臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第27號上 訴 人 國立宜蘭大學法定代理人 劉瑞生訴訟代理人 朱俊雄律師
劉嵐律師李蒼棟律師上 訴 人 台聯企業股份有限公司法定代理人 李瑞章上 訴 人 三富營造股份有限公司法定代理人 游鵬哲上 訴 人 伍聯營造工程股份有限公司法定代理人 楊蔡玉女上列當事人間損害賠償事件，上訴人國立宜蘭大學及三富營造股份有限公司對於中華民國89年12月13日臺灣宜蘭地方法院86年度重訴字第29號第一審判決各自提起上訴，上訴人國立宜蘭大學並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於94年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於駁回上訴人三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司應連帶給付上訴人國立宜蘭大學新台幣捌佰拾伍萬伍仟伍佰伍拾貳元，及自民國八十六年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人台聯企業股份有限公司、三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司應再連帶給付上訴人國立宜蘭大學新台幣捌佰伍拾玖萬玖仟壹佰伍拾元，及自民國九十年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人國立宜蘭大學其餘上訴駁回。
上訴人台聯企業股份有限公司、三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審、發回前第三審及追加之訴訟費用，均由上訴人台聯企業股份有限公司、三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司連帶負擔。
本判決第二項命上訴人三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司連帶給付部分，於上訴人國立宜蘭大學以新台幣貳佰柒拾貳萬元為上訴人三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司預供擔保後得假執行，但上訴人三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣捌佰拾伍萬伍仟伍佰伍拾貳元為上訴人國立宜蘭大學預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項命上訴人台聯企業股份有限公司、三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司連帶給付部分，於上訴人國立宜蘭大學以新台幣貳佰捌拾柒萬元為上訴人台聯企業股份有限公司、三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司預供擔保後得假執行，但上訴人三富營造股份有限公司及伍聯營造工程股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣捌佰伍拾玖萬玖仟壹佰伍拾元為上訴人國立宜蘭大學預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
（一）本件上訴人國立宜蘭大學（下稱宜蘭大學）依連帶保證法律關係起訴請求台聯企業股份有限公司（下稱台聯公司），及其連帶保證人伍聯營造工程股份有限公司（下稱伍聯公司）、三富營造股份有限公司（下稱三富公司）負連帶損害賠償責任，經原法院判決其等應連帶給付新台幣（下同）九百九十一萬四千四百九十元及自民國八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，雖僅三富公司於九十年一月二十日本院之前審提起上訴（本院前審卷第二九頁），核其上訴理由係非基於個人關係之抗辯，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，三富公司此部分上訴之效力應及於台聯公司與伍聯公司，爰併列其等為上訴人。
