臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第18號上 訴 人 味全食品工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃柏夫律師
黃虹霞律師林玫卿律師上列一人複代理人 林文慧律師訴訟代理人 蔡正廷律師複代理人 汪曉君律師被上訴人 新燕實業股份有限公司法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 陳國雄律師
曾大中律師林世華律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國90年10月8日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2442號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人於民國87年10月13日與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），由被上訴人以新台幣（下同）64億9047萬元之價格，買受上訴人所有坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段99地號等49筆土地，惟上開49筆土地其中部分屬防洪管制範圍內之土地，兩造乃合意買賣標的減為如附表所示之43筆土地（下稱系爭土地），買賣價金亦減為59億7185萬5175元。因被上訴人買受系爭土地即為作乙種工業區使用，上訴人為促使被上訴人簽約，乃保證於88年2月10日前將系爭土地變更其使用分區為乙種工業區，上訴人業已依約陸續給付買賣價金45億元（含承受上訴人彰化商業銀行40億元之抵押債務），系爭土地已辦理所有權移轉登記與被上訴人，雙方並約定系爭土地於88年6月30日鑑界點交，迄今未點交。詎上訴人於88年2月10日期滿，竟未能依其保證將系爭土地變更使用分區為乙種工業區，致被上訴人未能進行招商開發計畫，被上訴人購地規劃之前提目的不達，遂於88年2月11日及同年月26日定期催告無效後，被上訴人自得依系爭契約第6條第3項、第7條第2項約定解除權、民法第254條、第354條、第359條法定解除權於88年3月26日解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本之送達再為解除契約之意思表示。系爭契約既經解除，兩造即互負回復原狀之義務，依系爭契約第8條前段、民法第259條、第179條規定，請求上訴人返還已付之買賣價金45億元並加計年息8.5%之利息，另依系爭契約第7條第1項約定，請求同額即45億元懲罰性違約金等情。爰先就被上訴人所得請求之價金、違約金其中各5千萬元部分，求為命上訴人給付被上訴人1億元及加計按年息8.5%計算利息。並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人1億元，及自88年12月1日起至清償日止，按年息8.5%計算之利息。上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約第6條第3項後段約定解除買賣契約之事由，並不包括上訴人保證系爭土地於88年2月10日前變更使用分區為乙種工業區一項在內，上訴人不得依該條項之約定解除系爭契約。而系爭契約第7條第2項之催告，其目的在於促使未履行契約義務之當事人履行義務，上訴人保證系爭土地於88年2月10日前變更為乙種工業區，性質上屬於保證品質責任，並非給付義務，是否如期變更為乙種工業區僅政府始得為之，無從因催告而由上訴人加以變更，被上訴人尚難據此行使契約解除權。縱屬上訴人應負責之瑕疵，但既無妨礙被上訴人建築規劃，依民法第359條規定應認為被上訴人仍不得主張解約。又縱使台北縣政府就系爭土地之分類於88年2月10日尚未完成報請內政部核定之手續，對被上訴人使用系爭土地並不生任何影響，上訴人自無違約情形。