臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第158號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳德義律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 羅紀雄律師
康勝男律師上列當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國89年8月3日臺灣桃園地方法院87年度訴字第1059號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰伍拾萬元及自民國八十七年六月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
被上訴人關於請求上訴人返還因假執行所為給付及其假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，既合於民事訴訟第 255條第1項第2款之情形，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。本件上訴人請求被上訴人給付新台幣（下同） 350萬元及其法定遲延利息，於原審係主張二造所定之「解除三七五租約契約書」，因有錯誤及詐欺情事，上訴人業已撤銷其意思表示，故被上訴人應予返還定金等語。嗣於本院追加主張該契約業已解除，併依解除契約之法律關係請求返還定金，核其請求之基礎事實同一，其訴之追加，應予准許。
二、上訴人主張：伊父江序鳳生前與被上訴人，就坐落桃園縣桃園市○○○段○○○○○○號（重測後為桃園市○○段○○○○號，面積1154.72平方公尺）面積2分7厘7毛零系土地（下稱系爭耕地）訂有耕地三七五租約，嗣於民國48年 1月11日達成協議，以每坪 115元計付被上訴人轉業輔導費及補償費，被上訴人則放棄系爭耕地之耕作權及一切優先權。江序鳳於58年間死亡，由伊繼承取得系爭耕地所有權，詎被上訴人竟隱瞞前開事實，又於87年5月9日，與伊就系爭耕地訂立「解除三七五租約契約書」（下稱系爭契約書），約定由伊給付被上訴人1060萬元，雙方終止（系爭契約書用語雖為「解除」三七五租約，惟兩造間之真意為「終止」三七五租約－見原審卷 97、114頁）系爭耕地三七五租約，伊於簽約日即給付定金 350萬元，於約定給付尾款之同年月29日，被上訴人無法依約提出原訂之三七五租約，卻提出其與江序鳳於48年1 月11日所立之拋棄耕作合約書，伊始知悉雙方間之耕地三七五租約早已終止，當即於同（29）日向被上訴人表示撤銷所為之意思表示，並於同年6月11日再以郵局存證信函定5日期限催告被上訴人返還上開 350萬元，詎為被上訴人所拒，應自同年月17日起負遲延責任。為此請求命被上訴人給付伊 350萬元及自87年 6月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（上訴人另請求被上訴人將系爭耕地面積1,154.72平方公尺內如原判決附圖所示土地上之工作物及圍籬拆除，並將上開土地全部交還部分，經原審判決上訴人勝訴，被上訴人就敗訴部分之上訴，業經更審前本院判決駁回確定。）被上訴人則以：伊於48年間與江鳳訂立之合約書，僅係由江序鳳收回臨桃園市○○路部分之土地，系爭耕地之租約仍為存續；系爭耕地62年 2月10日由上訴人辦妥繼承登記後，伊仍與上訴人續訂三七五租約，有耕地租約登記簿載明系爭耕地曾先後於50年間、56年間、62年間、68年間及74年間續訂租約可證；兩造間之系爭耕地三七五租約登記嗣雖經桃園縣桃園市公所於81年間依「耕地三七五租約清理要點」予以公告註銷，然伊仍繼續耕作，且繼續繳納土地租金，兩造間就系爭耕地即有不定期限租約存在，上訴人並未因被詐欺或錯誤而簽訂系爭契約書。因上訴人未依約於87年 5月29日給付尾款710萬，伊業於87年6月6日以郵局存證信函定3日期間催告上訴人依約交付，逾期不另催告解除契約，並依民法第249條第 2款規定，沒收已付定金350萬元；上開存證信函已於同年月 7日送達，上訴人仍未依限給付尾款，則兩造間之系爭契約書業於同年月11日合法解除，並同時沒收已付定金，上訴人遲至同年月11日始以郵局存證信函向伊表示撤銷，並請求返還定金，即屬無據，故上訴人請求伊返還定金 350萬元及拆物還地，為無理由云云，資為抗辯。