（二）按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。宜蘭大學於九十年十月二十四日本院前審程序中為訴之追加，請求三富公司、伍聯公司及台聯公司應再連帶給付其鋼板樁租金八百五十九萬九千一百五十元及自九十年七月一日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息（本院第一七五號卷第一八○至一八一頁），核屬擴張其應受判決事項之聲明，依上述規定，毋庸經對造同意，應予准許。
（三）伍聯公司、三富公司及台聯公司經本院合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，經宜蘭大學之聲請，由宜蘭大學一造辯論而為判決。
二、宜蘭大學主張：台聯公司於八十二年五月八日承攬宜蘭大學（原名：國立宜蘭農工專科學校）體育館建築工程（下稱系爭工程），並以上訴人伍聯公司及三富公司為保證人，訂立營繕工程契約（下稱系爭契約），約定總工程款為二億九千八百四十五萬元，工程期間自八十二年十一月二十二日至八十四年七月十四日，期間如台聯公司擅自停工七日曆天以上，視同無法繼續履行合約。若保證人未按規定期限完成接辦簽約手續或不履行保證責任時，其除暫時扣留台聯公司已施工完成部分之工程款外，並將履約保證金以違約事實全部沒入，且無論其採取何種方法繼續完成本約所有範圍工作，台聯公司及保證人均不得有異議，如台聯公司違背合約不履行合約責任時，其得解除本契約並沒收履約保證金，其所受一切損失，台聯公司及保證人等均應負賠償之責。且台聯公司如未按規定期限內完工，每逾一天須扣罰「工程結算總價」千分之一之罰款。詎台聯公司自八十三年八月六日起，即處停工狀態，僅完工百分之十六‧八三；宜蘭大學業於八十四年四月二十六日發函終止系爭契約，並沒收台聯公司已支付之工程履約保證金，其並得依系爭契約之約定，請求台聯公司及其保證人三富公司及伍聯公司連帶給付遲延完工之違約金四千零二十九萬零七百五十元、滯工期間鋼板樁租金損害一千二百五十一萬五千三百七十九元、滯工期間工地抽水租金損失七十五萬五千零六十七元、重新招標作業費三十萬五千四百十九元、臨時水電費四萬八千元、重新招標建築師作業費六十九萬三千二百十元、重新招標鋼筋檢測費五十二萬一千七百元，合計五千五百十二萬九千五百二十五元，扣除台聯公司之履約保證金二千九百八十四萬五千元、其已施工未領款五百萬五千七百一十五元及累計保留款二百十六萬零七百六十八元，宜蘭大學尚得請求一千八百十一萬五千六百五十一元，爰依債務不履行及連帶保證之法律關係，起訴請求台聯公司、三富公司及伍聯公司應連帶給付宜蘭大學一千八百十一萬五千六百五十一元及自八十六年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，且於本院前審程序中擴張聲明請求三富公司、伍聯公司及台聯公司應再連帶給付鋼板樁租金八百五十九萬九千一百五十元及自九十年七月一日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、三富公司於本院前審辯以：台聯公司於八十三年八月間因資金調度困難，積欠下游廠商費用，致工程停頓，為免系爭工程遲延致本身保證責任增大，三富公司曾於八十三年八月日去函宜蘭大學要求接辦系爭工程或退保；然宜蘭大學一方面要求其履行保證人責任，一方面又不願依系爭契約第十條第四項之約定，將履約保證金與已施工完成工程之百分之五保留款，及未完成部分之工程估驗款交由三富公司領取，並言明履約保證金待工程完成後始由其與台聯公司自行協商領取，且不依同條第二項約定通知三富公司辦理接辦簽約手續，致三富公司無法承接系爭工程，其後更於八十四年四月二十四日解除契約。