且依兩造嗣後於87年12月19日簽訂之不動產買賣補充協議書第6條約定，該補充協議書之效力優於本約條款，系爭土地若未於88年2月10日前變更使用分區為乙種工業區用地，上訴人亦僅得依上開補充協議書第4條約定請求被上訴人無條件配合塗銷抵押權，不得解除系爭契約。況其後被上訴人已於87年12月29日通知上訴人決定向主管單位送件申請變更為工商綜合區使用，顯見被上訴人選擇以工商綜合區之方式予以開發，亦已免除上訴人應將系爭土地變更為乙種工業區用地之保證責任。又上訴人保證系爭土地於88年2月10日前變更為乙種工業區，性質上屬於物之瑕疵擔保責任，而非給付義務，被上訴人僅得於土地點交後才能依據物之瑕疵擔保之相關規定請求救濟。再系爭土地變更為乙種工業區之時程完全繫諸於各級政府機關，非任何私人所得介入與干預，上訴人不具有可歸責之事由，亦與給付遲延責任要件不符，被上訴人不得依民法第254條規定解除系爭契約。另上訴人已依約就標的一之土地申請取得建造執照並交付被上訴人，系爭土地亦於89年1月25日完成核准、備案及發布實施為乙種工業區之全部行政程序。而被上訴人本身則財務困難，根本無力開發系爭土地，系爭土地雖於89年1月25日始完成變更為乙種工業區，但對被上訴人亦無任何損害可言。況系爭土地嗣後已有16筆被徵收為捷運用地，被上訴人又將系爭土地設定抵押權52億2千萬元給彰化商業銀行，目前未被徵收之39筆土地已被法院執行查封，上訴人自得主張不安抗辯及同時履行抗辯，被上訴人回復原狀顯已陷於給付不能，且係可歸責於被上訴人之事由，依民法第262條規定，被上訴人不得解除系爭契約。再衡諸目前社會經濟狀況，以及房地產景氣低落之客觀社會事實，約定違約金45億元，顯然過高。且系爭土地其中16筆於90年8月21日業經台北市捷運局徵收在案，上訴人得依民法第225條第2項之規定請求被上訴人將其所受領之徵收補償費3億1506萬550元交付予上訴人，此足以抵銷被上訴人本件1億元之請求。又本件捷運出入口土地最後之所以遭捷運局徵收，係因被上訴人無法提供其他擔保，致其抵押權人彰化銀行不同意地上權設定之故，係可歸責被上訴人之事由，因而已使上訴人喪失原本因地上權設定可以獲得之相當於該擬為地上權設定土地容積率二倍多之容積移轉鉅額利益，此部分之利益損失自亦得由上訴人主張抵銷之等語，資為抗辯。於原審聲明：駁回被上訴人之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，被上訴人於87年10月13日與上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人以59億7185萬5175元之價格，買受上訴人所有系爭土地（如附表所示43筆土地），上訴人保證於88年2月10日前將簽約時尚未完成工業區分類之系爭土地變更其使用分區為乙種工業區。兩造再於87年11月16日簽訂補充協議書、於87年12月19日簽訂不動產買賣補充協議書。被上訴人於87年12月29日發函通知上訴人，將系爭土地向主管機關送件申請變更為工商綜合區。被上訴人已依約給付第1期款5億元，被上訴人並於87年12月24日將系爭土地設定最高限額抵押權52億2千萬元予彰化銀行，貸款所得其中40億元給付上訴人第2期價金，上訴人亦於87年12月24日將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人所有。上訴人於87年12月30日簽訂協議書，兩造同意將系爭土地（包含標的一及標的二）點交時間延至88年6月30日前。點交時並應申請土地鑑界及指明界址。
