臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈠字第37號上 訴 人 乙○○○
丙○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 詹順發律師被上 訴 人 戊○○（原名莊西松）訴訟代理人 羅炘沂律師複代 理 人 羅翠慧律師
李妹蒓律師羅筱茜律師林奕秀上列當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國90年6月26日臺灣士林地方法院89年度重訴字第378號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，被上訴人追加備位之訴所主張係兩造間系爭租賃契約未提前終止，而兩造間協議清償押租金之期限已到期，被上訴人有權向上訴人請求返還押租金等事實，與原訴主張終止租賃契約，請求返還不當得利，均以本件租賃契約為基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障（參照最高法院91年度台抗字第648號裁判），上訴人雖不同意後項追加部分（見本院卷第165頁），依民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2款之規定，亦應准許，核先敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠上訴人之被繼承人李水發於81年4月16日與被上訴人簽立土
地租賃契約書（下稱系爭契約），將其所有座落台北縣○里鄉○○里○段荖阡坑小段567、567-1、567-2等3筆土地（下稱系爭土地）交予被上訴人經營，供出租與不特定第三人作為營葬墳墓之用。於系爭契約成立時被上訴人交付李水發押租保證金新台幣（以下同）700萬元。約定於有公眾在系爭土地營葬墳墓時，按所作墳墓坪數以每坪2萬元計算租金給付李水發，押租保證金於期限屆至後退還被上訴人。李水發死亡後，上開土地租賃契約及押租金契約等法律關係，除由上訴人繼承外，亦經兩造於86年5月15日簽訂協議書（下稱系爭協議書），上訴人同意延續李水發與被上訴人間之權利義務關係。詎上開3筆土地中之567號土地持分全部、及567-1號土地持分二分之一，遭原審法院強制執行拍定點交予第三人鄭進當與陳月卿，被上訴人已無法依照兩造簽訂之協議書及租賃契約取得上開土地為使用、收益。被上訴人自得依據民法第435條第2項之規定，主張權利瑕疵，終止契約；另上揭兩筆土地因可歸責上訴人之事由致無法交付予被上訴人經營使用，為可歸責上訴人之給付不能事由；又上揭二筆土地總計面積高達系爭土地面積比率十分之九強，被上訴人縱就所剩之十分之一土地為經營使用，亦無法達原承租系爭土地時之經營使用目的，被上訴人自得依據民法第226條第2項之規定，拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償。㈡依系爭協議書第5條約定：「甲乙（按甲方為上訴人，乙方
為被上訴人）雙方協議日由86年5月15日起至91年4月30日止，其間若乙方所承租之三筆土地，其中任何壹筆或叄筆甲方售與他人，甲方應告知乙方，並以所收之土地價款第一順位優先償還乙方」。兩造之真意應係以系爭土地如已出售他人，則押租金即應返還。而土地經法院拍賣與土地出售他人情形無異，被上訴人業於89年7月29日委請律師發函催告並解除系爭契約。雖被上訴人之律師函中係以「解除」之用語，然此處被上訴人解除契約之意思表示，實際上應係為「終止」系爭租賃契約之意思表示。故系爭契約經被上訴人終止而消滅，被上訴人自得請求返還押租金700萬元。上訴人抗辯協議書第5條雙方約定之情形不包括法院拍賣，實無理由。縱認被上訴人上開律師函未合法終止系爭租賃契約，被上訴人於90年1月12日以準備書㈣狀催告上訴人履行租賃契約，否則將終止系爭租賃契約，而上訴人均置之不理。是系爭租賃契約亦經被上訴人終止。又返還之時間，依兩造簽訂之協議書第3條約定，上訴人應於91年4月30日之內返還被上訴人押租金，而非91年4月30日退還。上訴人抗辯無論是否已發生解約、提前終止契約等情形，押租金700萬元之返還均須在91年4月30日，並得以土地抵付，實有未當。