惟三富公司早於八十四年三月即派員進駐工地，表示願意代負履行之責，因宜蘭大學拒絕受領，致其未能依約履行，屬不可歸責於債務人之事由，三富公司應不負擔損害賠償責任。再臺灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第一四○號確定判決之當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明與本件均不相同，是該判決既判力效力不及於本件兩造；本件違約金之計算標準，應係每逾一天以結算總價千分之一計算，非以契約總價千分之一計算；宜蘭大學解約時，台聯公司完工百分之十六．八三，縱認三富公司應給付違約金，其金額亦應以工程進度百分之十六．八三之結算總價為計算基礎等語。
四、伍聯公司於本院前審辯以：依仲裁法第四條第一項、第二項之規定及系爭契約第十四條之約定聲請停止本件訴訟，並求命宜蘭大學於一定期間內提付仲裁。又宜蘭大學因台聯公司無法履約，而依系爭契約第十條第二款之約定，指定三富公司接辦系爭工程，三富公司亦承諾接辦，其間即就系爭工程未完工部分成立新契約，由三富公司承擔台聯公司承攬系爭工程之債務。伍聯公司在三富公司接辦之前即表示退出系爭契約之保證責任，未對三富公司之債務承擔予以承認，伍聯公司之保證責任即於上述宜蘭大學與三富公司成立新契約時消滅，伍聯公司就其後台聯公司所生之債務不負保證責任。
台聯公司承攬系爭工程後，自八十三年八月間起，即有滯工等違約之情，然宜蘭大學並未立即終止系爭契約，對損害之發生自屬與有過失，亦因此以「工程結算總價」每日千分之零點五核算之「違約金」及宜蘭大學為維護工地安全而支出「鋼板椿租金」、「抽水租金」等損失皆係每日連續發生，應屬連續發生且未定有期限之債務，而其於八十三年九月九日宜蘭大學所召開要求履行合約處理會議，即已明確表示退出系爭工程之保證責任，且通知亦已到達宜蘭大學，則其不須宜蘭大學同意，就其後台聯公司所發生對宜蘭大學所負之債務不負保證責任；再臺灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第一四○號確定判決之當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明與本件均不相同，是該判決既判力不及於本件；又本件違約金之計算標準，應係每逾一天須扣罰工程結算總價千分之一罰款，而非每逾一天須扣罰契約總價千分之一罰款；又宜蘭大學既已終止系爭契約，其即不得再請求終止合約後重新招標期間之違約金等語。
五、台聯公司未於本院審理時及本院前審審理時到場，亦均未提出任何書狀作何聲明或陳述。
六、本件經原法院判決台聯公司應給付宜蘭大學八百二十萬一千一百六十一元；伍聯公司、三富公司及台聯公司應連帶給付九百九十一萬四千四百九十元，及均自八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。宜蘭大學及三富公司各就其敗訴部分提起上訴，宜蘭大學並為訴之追加，聲明為：㈠原判決不利於宜蘭大學部分廢棄。㈡右廢棄部分，三富公司及伍聯公司應連帶給付宜蘭大學八百二十萬一千一百六十一元，及自八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢伍聯公司、三富公司及台聯公司應再連帶給付宜蘭大學八百五十九萬九千一百五十元，及自九十年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤三富公司之上訴駁回。三富公司未於本院審理時到場，惟於本院前審程序聲明為：㈠原判決不利於三富公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，宜蘭大學於第一審之訴駁回。㈢宜蘭大學之上訴駁回。伍聯公司亦未於本院審理時到場，惟其於本院前審程序聲明為：㈠原判決不利於伍聯公司部分廢棄。㈡宜蘭大學之上訴駁回。㈢如受不利判決，伍聯公司願供擔保請准宣告免為假執行。（原審判決台聯公司應單獨給付宜蘭大學八百二十萬一千一百六十一元，及自八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，因非屬三富公司上訴效力所及範圍，且台聯公司復未就此部分提起上訴聲明不服，該部分業已確定。）