而系爭土地於87年8月10日之前已經台北縣政府通過分類為乙種工業區，87年9月23日經台灣省政府都市計畫委員會第561次會議審議通過分類為乙種工業區。至88年2月10日系爭土地使用分區變更案仍未經內政部完成備案程序。被上訴人於87年12月8日取得符合系爭契約約定之建蔽率及容積率之建照執照，被上訴人並以88年8月22日88新字第880622號函要求上訴人維持該建照有效性。被上訴人於88年2月11日以台北郵局第34支局第03239號存證信函定期促請上訴人依約辦理上開保證事項，再於88年2月26日以88瑞國字第2025號律師函限期催告上訴人履行系爭契約第1條辦妥編為都市計畫內之乙種工業區均無效果，經被上訴人於88年3月26日以88國瑞字第3023號律師函以上訴人未於88年2月10日前就系爭土地完成乙種工業區變更程序為由向上訴人表示解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本之送達再為解除契約之意思表示。上訴人則於88年3月30日以88年明文字第0038號律師函通知被上訴人其解除系爭契約違反誠信原則，不生解約之效力。系爭土地中標的一土地於87年12月30日前騰空完畢，雙方當日到場會勘並簽署協調事項。被上訴人關廠及資遣員工，並於88年4月20日騰空系爭土地中標的二土地，被上訴人通知上訴人前來點交，被上訴人並未前來點交。上訴人續於88年6月22日以汐止新昌郵局第2268號存證信函通知被上訴人配合鑑界。同年6月23日以台北東門郵局第851號存證信函通知被上訴人前來點交。被上訴人於88年6月29日以系爭土地所有權人地位申請複丈，並由兩造於88年7月6日及13日辦理本件土地鑑界。被上訴人並以所有權人地位致函捷運局。於90年7月16日領取系爭土地中16筆土地遭捷運局徵收之補償費3億1506萬555元。90年8月21日經台北市政府捷運局徵收在案。而系爭土地於88年12月13日為台灣板橋地方法院以88年度民執全火字第3213號函所查封。被上訴人曾於88年5月間自陳財務困難，有暫停營業或有停業之虞，被上訴人於88年5月21日經董事會決議並於當日向法院聲請重整等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約書、補充協議書、不動產買賣補充協議書、88年2月11日郵局存證信函、88年2月26日律師函、88年3月26日律師函、會勘協議、87年12月30日協議書、通知書、查封函、被上訴人公司重大訊息公告等件為證（見原審卷一第18至24、26至35、97至100、116至123、188、195至203頁、本院前審卷二第443至449、507至509頁），堪信為真。
四、被上訴人主張其於87年12月29日選擇申請工商綜合區開發系爭土地方式通知上訴人，並未免除上訴人須於88年2月10日前完成乙種工業區分區使用之約定等語。上訴人則以變更乙種工業區分區使用與申請工商綜合區開發只能擇一行使，被上訴人選擇申請工商綜合區開發系爭土地，乃免除上訴人需於88年2月10日前完成乙種工業區分區使用之保證責任等語置辯。則本件首應審究者厥為被上訴人選擇申請工商綜合區方式開發系爭土地，是否免除上訴人依限完成乙種工業區分區使用之保證責任？經查：
㈠按「乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施，及
工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用。但公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，不在此限…」。都市計畫法臺灣省施行細則第18條定有明文。次按「為輔導民間企業投資工商綜合區，促進產業升級，推動振興經濟方案，特訂定本辦法。本辦法所稱工商綜合區，指都市近郊之交通便利地區，在一定範圍內之土地，依其區位與當地發展需要規劃設置，供輕工業、試驗研究、修理服務、工商服務、運輸倉儲、批發零售等使用，並依都市計畫法第32條或區域計畫法施行細則第13條劃定為特定專用區。工商綜合區得視實際需要，再劃為左列一種或數種使用分區：⒈綜合工業分區…⒉物流專業分區…⒊工商服務及展覽分區…⒋修理服務業分區…⒌購物中心分區…」。廢止前工商綜合區開發設置管理辦法第1條、第3條、第4條分別定有明文。依上開規定可知，工商綜合區之土地開發利用方式，其利益應優於乙種工業區。