㈢上訴人另主張經法院強制執行程序拍賣之第567地號土地及
第567-1地號土地持分二分之一，依民法第425條之買賣不破租賃原則，被上訴人仍可使用上開土地，上訴人並無給付不能之情形。然承租人欲對受讓租賃標的物所有權之第三人主張買賣不破租賃原則，需租賃標的物所有權移轉時，租賃標的物在承租人佔有中，承租人始得對第三人主張買賣不破租賃原則。上開經拍賣土地於88年1月4日被執行法院查封時，係交由債權人台灣銀行股份有限公司之代理人負責保管，而上訴人丁○○於同年3月31日在執行法院調查鑑定價格時，亦未陳報系爭土地有租賃關係存在，由被上訴人占有之事實，且拍定後土地亦點交予拍定人；再參照前揭協議書第3條之意旨，更足證明被上訴人於86年5月15日簽訂協議書當時，就系爭土地（即租賃標的物）已中止占有，是不符合民法第425條所規定買賣不破租賃原則之要件。上訴人抗辯系爭契約繼續存在於拍定人與被上訴人間，被上訴人並無不能使用系爭土地情形，被上訴人不得請求押租金之返還，實有誤解。
㈣被上訴人係依據給付不能及不當得利之法律關係請求返還押
租金，並陳稱兩造間為租賃、或合作經營系爭土地之關係，此乃被上訴人就事實部分所為之陳述，並無撤回兩造間為租賃關係之事實上主張。上訴人主張被上訴人已將訴訟標的之法律關係從「不當得利」、「租賃關係」變更為「合作關係」已涉及訴之變更，指摘原審法院判決有訴外裁判之情，誠有誤解。又兩造係約定於第三人在系爭土地施作墳墓時，依每坪2萬元計算租金予上訴人，則如無第三人施作墳墓時，被上訴人無法向任何之第三人收取租金以交付上訴人，上訴人等人主張被上訴人未交付租金、違約，其可沒收被上訴人交付之700萬元，自無理由。另上訴人依據協議書上第4條之約定，主張抵扣押租金而無須返還之。然觀該約定之意旨，其前提是上訴人確有「無法返還」之情形，且是否得以土地作價返還之決定權在於被上訴人，並非上訴人得恣意主張。況縱被上訴人同意以土地作價抵扣押租金為償還，其標的係以「567地號全部加上567之2地號全部」作為抵扣之標的，惟該567地號之土地已被訴外人拍定，上訴人勢無法將兩者同時作價以抵扣押租金之方式移轉予被上訴人，被上訴人已無開發利益，是自得拒絕上訴人以移轉第567-2地號之土地抵扣押租金。而李水發於85年12月20日死亡，上訴人等應繼承李水發與被上訴人間成立系爭契約之出租人所有權利義務。而依民法第1153條第1項規定，繼承人對於被繼承人債務，負連帶責任。被上訴人既已合法約止系爭契約，上訴人等自應對被上訴人負連帶返還押租金之責任。並聲明：
㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：㈠兩造就押租金之返還日期及方式，已於系爭協議書中約定，
上訴人應於91年4月30日之內退還乙方押租金700萬元，被上訴人自應遵從此返還押租金之協議。依此協議本件期限未到，被上訴人無權提早於89年起訴請求返還押租金。上訴人未違約且期間亦未到期，被上訴人無權要求上訴人提前返還押租金。況上訴人依此協議書第4條約定，有權選擇以土地作價折抵，更無返還700萬元押租金現金之義務。
㈡系爭土地於契約成立時並無權利瑕疵擔保情事，上訴人亦無