七、經查：宜蘭大學與台聯公司簽訂系爭契約，約定由台聯公司以二億九千八百四十五萬元承攬系爭工程，台聯公司並以三富公司及伍聯公司為其連帶保證人，與其訂立系爭契約，約定總工程款為二億九千八百四十五萬元，工程期間自八十二年十一月二十二日開工，八十四年七月十四日完工，嗣因台聯公司自八十三年八月六日起即處於停工狀態，未依約履行，三富公司復因故未接辦系爭工程，宜蘭大學乃於八十四年四月二十六日終止系爭契約等情，有系爭契約、保證書（原審卷一第七至二一頁）及會議紀錄（原審卷一第六○至六五頁）可憑，且為兩造所不爭執，堪信此部份之事實為真正。
八、本件之爭點：
（一）伍聯公司得否提起妨訴抗辯，依仲裁條款聲請停止本件訴訟，並請法院命宜蘭大學於一定期間內提付仲裁？
（二）三富公司與伍聯公司之保證責任為何？保證責任範圍如何認定？
（三）宜蘭大學是否有權選擇拒絕三富公司接手系爭工程？三富公司未能依決議接辦系爭工程是否可歸責於宜蘭大學？即宜蘭大學是否有不當增列系爭契約及投標辦法所無之限制，使三富公司拒絕接手系爭工程，導致損害之發生或擴大，而屬與有過失？
（四）系爭契約第三條約定之違約金性質為何？宜蘭大學得否依該約定主張違約金？若宜蘭大學得依系爭契約第三條之約定主張違約金，則計算違約金之基礎及日數各為何？
（五）宜蘭大學得請求損害賠償之金額，究以若干，始為合理？茲分述之如下：
（一）伍聯公司得否提起妨訴抗辯，依仲裁條款聲請停止本件訴訟，並請法院命宜蘭大學於一定期間內提付仲裁？
１、伍聯公司辯以：系爭契約第十四條已就解決系爭契約爭議之程序有所約定，而主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之，台聯公司雖未提出仲裁法第四條第一項、第二項規定之妨訴抗辯，然伍聯公司既為系爭契約之保證人，仍可聲請停止本件訴訟，並請命宜蘭大學於一定期間內提付仲裁等語。宜蘭大學主張：系爭契約第十四條既係約定契約雙方得提請仲裁，當事人自有選擇權，宜蘭大學未將本件爭議提付仲裁逕行提起本件訴訟，程序上並無不合等語。
２、按系爭契約第十四條約定：「甲（宜蘭大學）乙（台聯公司）雙方如對契約條款發生爭議，且不同意建築師及甲方（宜蘭大學）之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁。」（原審卷一第十八頁）又當事人兩造就契約履行所發生之爭議，係約定「得」依仲裁條例之程序提請仲裁，當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇權，一方當事人提起訴訟，程序上並無不合，他方當事人不得依商務仲裁條例第三條之規定，據以請求駁回該訴訟（最高法院八十四年度台上字第一○六二號判決、八十八年度台抗字第八八號裁定意旨參照）。
３、伍聯公司雖以八十七年六月三十日修正公布仲裁法第四條第一、二項之規定及系爭契約第十四條之約定，主張本件應停止訴訟程序，而由法院命宜蘭大學應於一定期間內將兩造之爭議提付仲裁等語，然依系爭契約第十四條之約定，雙方因契約條款發生爭議，且不同意建築師及宜蘭大學之裁決時，得依商務仲裁條例之程序提請仲裁，就該約定之法律文義解釋，「得」指相對性，當事人有選擇權，「應」指絕對性，當事人無選擇權，則依上開２之說明，雙方就是否依商務仲裁條例之程序提請仲裁均應有選擇權，宜蘭大學選擇未將本件爭議提付仲裁，而逕向法院起訴，程序上並無不合，應予准許。
（二）三富公司與伍聯公司之保證責任為何？保證責任範圍如何認定？