㈡兩造於87年10月13日簽訂系爭契約，依系爭契約第1條「買
賣標的：…上列土地乙方（即上訴人）保證於民國88年2月10日前變更其使用分區為乙種工業區，…乙方明瞭甲方（即被上訴人）之購買前題係上述買賣標的係乙種工業區。」、第6條「其他約定事項：…㈢乙方保證下列事項…⒋乙方保證於民國88年2月10日前本約土地辦妥編為都市計劃內之乙種工業區並且其地質乃屬適宜建築。…㈥雙方同意甲方於簽約後至民國87年12月30日止，得就本約土地進行評估，並發文通知乙方本約土地是否申請變更為工商綜合區，甲方若決定申請變更為工商綜合區且於民國89年12月30日前完成變更程序，則乙方得選擇以甲方投入本案開發所有成本百分之二十參與投資…亦即乙方得享有本約土地變更為工商綜合區後之百分之二十開發利益。若本約土地於上述時間內無法完成工商綜合區之變更程序且未依目前使用分區申請建照興建，則甲方有權要求乙方以本約買賣金額以年利率百分之八點五加計利息買回。乙方並應於甲方通知期限內付清價金。甲方持有本約土地期間所生之土地增值稅應由乙方負擔。」（見原審卷一第251至257頁）。依系爭契約之上開約定可知，兩造於87年10月13日簽訂系爭契約時，同時考量以乙種工業區及工商綜合區之方式開發利用系爭土地，而非以乙種工業區為惟一之開發方式，並賦予被上訴人於87年12月30日前，保有選擇申請變更為工商綜合區或依乙種工業區方式開發利用系爭土地之權利。
㈢嗣兩造再於87年11月16日簽訂補充協議書，補充協議如下：
「一、本約第六條第㈥款原條文變更如下：雙方同意甲方於簽約後至民國87年12月30日止，得就本約土地進行評估，並發文通知乙方本約土地是否申請變更為工商綜合區，甲方若決定申請變更為工商綜合區，且於民國89年12月30日前完成變更程序，則乙方得選擇以甲方投入本案開發所有成本百分之二十參與投資…亦即乙方得享有本約土地變更為工商綜合區後之百分之二十開發利益。若本約土地於上述時間內無法完成工商綜合區之變更程序或有申請遭退件情事，乙方同意按本約尾款金額計算八月之利息（年利率百分之八點五）補貼予甲方，補貼金額得由尾款扣減，或於90年1月5日前或申請遭退件後三日內退還甲方。二、本約第六條第㈥款原條文自即日起作廢，變更後條文自即日起生效。」（見本院更卷一第181頁）。依補充協議書約定，被上訴人於87年12月30日前，仍保有選擇申請變更為工商綜合區之權利，僅係若乙方未按時完成變更工商綜合區程序，由「甲方有權要求乙方以本約買賣金額加計年息8.5%利息買回」變更為「乙方按本約尾款金額按年息8.5%計算8月利息補貼甲方」。換言之，系爭土地若於89年12月30日前完成工商綜合區之變更程序，上訴人即有選擇參與投資之權利；反之，上訴人除了喪失參與投資機會外，另被課以一定之不利益即需依約定補貼被上訴人高額利息，亦即以減少約定價金1億1279萬3300元方式補貼被上訴人。又因系爭契約第6條第㈥款後段原約定「依目前使用分區申請建照興建」之文字已經於87年11月16日補充協議書中遭刪除，更顯示兩造對於系爭土地將來開發利用選擇以乙種工業區或工商綜合區之開發方式擇一辦理。
㈣嗣兩造於87年12月19日再簽訂不動產買賣補充協議書，就系
爭契約買賣尾款給付擔保等約定，為補充協議（見本院更卷一第182頁）。
㈤被上訴人於87年12月29日以「通知書」通知上訴人：「茲函