違約之行為，事後縱部份土地遭法院查封拍定亦不合上開約定之處罰事項，因此出租之上訴人無履行排除拍定之義務，蓋事後之查封拍定非屬不動產標示內容與他人有任何糾紛之問題。本件租賃物雖有部份土地遭法院拍定，依買賣不破租賃之法理，亦不影響承租人之租約及對租賃物之使用，並無可能發生給付不能之情形，被上訴人不能以租賃物部份被拍定作為終止租約之藉口。且系爭567地號面積為1,140平方公尺，567-1地號為8,094平方公尺，567-2地號為1,251平方公尺，總面積為10,485平方公尺，其中567全部及567-1之持分二分之一遭拍定，其面積為5,187平方公尺，相當於總出租面積之49.47%，目前上訴人尚持有50.53%之面積，故本件不存在被上訴人所指僅能就僅剩之十分之一土地為經營使用，無法達原來租系爭土地時之經營使用目的。
㈢被上訴人就系爭租賃契約並不存在法定解除權，也無意定解
除權的存在，故被上訴人以89年7月29日之律師函解除契約，自非適法而不發生解約效力，被上訴人無權據無效之解約，主張不當得利及返還押租金。縱認為系爭租賃契約可依法解除而消滅，惟被上訴人已主張兩造是合作關係，而非租賃關係，被上訴人89年7月29日之律師函亦是主張解除租賃契約，則其主張之意思表示內容及其法律效果顯與合作關係不同，自不生解除合作關係之法律效力；且被上訴人所主張之合作關係，顯然符合民法第667條所指的合夥，依合夥之規定，沒有所謂的契約解除，只有退夥及合夥解散之問題，尚無從依律師函解除系爭契約。
㈣又被上訴人並未依約支付租金，且經營墓園相關之一切行政
手續應由被上訴人負責，茲被上訴人未依法申請致被主管單位取締其經營墓園，進而使其無法依契約第4條之約定方式給付租金，則被上訴人顯然違約，依契約第6條之規定上訴人有權沒收其系爭700萬元押租金，上訴人已於訴訟中表示沒收，被上訴人自無權請求上訴人返還押租金。
㈤被上訴人於起訴時主張雙方有土地租賃存在，系爭700萬元
為押租金，並主張依不當得利之關係為其訴訟標的，但被上訴人在訴訟中變更訴訟標的謂非依租賃關係主張返還押租金，而是依所謂合作關係，而該所謂合作關係似指合夥關係。被上訴人已將訴訟標的之法律關係從「不當得利」、「租賃關係」變更為「合作關係」，已涉及訴之變更。而有關系爭700萬元由上訴人持有之正當權源分別有81年4月16日之土地租賃契約及及86年5月15日之協議書為依據，上開土地租賃契約書與協議書為互相獨立之契約，雖然被上訴人在89年7月29日以律師函表示解除土地租賃契約，其效力不及於協議書，故上訴人依協議書仍有權持有系爭700萬元，被上訴人亦無權對上訴人主張不當得利。縱上訴人有所謂不當得利之情形，但該700萬元原來是上訴人之被繼承人李水發取得之押租金，其受領該700萬元之時為善意並非惡意，李水發死亡時，該700萬元已由其使用完畢而不存在，上訴人等也未取得，則依民法第182條第1項規定，上訴人自應免負返還及償還價額之責任，退萬步言，上訴人繼承租約（85年12月20日）後，在租賃期間因終止（不論係89年7月29日或90年年1月12日）而產生不當得利問題，惟不當得利並非「繼承債務」，故無連帶給付之情形。
㈥系爭協議書第4條，並未約定567及567之2地號必須一起買賣
，否則可拒絕單獨買567之2地號土地，且賣賣面積不計道路及興建墓地坪數，則總面積378.4275坪減道路及墳墓面積為
88.935坪，為289.4925坪，每坪為2萬元，共計578萬9,850元，惟道路及墳墓部份，依前揭協議之約定，固不在每坪二萬元之計算範圍內，但非謂其沒有價值及不必計價，依土地徵收條例30條及目前土地徵收實務，土地徵收為公告現值加四成，系爭土地之編號Ｆ部份已闢建為縣道，故該土地未來勢必會徵收，因此這部份土地之價格應以公告現值加四成為準，故編號Ｆ部份之土地價值為183平方公尺×1,200元（公告現值）×1.4（公告現值加四成），為30萬7,440元，另墳墓部份，雖目前被上訴人不能有效利用，但本省人土葬於七年之後會有撿骨之習慣，撿骨後該墳地即廢棄不用，此時被上訴人即可收回重複使用，故此部份土地應計算其價值，故一旦土地所有權移轉，被上訴人未來勢必有收回土地之一天，因此墓地所佔部份應每坪以1萬元計，則此部份價值為