三、原審就上訴人關於金錢給付之請求部分為其敗訴之判決，上訴人爰聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡被上訴人應返還上訴人350萬元及自87年6月17日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣請求駁回被上訴人答辯聲明第 2項及其假執行之聲請，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
因上訴前人已依更審前本院判決為假執行之執行，被上訴人併請求返還該假執行所得之金額，乃聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴人應給付被上訴人4,529,575 元，及自93年5月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢前項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。
四、經查上訴人主張伊於87年6月9日，與被上訴人就系爭耕地訂立系爭契約書，約定由其給付被上訴人 1,060萬元，雙方終止系爭耕地之三七五租約，其已於簽約日即給付訂金 350萬元之事實，業據其提出系爭耕地之土地登記謄本及系爭契約書（見原審卷 7、9、10、97、114頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。至上訴人主張系爭契約書業已依法撤銷或解除，而請求被上訴人返還 350萬元之定金及其法定遲延利息，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件應審酌者厥為：⑴上訴人依詐欺及錯誤而撤銷系爭契約之意思表示，是否合法？⑵上訴人解除系爭契約是否發生解約之效力？⑶被上訴人主張解約沒收定金是否合法？茲分別說明如次：
五、關於上訴人主張依詐欺、錯誤而撤銷系爭契約之意思表示部分：
㈠按民事上所謂詐欺，必須行為人欲令相對人陷於錯誤，而
故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，始足當之（最高法院18年上字第 371號判例參照），苟行為人自認其所表達之事為真，縱令最後證明與事實並非完全相符，亦與詐欺有別，相對人自不得主張撤銷。又民法第88條第
1 項規定：「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之」，所謂「意思表示之內容有錯誤」，應係指為意思表示之時，依當時客觀事實觀之，其意思表示內容顯有錯誤而言，苟依意思表示當時之客觀事實，尚無法確認其意思表示內容為錯誤，縱嗣後依其他客觀事實確認其為錯誤，自不得主張撤銷其意思表示。
㈡系爭耕於48年間固由上訴人之父江序鳳與被上訴人達成協
議，以每坪 115元計付被上訴人轉業輔導費及補償費，被上訴人則放棄系爭耕地之耕作權，嗣江序鳳於58年死亡，由上訴人繼承取得系爭耕地，在此期間，系爭耕地分別於50年、56年、62年至74年間，向桃園縣桃園市公所辦理耕地租約登記，其最後之租期於79年12月31日屆滿，因出租人、承租人均未於期滿之翌日起45日內提出申請終止或續訂租約，該所乃依「耕地三七五租約清理要點」第 7點之規定，於80年 4月8日以桃市民地字第18473號公告30天後，依規定逕為辦理租約註銷登記，並於81年 7月20日以81桃市民地字第39370號函知桃園縣政府，該縣府即於同年7月23日以81府地權字第138647號函知桃園市公所，表示同意備查。嗣被上訴人主張其於租約屆滿後仍有不定期租賃之存在，乃於87年間向上訴人起訴請求確認耕地租賃關係存在及請求上訴人應協同辦理耕地三七五租約登記，惟該案業經本院於91年6月24日以89年上字第862號判決認二造間之耕地租約於79年12月31日屆滿後，因被上訴人亦無續繼耕作之情事，故並無不定期租約之存在，因而為被上訴人敗訴之判決，被上訴人對之提起第三審上訴，經最高法院於91年9月12日以91年度台上字第1800號裁定駁回上訴確定（參見本院前審卷第2宗第10-19頁）。
㈢足見對於系爭耕地是否存有耕地租約存在，二造間迭有爭
議，直至91年 9月12日最高法院裁定「上訴駁回」確定，始得確認被上訴人對於上開土地並無耕地租賃權存在，則被上訴人於87年5月9日與上訴人簽訂系爭契約，以終止所謂耕地租約關係，自不能指為蓄意詐騙，上訴人亦不得以事後發生之事實，主張締約時為錯誤，是上訴人以詐欺及錯誤為由主張撤銷意思表示，自不足採。