告貴公司事項如下：依貴我雙方就87年10月13日簽立之不動產買賣契約書，及於87年11月16日簽立之補充協議書約定，特函告貴公司，本公司謹決議就前開不動產買賣標的向相關主管單位送件申請變更為工商綜合區，送件日期及結果另行通知。…」（見原審卷一第188頁）。按系爭土地，選擇乙種工業區或工商綜合區任一種方式為開發利用，即不可能同時再作為他種方式之開發利用，此為土地使用之必然結果。何況，依建築法第25條前段明文規定「按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…」。被上訴人選擇對其較為有利之工商綜合區之開發方式利用系爭土地，符合其購買土地獲利之目的。被上訴人既已於87年12月29日通知上訴人選擇申請變更為工商綜合區之程序開發利用系爭土地，此時被上訴人選擇開發利用系爭土地方式業經確定，且依系爭契約第6條第6項於89年12月30日前完成申請變更為工商綜合區程序之約定，則被上訴人就系爭土地於89年12月30日前不可能再以乙種工業區之分區使用方式為開發利用，否則，被上訴人將造成投資嚴重浪費，亦與一般正常理性投資者開發利用土地背道而馳。是故，兩造先前所簽訂之系爭契約及補充協議書等其中有關系爭土地以乙種工業區分區使用之約定條款，因被上訴人選擇申請工商綜合區方式開發系爭土地而停止該條款之適用或至少延長至申請工商綜合區開發程序無結果時，始有其適用。
㈥被上訴人雖主張工商綜合區之申請與乙種工業區之變更係分
列於系爭契約不同條款，同時存在，且約定之變更完成時間點相差兩年之久，工商綜合區係開發人自由申請，乙種工業區之變更則由政府決定，二種程序並無任何互相排斥，二者可以同時併存云云。惟查：１基於法令規定、土地使用之限制，開發成本之考量，系爭土地，在同一時間僅能選擇乙種工業區或工商綜合區任一種方式為開發利用，不可能以乙種工業區及工商綜合區同時存在之方式為開發利用。２兩造於87年10月13日簽訂系爭契約，於同年11月16日簽訂補充協議書，簽訂當時賦予被上訴人在87年12月30日前，有選擇以乙種工業區或申請變更為工商綜合區開發利用系爭土地之權利，此一選擇權利，經被上訴人於87年12月29日行使即通知上訴人選擇申請變更為工商綜合區時即告確定。上訴人相對之參與投資權利及負有於89年12月30日前完成變更工商綜合區之義務亦因被上訴人行使選擇工商綜合區開發利用系爭土地亦告確定。此時以乙種工業區程序開發利用之約定條款，因被上訴人之選擇而停止該條款之適用或延長至申請變更工商綜合區開發程序無結果時，始有其適用。反之，被上訴人如選擇乙種工業區方式開發利用系爭土地，上訴人即不負有申請變更工商綜合區之義務與參與投資權利。３申請變更為工商綜合區開發利用系爭土地之程序與乙種工業區編定之程序雖有不同，但就同一時間使用同一筆土地而言，僅能以一種方式開發利用，且僅能以一種方式申請建造執照建築，不可能併存兩種方式開發利用同筆土地。被上訴人上開主張，委無可採。上訴人所辯，應予採取。故被上訴人主張應於88年2月10日完成乙種工業區分區使用之約定，係屬違約，依契約第7條第1項後段請求給付違約金，洵屬無據，不應准許。
五、被上訴人主張上訴人未完成其保證於88年2月10日前將系爭土地使用分區變更為乙種工業區而違約，經催告仍未完成變更，其依系爭契約第6條第3項、第7條第2項約定解除權、民法第254條、第354條、第359條法定解除權於88年3月26日解除買賣契約，兩造負有回復原狀義務，並依系爭契約第8條前段、民法第259條、第179條規定請求返還價金、違約金及其利息云云。上訴人則以前揭情詞置辯。
㈠按都市計畫須經臺灣省政府核定，並轉報內政部准予備案後
，始得發布實施。修正前都市計畫法第20條第1項第3款、第3項定有明文。系爭土地於87年8月10日之前已經台北縣政府通過分類為乙種工業區，87年9月23日經台灣省政府都市計畫委員會第561次會議審議通過分類為乙種工業區。至88年2月10日系爭土地使用分區變更案仍未經內政部完成備案程序。此為兩造所不爭。復有前揭函附卷可稽（見本院更卷三第79至87頁）是以，依系爭契約第6條所定「辦妥編為都市計畫內之乙種工業區」，自應包括完成「核定」、「備案」及「發布實施」在內之全部法定程序。本件依上訴人所提內政部88年5月5日臺88內營字第8873121號函所示，系爭變更案呈送內政部備案，並未獲核准，經內政部將該案之計畫書、圖退回，要求依「１有關工業區土地之建蔽率、容積率、綠化植栽、退縮建築等規定，應納入計畫書中『土地使用分區管制要點』規定，以確保環境品質與景觀，並利執行。