１、宜蘭大學主張：依系爭契約第十條第二項、第五項及第十三條第二項第三款之約定，可知，三富公司及伍聯公司之保證責任範圍包括代為履行責任及賠償責任，宜蘭大學主張三富公司及伍聯公司應履行其賠償責任，並未逾系爭契約約定之範圍。又系爭契約第六條固約定系爭契約失效後得解除保證責任，然該約定係指往後而言，倘宜蘭大學所受之損害發生於系爭契約失效後，但與台聯公司之違約間仍有因果關係者，自仍於三富公司及伍聯公司連帶保證範圍內，是其保證責任應與主債務人即台聯公司相同，僅需具有因果關係即應列入其賠償範圍內，與損害是否發生於解除契約之後者無涉，是其請求台聯公司、三富公司及伍聯公司應連帶給付包括自八十五年五月一日至八十六年四月十五日間之滯工期間鋼板樁租金、工地抽水租金、重新招標作業費、建築師作業費、鋼筋檢測費及臨時電源架設費等，均係與台聯公司之債務不履行具有因果關係，均應列入賠償範圍等語。三富公司辯以：其在接辦系爭工程之歷次會議中，自始至終僅要求依約履行－即保證金由保證人領取（依兩造合約第十條第四項），至領取方式則依之「國立宜蘭農工專科學校營繕工程投標須知」第十條第四項規定：「履約保證金及差額保金依工程進度分四期分別於完成百分之二十五、五十、七十五及依規定取得請領之執照與辦妥接水接電並經驗收合格後，按比例無息發還，惟因宜蘭大學拒絕受領，致其未能依約履行，屬於不可歸責於債務人之事由，其應不負擔損害賠償責任等語。伍聯公司辯以：宜蘭大學因台聯公司無法履約，依系爭契約第十條第二款之約定，指定三富公司接辦系爭工程，三富公司亦承諾接辦，其間即就系爭工程未完工部分成立新契約，由三富公司承擔台聯公司承攬系爭工程之債務。伍聯公司在三富公司接辦之前即表示退出系爭契約之保證責任，未對三富公司之債務承擔予以承認，伍聯公司之保證責任於上述宜蘭大學與三富公司成立新契約時消滅，伍聯公司就嗣後台聯公司所生之債務不負保證責任等語。
２、三富公司與伍聯公司之保證責任為何？⑴系爭契約第十條第一項後段、第二項、第五項分別約定：
「乙方（即台聯公司）如擅自停工七日曆天以上，視同乙方無法繼續履行合約。」、「乙方無法繼續履行合約時，甲方（宜蘭大學）指定任一保證人前來接辦，受指定之保證人應於文到之日起算，七日內來甲方完成接辦簽約手續。」、「若保證人未按規定期限完成接辦簽約手續或保證人不依合約履行保證責任時，甲方除暫時扣留乙方已施工完成部分之工程款外，並將履約保證金以違約事實全部沒入，且無論甲方採用何種方法繼續完成本約所有範圍工作，乙方及保證人均不得有異議，甲方因此所受損害，首由原暫時扣留乙方已施工完成部分之工程款扣抵，不足之數則由保證人負損害賠償責任，乙方不得有異議外，保證人並願放棄民法第七四五條規定之先訴抗辯權。」（原審卷一第一四至一五頁）。又系爭契約第十三條第二項第三款亦約定：「乙方違背合約不履行合約責任時，甲方得解除本契約並沒收履約保證金，另甲方所受一切損失，乙方應負賠償之全責，如乙方無力賠償時，由保證人賠償。」（原審卷一第十七頁），另由三富公司及伍聯公司書立之保證書亦載明：「擔保台聯公司承攬體育館建築工程，履行契約上之一切責任，對於承攬人因履行本合約各項規定，及因違約或解約而發生之一切義務，願連帶負責，並放棄先訴抗辯權。」等語（原審卷一第二十頁），可知，三富公司與伍聯公司之保證責任範圍包括代為履行責任及損害賠償責任。
⑵三富公司雖以前揭情詞置辯，惟查依八十四年三月三十日
協調會會議紀錄決議事項二：「依據原合約，宜蘭大學按接辦廠商三富公司完成之工程進度將履約保證金之定存單及質權消滅通知書交由三富公司領取。但台聯公司應出具書面同意前揭履約保證金由宜蘭大學繼續保留作為未完成工程之保證金。」，而三富公司與台聯公司因就履約保證金之處理未能取得協議，宜蘭大學乃於八十四年四月二十四日終止系爭合約並沒收履約保證金（見外放證物「滯停工案處理程序說明」第二三、十六至二十頁）。而證人即宜蘭大學職員陳義雄於本院前審審理時證稱：「若三富公司接辦工程，宜蘭大學要請三富公司與台聯公司達成協議一起到台新銀行辦理變更手續，當天三富公司原先不同意，後來開幾次會議，他們仍不願意。」、「台聯公司有到場開會，但不同意變更出質名義。」、「投標須知對保證人接辦時如何領取履約保證金，這一點無規範到的，故出質人變更，仍要台聯公司出具同意書。」等語（本院前審卷第九二、九六頁）。足證三富公司未能依決議接辦系爭工程，係因宜蘭大學要求三富公司取得台聯公司就履約保證金出具變更出質名義人之同意書所致，此與系爭契約投標須知第十條第四款（原審卷一第二○七頁）所規範按比例無息發還之情形不同，而宜蘭大學上開之要求，復為兩造契約及投標須知所未規範，是尚難因宜蘭大學上開之要求即認宜蘭大學拒絕受領，三富公司上開所辯，應不可採。