六、關於上訴人主張解除契約是否合法部分：㈠按債權人於有民法第 226條之情形時，得解除契約，同法
第 256條定有明文。又依該條之規定解除契約者，毋庸定期催告，最高法院67年台上字第3701號亦著有判例。
㈡本件二造於87年5月9日訂定系爭契約書，約定：「立契約
書人 出租人甲○○（以下簡稱甲方）承租人乙○○（以下簡稱乙方）雙方為解除三七五租約事約定以下條款以為遵守：壹、解除土地標示：桃園市○○段七壹貳地號土地乙筆所有權全部。貳、甲方於立約時交付新台幣叁佰伍拾萬元整作為定金。叁、甲方於民國八十七年五月廾九日甲方交付新台幣柒佰壹拾萬元整。乙方於收受款項同時出示解除三七五租約文件。」此有該契書附卷可稽（原審卷第97頁），並為二造所不爭執。足見二造締約之目的係為解除（按應為終止）系爭耕地租約，上訴人之義務為：⑴須於立約日交付 350萬元（此部分上訴人業已履行），⑵須於87年5月29日交付710萬元；被上訴人之義務則須於收受第二期款之同時出示解除三七五租約之文件。然因被上訴人早於48年即與上訴人之父江序鳳達成協議，以每坪 115元計付被上訴人轉業輔導費及補償費，被上訴人則放棄耕作權及一切優先權，已如上述，故被上訴人對於上開「應出示三七五租約文件」之義務，已屬給付不能，按諸前開說明，上訴人無待催告，即得解除契約。
㈢查依證人謝瑞仁於原審結稱：「問：兩造所簽之合約是否
清楚？答：我是當時代書，87年5月9日兩造到我事務所稱要解除三七五租約，約定當場交付金額350萬元，餘款5月29日交付，另一方必須繳交註銷完妥之文件。87年 5月29日應交尾款當天，他們又來我事務所，乙○○與其弟陳文正拿出一張早年放棄承租權之合約，甲○○表示既然以前已解除契約，本次就不必交付尾款，並解除87年5月9日所簽之合約書」（原審卷第76頁），查證人所述，與前開書證均相符合，自堪認為真實。足見上訴人於87年 5月29日當天，業已表明解除契約之意思，該解約之意思表示，並已到達於當天在場之被上訴人，則上訴人之解約，自屬合法。
㈣按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，其由他
方所受領之給付物應返還之，民法第259條第 1項第1款定有明文。本件系爭契約既已由上訴人合法解除，則被上訴人自應返還定金350萬元。又上訴人於87年6月11日以存證信函催告被上訴人應於5日內返還定金，該函已於87年6月11日送達於被上訴人（原審卷11至13頁），則上訴人請求被上訴人應給付350萬元及自87年6月17日起計算之法定遲延利息，亦無不合，應予准許。
七、關於被上訴人主張解約沒收定金是否合法部分：被上訴人亦主張，因上訴人未依約於87年5月29日給付第2期款710萬元，其業於87年6月6日以存證信函定3日期限催告上訴人依約交付尾款，逾期不另催告解除契約，並依民法第249條第2款規定，沒收已付定金 350萬元；上開存證信函已於同年月7日送達上訴人，上訴人並未依限給付尾款710萬元，則兩造間之系爭契約書業於同年月11日合法解除，並同時沒數已付定金云云。然，姑不論系爭契約書業於87年 5月29日經上訴人合法解除，兩造間已無契約關係存在，被上訴人即無得解除該契約關係；且被上訴人亦負有出示三七五文件之義務已如上述，而其復不能出示上開文件，則其片面催告上訴人給付尾款，顯不生催告之效力，故被上訴人之解除自不合法，其主張沒收350萬定金云云，要不足採。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付350萬元及自87年6月17日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；爰予廢棄改判如主文第二項所示。又本件判命被上訴人給付35
0 萬元本息部分，上訴人前已依更審前本院之勝訴判決為假執行完畢，自無再予諭知附條件假執行之必要，此部分應予駁回。又上訴人請求給付既有理由，則被上訴人請求上訴人返還因假執所為給付，即無理由，其假執行聲請亦失所附麗，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為有理由（假執行部分則為無理由），依民事訴訟法第450條、第78條決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 陳金圍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。