２前項土地使用分區管制要點，應比照臺灣省都市計畫委員會87年6月9日第440次會議審決之共通性決議文之規定」等決議辦理後再行報備（見原審卷一第88至95頁）。嗣經臺北縣政府於89年1月20日89北府城規字第4460號公告發布系爭土地實施為乙種工業區土地，亦有上訴人提出上開公告附卷可稽（見原審卷一第151頁）。被上訴人於88年2月11日以台北郵局第34支局第03239號存證信函定期促請上訴人依約辦理上開保證事項，再於88年2月26日以88瑞國字第2025號律師函限期催告上訴人履行系爭契約第1條辦妥編為都市計畫內之乙種工業區均無效果，經被上訴人於88年3月26日以88國瑞字第3023號律師函以上訴人未於88年2月10日前就系爭土地完成乙種工業區編定程序為由向上訴人表示解除買賣契約。上訴人則於88年3月30日以88年明文字第0038號律師函通知被上訴人其解除系爭契約違反誠信原則，不生解約之效力。此為兩造所不爭，亦有上開函件附卷可稽（見原審卷一第26至35、196至198頁）。
㈡兩造於87年10月13日簽訂系爭契約第6條第3項約定：「乙方
（即上訴人）保證下列事項：⒈標的一土地：業已於86年8月13日，由乙方委託沈祖海建築師事務所向臺北縣政府提出建築執照申請，並取得掛照號碼4138號。乙方『保證』該部份土地所申請之建築樓地板面積地上十層總計不低於77665坪，地下四層樓地板面積總計不低於39172坪，容積每一地坪約可興建六坪建坪（詳附件：乙方所提供執照申請之「面積計算表」）；地下一層並得作為廠房附屬空間、辦公室、研究室、餐廳、勞工福利設施等及其他機電設備、昇降、樓梯間等之使用。標的二土地：乙方『保證』該部份土地可申請之最大建蔽率為70%，容積率為210%。乙方『保證』本約買賣標的（標的一、標的二）之平均允建容積不得低於4.96坪。⒉標的一基地應指定重新路22公尺寬之建築線；建築物高度限制不低於39公尺高。⒊標的二土地：乙方保證該部份土地可申請之最大建蔽率為70%，容積率為210%。⒋乙方保證於88年2月10日前本約土地辦妥編為都市計劃內之乙種工業區並且其地質乃屬適宜建築。⒌本約土地內無都市○○道路穿越（包含未開闢之計劃道路）。本約土地經乙方申請建照後若容積、建蔽率、建築線低於上述標準或與上述保證不符時，甲方（即被上訴人）得選擇解除本約或依樓地板面積減少之比例減少買賣價金。」。系爭契約第6條第3項後段「本約土地經乙方申請建照後若容積、建蔽率、建築線低於上述標準或與上述保證不符時，甲方（即被上訴人）得選擇解除本約或依樓地板面積減少之比例減少買賣價金。」，依該條款上下文義觀之，此段係就乙方（即上訴人）申請建照後，有關「容積率」、「建蔽率」、「建築線」低於同條款前段約定之標準或同條款前段之保證不符時，甲方（即被上訴人）得選擇「解除本約」或「依樓地板面積減少之比例減少買賣價金」之約定。即系爭契約第6條第3項後段得選擇「解除本約」或「依樓地板面積減少之比例減少買賣價金」，應指有關「容積率」、「建蔽率」、「建築線」低於同條款前段約定之標準或同條款前段之保證不符時，始有其適用，而不及於第6條第3項「⒋乙方保證於88年2月10日前本約土地辦妥編為都市計劃內之乙種工業區並且其地質乃屬適宜建築。」之情形在內。被上訴人主張應包括第6條第3項「⒋乙方保證於88年2月10日前本約土地辦妥編為都市計劃內之乙種工業區並且其地質乃屬適宜建築。」在內，與條文文義不符，殊無足取。
㈢系爭契約第7條第2項約定：「甲、乙雙方之一方對其應履行