⑶三富公司雖表示接辦系爭工程，惟事後因故未依約完成接
辦簽約手續，已如上述，則伍聯公司之保證責任，並不因三富公司曾為接辦之表示而消滅，伍聯公司執此辯稱其不需負損害賠償責任等語，亦非可採。
⑷綜上，台聯公司自八十三年八月六日起，即處於停工狀態
，經宜蘭大學要求其履行合約仍未依約履行，宜蘭大學乃於八十四年一月十七日接辦協商會議中決議由三富公司接辦，惟三富公司復因故未接辦系爭工程，則依前述之約定，宜蘭大學自得請求連帶保證人即三富公司與伍聯公司負連帶損害賠償責任。
３、三富公司與伍聯公司之保證責任範圍如何認定？如前所述，三富公司、伍聯公司依約應負連帶賠償之責，則其損害賠償範圍，自應以損害之發生與台聯公司之違約是否具有因果關係為斷，如具有因果關係，自屬賠償責任之範圍，反之，則否。
（三）宜蘭大學是否有權選擇拒絕三富公司接手系爭工程？三富公司未能依決議接辦系爭工程是否可歸責於宜蘭大學？即宜蘭大學是否有不當增列系爭契約及投標辦法所無之限制，使三富公司拒絕接手系爭工程，導致損害之發生或擴大，而屬與有過失？
１、按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例。
２、如上所述，三富公司未能依決議接辦系爭工程，係因宜蘭大學要求三富公司取得台聯公司就履約保證金出具變更出質名義人之同意書所致，而此與系爭契約投標須知第十條第四款（原審卷一第二○七頁）所規範按比例無息發還之情形並不相同，而此旣係系爭契約及投標須知所未規範之事項，自不能因之歸責於宜蘭大學，此外，三富公司與伍聯公司主張宜蘭大學就接辦系爭工程有與有過失之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，其等無法就此部分加以舉證以實其說，自不可採信。
（四）系爭契約第三條約定之違約金性質為何？宜蘭大學得否依該約定主張違約金？若宜蘭大學得依系爭契約第三條之約定主張違約金，則計算違約金之基礎及日數各為何？
１、系爭契約第三條約定之違約金性質為何？宜蘭大學得否依該約定主張違約金？⑴按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定
之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」，最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨參照。依系爭契約第三條條文名稱：「本工程期限及逾期罰則」，及系爭契約第十條就台聯公司停工無法履約時之處理另有損害賠償之約定以觀（原審卷一第八、第十四至十五頁），可知，系爭契約第三條約定之違約金性質應屬懲罰性之違約金無疑。
⑵依系爭契約第三條第一款及第三至第五款之約定：台聯公
司應於系爭契約簽定後三日內正式開工，並於六百個日曆天完工；如因台聯公司有系爭契約第三條第四款所定各款事由（逾期完成全部工程者、驗收缺點改善逾期完竣者、其他違約事實經宜蘭大學通知，未如期改善而逾期者）或有同條第五款之情（台聯公司擅自停工日數比照前款規定計算，處以逾期罰款）未能按規定期限內完工，每逾一天須扣罰工程結算總價千分之一罰款等語（原審卷一第八至九頁），顯見系爭契約第三條並非僅適用於逾期完工，尚包括擅自停工無法履約之情形，從而，宜蘭大學自得依上開約定主張違約金。
２、若宜蘭大學得依系爭契約第三條之約定主張違約金，則計算違約金之基礎及日數各為何？⑴計算違約金之基礎，應以「契約總價」為準？抑以「工程
