銷仲裁判斷事由云云。查：
㈠按修正一般規範第5.26(11)規定：「．．如兩造『不能』在
一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」，上開規定所指「不能」，非指客觀上或法律上不能，而包括「不願意」之情形，此為被上訴人於中華民國仲裁協會90年仲聲愛字第142號第2次詢問會中所自承，有該詢問會筆錄在卷可按（見原審卷第293頁第12行以下）。
㈡再修正一般規範第5.26(1) 規定：「前述爭執，雙方應立即
以誠意磋商解決，如雙方磋商『不能』解決，承包商應在磋商『不能』解決之日起14天內將此種爭執或歧見以書面通知工程司，請工程司以書面決定」，(見原審卷105頁），其所謂「不能」係包括「任一方不願意」接受磋商解決方案之情形，至為明確，是同規範第5.26(11)規定之所謂「不能」，在體系上及文義上自應為同一解釋，包括「任一方不願意」之情況，殊不限於法律上客觀不能之情況。況被上訴人又無法舉證證明修正一般規範5.26(11)係指兩造因客觀之原因事實不能組成仲裁庭時之情事，不包括任何一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形，空言所辯，不足採信。
㈢按仲裁制度乃係基於雙方當事人之合意，由雙方選定之仲裁
人判斷以解決紛爭，仲裁人對仲裁擁有絕對性之職權，仲裁事件一經判斷，即有確定判決之效力，仲裁制度建立在當事人高度之自主及當事人可自主選定仲裁人之基礎上。故當事人自得約定以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人之方式，不同意仲裁而回歸訴訟方式解決爭議，因此，上開修正一般規範第5.26(11)所謂「不能」之規定，自係包括「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或主任仲裁人之情形。系爭仲裁，雙方既已約定可以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人之方式不同意進行仲裁，被上訴人謂一方當事人若已積極選定仲裁人，並促請他方選定仲裁人及共推主任仲裁人之情形，即無上開條文之適用云云，顯屬無據。
十、被上訴人另辯稱：系爭工程合約係為定型化契約，則系爭修正一般規範5.26(11)後段規定應為無效云云。查，系爭合約確屬上訴人預先擬定，而適用於同種類之契約，屬於定型化契約，此為上訴人所不爭。然系爭合約修正一般規範第5.26
（11）條約定之效果，僅發生視為不同意仲裁協議之效果，而使仲裁協議失效，當事人仍得利用民事訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，況民事訴訟程序相較於仲裁程序，對當事人之權益之維護，尚有過之而無不及，對於兩造而言均無不利益可言，且單純由條文文義觀之，雙方當事人均有可能使系爭合約修正一般規範第5.26（11）條所示之內容實現，此種雙方均有機會使用之條款，對兩造均屬公平對待，並非僅對被上訴人不利，故適用系爭合約修正一般規範第5.26（11）條之約定，並不會發生顯失公平之情形，此部分被上訴人之辯解亦非可取。
、上訴人另主張單價分析表之編排方式，及其所編列之工料科目暨其單價、複價之價格調整，係被上訴人不得提出異議之事項，依系爭修正規範第5.26約定，不得提付仲裁，因此所生之爭議，非仲裁協議標的之爭執，仲裁程序違反仲裁協議，其亦得提起撤銷仲裁判斷之訴。如前所述，上訴人就系爭仲裁事件，並未於被上訴人向仲裁協會提出仲裁聲請2 個月內選定仲裁人，亦未與被上訴人共同推選主任仲裁人，依兩造於系爭合約修正一般規範第5.26(11)條後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，兩造間之仲裁協議依約亦已當然失其效力，被上訴人竟另依仲裁法第11、12條之規定為上訴人選任仲裁人，及為雙方選任主任仲裁人，即屬違反仲裁協議，其仲裁判斷構成程序上之違法，從而，上訴人依據仲裁法第38條第1款、第40條第1項第2、4款之規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，為有理由，應予准許。上訴人就「單價分析表之編排方式，及其所編列之工料科目暨其單價、複價之價格調整所生補償之爭議非屬仲裁協議標的爭執」之主張與前揭部分，屬單一的聲明選擇的合併，該部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘之訴已無再予論述之必要。
、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷應予撤銷為可採，被上訴人抗辯為無可取。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，經審核後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 6 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。