之事項未履行時，如經他方當事人催告而仍未履行時，除依前項支付違約金外，他方並得要求解除契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償。」、第6條第3項約定：乙方保證下列事項：「…⒋乙方保證於88年2月10日前本約土地辦妥編為都市計劃內之乙種工業區並且其地質乃屬適宜建築。」。查系爭契約第7條第2項係有關違約責任及損害賠償之約定，而第6條第3項係屬有關保證之約定。系爭土地遲至89年1月20日經臺北縣政府以89北府城規字第4460號公告發布為乙種工業區土地（見原審卷一第151頁），固與第6條第3項４保證不符。然此項保證系爭土地於88年2月10日前完成為乙種工業區編定，應為保證品質，屬瑕疵擔保責任，而非給付義務有無違反問題。況依系爭契約第8條約定「甲、乙雙方確認本約土地買賣若生『解約』，則乙方同意於甲方通知日起7日內退還甲方已支付之全額買賣價金（依年利率8.5%加計利息）向甲方買回本約所有土地，因產權移轉所產生之一切規費、稅費、代辦費皆由乙方負擔；另本約土地若生『買回』情事，則乙方同意於甲方通知日起30日內完成所有之土地產權移轉及價金支付，不得藉故拖延。」，依上開約定，若生解約情事，則乙方同意於甲方通知日起7日內退還甲方已支付之全額買賣價金（依年利率8.5%加計利息）向甲方「買回」本約所有土地，因產權移轉所產生之一切規費、稅費、代辦費皆由乙方負擔；另本約土地若生「買回」情事，則乙方同意於甲方通知日起30日內完成所有之土地產權移轉及價金支付。則被上訴人若依約定解除權行使解除契約，僅能依系爭契約第8條請求上訴人按被上訴人已支付全額買賣價金加計年息8.5%「買回」系爭土地，而非依民法第259條兩造互負回復原狀之義務。被上訴人主張兩造互負回復原狀義務，依系爭契約第8條前段、民法第259條、第179條請求返還價金及按年息8.5%計算利息，自屬無據。上訴人保證系爭土地於88年2月10日前完成為乙種工業區編定，此為保證品質，屬瑕疵擔保責任，而非給付義務有無違反問題，是被上訴人主張依民法第254條規定解除契約，非法所許。
㈣至被上訴人主張依民法第354條、第359條規定解除契約部分，查：
１按解除權係屬於一種破壞性的權利，其存在有礙交易之安全
，故法律就解除權之行使，設有多項限制，以免買賣契約輕易地被推翻。民法第359條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」。解除契約以債務人對於構成契約要素之對價關係之債務有不履行，並因此不能達契約之目的時為限，始得解除契約，即物之瑕疵在客觀上特別重大，導致當事人主觀上訂約之目的無法達成，依其他方法如減少價金，亦無法彌補債權人因瑕疵所造成之損失時，始得解約。２被上訴人87年12月29日通知上訴人表示選擇以工商綜合區方
式開發系爭土地，足證被上訴人因開發工商綜合區之利益，遠大於乙種工業區，故放棄以乙種工業區開發方式，最後選擇以工商綜合區之方式開發系爭土地。且依系爭契約第6條第6項於89年12月30日前完成申請變更為工商綜合區程序之約定，則上訴人有無於88年2月10日前將系爭土地完成為乙種工業區分區使用，對於被上訴人開發利用系爭土地並無重大影響。
３依被上訴人於88年5月21日及88年5月29日發布公司當日重大
訊息之詳細內容所示：「新燕實業股份有限公司因多角化經營除積極購買土地開發外並轉投資其他事業，惟因擴展過於迅速，又逢亞洲金融風暴致轉投資虧損、營建推案不如預期，而公司短期借款屆期在即，公司之營建資產無法立即變現支應…」、「前開土地交易糾紛味全公司若依本公司上述請求退還賠償，固可於某種程度內減輕本公司現今財務負擔，惟本公司財務拮据之情形非單純因此交易糾紛而起，是該退款賠償能否立即解決本公司目前週轉問題，而不須聲請重整，尚須視其他債權人之態度而定，目前無法預料。」（見本院前審卷二第507至509頁）可知，被上訴人財務困難導致聲請重整係因公司擴展過於迅速、亞洲金融風暴、營建推案不如預期等多重因素所致。足見被上訴人於購買系爭土地後，短期幾個月內，其經營即已陷入財力危機，更不用提及被上訴人自己有無財力開發系爭土地問題。
４被上訴人依系爭契約第6條第2項之約定，於87年12月31日即