進度百分之十六點八三之結算總價」為準？系爭契約第三條第三款約定：「如因乙方（台聯公司）之事由未能按規定期限內完工，每逾一天須扣罰『工程結算總價』千分之一罰款」。經核該條款約定「工程結算總價」之意涵，乃因契約總價在訂約時雖為二億九千八百四十五萬元（不會變動），惟實際工程總價可能因嗣後情事變更而有所增減，乃有此約定，故應認「工程結算總價」之真意乃指工程完成時之實際工程總價，而工程完成時之實際工程總價如無「情事變更」之因素存在，原則上即與訂約時之契約總價相同，故在系爭工程延滯且未依約完工時，自應以契約總價作為違約金之計算基礎較為合理；否則若解為依工程進度之「暫」結算總價作為違約金之計算基礎，將使施工進度愈快者，計算違約金之母數愈高，所應扣罰之違約金亦愈多，而遲延愈甚者，計算違約金之母數愈低，扣罰之違約金亦愈少，而有違事理之平。故計算本件違約金之基礎，自應以「契約總價」為準。
⑵計算違約金之日數為何？
依原法院八十五年度訴字第一四０號民事判決理由欄第四點所載：「‧‧‧‧‧每日按工程款千分之一計算之違約金即000000000元‧‧‧‧‧過高‧‧‧‧‧本院認該工程之性質、工程總價及台聯公司滯工情形認此約定顯然過高，應以按總工程款每日千分之零點五核算較為妥適‧‧‧‧‧」，第五點記載：「‧‧‧‧‧本院認台聯公司既於八十三年八月六日停工，被告（即宜蘭大學）見狀自應即作保全措施，於三個月相當期間內通知台聯公司或保證廠商繼續施工，如未果則與台聯公司解約再覓其他廠商發包完成未完成工程，此段期間合理估算應為六個月，二者合計九月即二七０天，是綜上諸情，本件工程違約金，應以工程總款千分之零點五為一四九、二二五元，再成以二七０日，計為四０、二九０、七五０元‧‧‧‧‧」等語（原審卷附第二九至三○頁）。上開判決認台聯公司經停工後，宜蘭大學應自作保全措施，於三個月相當期間內通知台聯公司或保證廠商繼續施工，如未果則與台聯公司解約再覓其他廠商發包完成未完成工程估算為六個月，二者期間合計九個月為二七０天，其就違約日數計算並無不妥，又上開判決亦認每日按工程款千分之一計算之違約金過高，爰依職權將約定違約金酌減為以按總工程款每日千分之零點五核算，已兼顧台聯公司與保證廠商之權益。故伍聯公司與三富公司抗辯原法院八十五年度訴字第一四０號判決之當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明與本件均不相同，該判決內容對兩造並無任何拘束力等語，固非無據；惟該判決既經宜蘭大學援用，其所持理由，非不得作為本件之「全辯論意旨」而由本院加以斟酌。本院認該判決經審理結果，在考量系爭工程之性質、工程總價額及台聯公司之滯工情形後，作出違約日數為二百七十天、違約金按總工程款每日千分之零點五核算之結論，應屬客觀合理。
３、從而，宜蘭大學得請求之違約金計有如上所述之四千零二十九萬七百五十元。
（五）宜蘭大學得請求損害賠償之金額，究以若干，始為合理？
１、滯工期間之鋼板樁安全租金及工地抽水租金：⑴查宜蘭大學於台聯公司停工後，為避免已開挖之體育館地
下室崩陷，須持續抽水，並就原台聯公司向訴外人穩承工程有限公司（下稱穩承公司）承租之鋼板樁，予以續租，以為維護工地安全，宜蘭大學因此支出之工地抽水租金及鋼板樁租金，與台聯公司之停工具有因果關係，宜蘭大學主張台聯公司與其連帶保證人應連帶賠償此部分之租金損害，自有理由。
⑵宜蘭大學主張：台聯公司停工後，自八十三年十一月九日
起迄八十五年四月三十日止，共計支出抽水租金七十五萬五千零六十七元、鋼板樁租金一千二百五十一萬五千三百七十九元，及八十五年五月一日至八十六年四月十五日鋼板樁租金八百五十九萬九千一百五十元之事實，有其提出之支出憑證、明細表（原審卷二第一七○至二○一頁）及本院八十九年度重上字第二二五號民事判決（見本院前審卷第四三至五五頁）為證，自堪信為真實。
２、重新招標作業費、重新招標建築師作業費、重新招標鋼筋檢測費：
宜蘭大學主張其因台聯公司停工而終止契約須再重新招標，致支出重新招標作業費三十萬五千四百十九元、重新招標建築師作業費六十九萬三千二百十元、重新招標鋼筋檢測費五十二萬一千七百元之事實，業據提出支出憑證、收據等件為證（原審卷二第二○二至二二三頁、第二二五至二二八頁），此部分之支出，與台聯公司之停工有因果關係，宜蘭大學主張台聯公司與其連帶保證人應連帶賠償此部分之租金損害一百五十二萬零三百二十九元，亦有理由。
３、臨時水電費：宜蘭大學主張其另支出臨時電源架設費四萬八千元之事實，固提出支出憑證、統一發票等件為證（見原審卷二第二二四頁），惟查該費用雖發生在八十三年十二月間，然是否為必要支出或與台聯公司之違約有何因果關係，則未見宜蘭大學舉證以實其說，故宜蘭大學請求台聯公司與其連帶保證人應賠償此部分之損害，為無理由。
４、綜上，台聯公司與三富公司、伍聯公司應連帶賠償之損害共計二千三百三十八萬九千九百二十五元。（計算式：
755067元+00000000元+0000000元+305419元+693210元+521700元=00000000元）
九、綜上所述，宜蘭大學得向台聯公司與三富公司、伍聯公司請求之金額，計有違約金四千零二十九萬七百五十元及損害賠償金額二千三百三十八萬九千九百二十五元，二者合計六千三百六十八萬零六百七十五元。（計算式：00000000元+00000000元=00000000元），扣除台聯公司之履約保證金二千九百八十四萬五千元、其已施工未領款五百萬五千七百一十五元及累計保留款二百十六萬零七百六十八元，宜蘭大學尚得請求之金額為二千六百六十六萬九千一百九十二元（計算式：00000000元-00000000元-0000000元-0000000元=00000000元，上述之金額，其中之八百五十九萬九千一百五十元部分，為宜蘭大學於本院前審追加者，另一千八百零七萬零四十二元部分，係宜蘭大學於原審即請求給付之部分），從而，宜蘭大學依債務不履行及連帶保證之法律關係，請求伍聯公司、三富公司連帶給付八百十五萬五千五百五十二元（上開一千八百零七萬零四十二元扣除原審宜蘭大學勝訴之九百九十一萬四千四百九十元），請求台聯公司、伍聯公司、三富公司連帶給付八百五十九萬九千一百五十元（追加部分），及分別自八十六年七月十五日（即起訴狀送達翌日）暨九十年七月一日（追加部分）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分（即敗訴之四萬五千六百零九元）之請求，為無理由，應予駁回。又宜蘭大學勝訴部分，宜蘭大學、三富公司及伍聯公司分別於原審或本院陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於宜蘭大學敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分（追加部分除外），為宜蘭大學敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。（原審判決台聯公司應單獨給付宜蘭大學八百二十萬一千一百六十一元，及自八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，因非屬三富公司上訴效力所及範圍，且台聯公司復未就此部分提起上訴聲明不服，該部分業已確定。）至於宜蘭大學之請求不應准許部分，原判決為宜蘭大學敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審就上開應准許部分（追加部分除外），為台聯公司、三富公司、伍聯公司敗訴之判決，並分別定擔保金額為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤，台聯公司、三富公司、伍聯公司上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件宜蘭大學之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，台聯公司、伍聯公司、三富公司之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第二項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 陳 邦 豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。