可使用標的一土地，惟因客觀上台灣房地產不景氣，主觀上被上訴人發生財務危機，無力開發本件土地，被上訴人乃於87年12月30日與上訴人簽訂協議書，延緩至88年6月30日辦理鑑界及點交，被上訴人於88年6月30日前，既不須占有使用系爭土地，則系爭土地未於88年2月10日變更為乙種工業區，對被上訴人並未造成任何損害。反之，上訴人為履行契約，已依限領取符合系爭契約約定之建造執照，並於87年12月30日前將建造執照正本、副本通知書及全套圖說交付被上訴人，又已拆除廠房、資遣員工擬交付土地與被上訴人，將土地所有權移轉登記給被上訴人，並已繳納土地增值稅14億元，被上訴人解約將造成上訴人重大損害。
５被上訴人主張因乙種工業區編定程序延宕，其每一年至少造
成2仟餘萬元之地價稅負擔，及近3億元之資本利息支出云云。惟查：地價稅負擔乃土地所有權人本應支出之稅捐，不論系爭土地有無編定為乙種工業區，被上訴人基於所有權人身分均需負擔。而資本利息支出係被上訴人向銀行貸款之對價，與有無變更乙種工業區無關。又系爭土地被上訴人既已選擇工商綜合區開發方式，而依系爭契約第6條第6項約定上訴人須於89年12月30日前完成申請變更為工商綜合區程序。又系爭土地於87年8月10日前已經台北縣政府通過分類為乙種工業區，87年9月23日經台灣省政府都市計畫委員會第561次會議審議通過分類為乙種工業區。嗣經台北縣政府於89年1月20日89北府城規字第4460號公告發布系爭土地實施為乙種工業區土地。更因系爭土地被上訴人已選擇工商綜合區方式開發，在系爭契約約定於89年12月30日前完成申請變更為工商綜合區程序前，被上訴人不可能作為乙種工業區開發利用。況被上訴人亦未提出任何證據證明其為系爭土地以乙種工業區開發方式投入多少財力。
６系爭契約第6條第8項被上訴人選擇以不徵收方式處理系爭基
地上捷運出入口部分土地言，因至89年間因被上訴人無法使其抵押權人彰化銀行同意將系爭土地設定地上權與捷運局，致此時（即89年）被上訴人始確定喪失相當於該徵收土地原容積二倍多之容積移轉利益，故而本件開發案因該容積率不確定之因素，乃在89年土地徵收之前，根本無法付諸執行。
易言之，乙種工業區編定自約定變更日88年2月10日至核准89年1月25日發布實施時雖有11個月之久。惟對被上訴人而言，因其選擇工商綜合區開發及捷運出入口設定地上權或徵收尚未確定，建築容積率無法確定，因此整個開發案無法執行之結果，故88年2月10日是否完成乙種工業區分區使用程序，對被上訴人之本件開發案顯然沒有影響。
７綜上，上訴人未於88年2月10日前完成乙種工業區編定，因
被上訴人選擇工商綜合區方式開發系爭土地，對被上訴人影響甚微。反之，上訴人為完成履約已交付建造執照、拆除廠房、資遣員工擬交付土地與被上訴人等相關手續，對上訴人影響難謂不大。則被上訴人主張依民法第354條、第359條規定解除系爭契約將顯失公平，其解除契約為不合法。
㈤依前所述，上訴人未於88年2月10日前就系爭土地完成乙種
工業區變更，被上訴人主張依系爭契約第6條第3項、第7條第2項約定解除權、民法第254條、第354條、第359條法定解除權於88年3月26日解除系爭契約，依系爭契約第8條前段、民法第259條、第179條規定，請求上訴人返還已付之買賣價金並加計年息8.5%之利息，為不足採。另上訴人既無違約，則被上訴人依系爭契約第7條第1項約定，請求同額之懲罰性違約金，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人抗辯其未於約定之88年2月10日前完成乙種工業區變更，並未構成違約，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於系爭契約第6條第3項、第7條第2項約定解除權、民法第254條、第354條、第359條法定解除權解除系爭契約，兩造互負回復原狀之義務，依系爭契約第8條前段、民法第259條、第179條規定，請求上訴人返還已付之部分買賣價金5千萬元並加計年息8.5%之利息，另依系爭契約第7條第1項後段約定，請求同額懲罰性違約金。即請求上訴人給付被上訴人1億元及加計按年息8.5%計算利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。