33.5775×1萬元，為33萬5,775元，合計為643萬3,065元（計算式：5,789,850元+307,440元+335,775元）等語資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人於二審追加之備位聲明駁回之。㈣如受不利之判決願供擔保准免假執行。
四、被上訴人主張其依給付不能及不當得利之法律關係請求返還押租金，並陳稱兩造間為租賃、或合作經營系爭土地之關係，此乃被上訴人就事實部分所為之陳述，並無撤回兩造間為租賃關係之事實上主張。上訴人抗辯稱被上訴人於起訴時，係主張雙方有土地租賃存在，系爭700萬元為押租金，依民法第179條不當得利之法律關係請求。嗣於原審審理中將訴訟標的之法律關係從不當得利租賃關係變更為合作關係，已涉及訴之變更，原審未於判決中為訴之變更合法與否之表示，其訴訟所應遵守之程序已違法；且既已變更訴訟標的，則原訴以不當得利之法律關係及租賃關係為據者已撤回，原審未就新訴即被上訴人主張之合作關係為其裁判基礎，顯為訴外裁判。縱認為無訴之變更，惟被上訴人主張不當得利之法律關係，何以依返還押租金做為判決之依據，此顯為訴外裁判而違法云云。然查被上訴人起訴時，係依不當得利之法律關係請求，於90年1月11日原審言詞辯論時，補充陳述依民法第226條、第256條之規定解除契約（見原審卷第93至第98頁言詞辯論筆錄及準備書狀㈢），此僅係補充事實上及法律上之陳述，因給付不能而解除（終止）契約後，仍係依據不當得利之法律關係請求，其訴訟標的並無變更，要無訴外裁判之問題，上訴人此項抗辯，容有誤會。又被上訴人於本院前審已陳明依租賃關係為請求，不再主張兩造間為合作關係，租賃關係不存在（見本院卷第60、61頁），上訴人亦陳明兩造間為租賃關係（見本院卷第40頁），被上訴人於原審所主張之合作關係，即無庸審究，先予敘明。
五、被上訴人主張上訴人之被繼承人李水發於81年4月16日與被上訴人簽訂「土地租賃契約書」，將其所有座落台北縣○里鄉○○里○段荖阡坑小段567、567-1、567-2等3筆土地出租予被上訴人經營，作為供不特定第三人營葬墳墓之用，並於契約成立時交付「押租保證金」700萬元予李水發，嗣李水發於85年12月20日過世後，由上訴人等人繼承，兩造並於86年5月15日簽訂協議書。上開3筆土地中之567號土地全部及567-1號土地應有部分二分之一，已遭原審法院民事執行處強制執行，分別由訴外人陳月卿與鄭進當拍定，並點交予拍定人等情，已據其提出繼承系統表、約書、協議書、土地拍賣公告影本（見原審卷第13頁至第27頁、第30頁）等在卷可憑，復為上訴人所不爭執，自堪信此部分之主張為真實。
六、被上訴人復主張上開3筆土地中之567號土地全部、及567-1號土地持分二分之一，遭原審法院強制執行拍定點交予第三人鄭進當與陳月卿，被上訴人已無法依照兩造簽訂之協議書及租賃契約取得上開土地為使用、收益，則上開兩筆土地因可歸責上訴人之事由致無法交付予被上訴人經營使用，為可歸責上訴人之給付不能事由；又上開二筆土地總計面積高達系爭土地面積比率十分之九強，被上訴人縱就所剩之十分之一土地為經營使用，亦無法達原承租系爭土地時之經營使用目的，上訴人自得依據民法第226條第2項拒絕系爭567-2地號土地之給付。被上訴人已於89年7月29日委請律師發函催告並終止系爭租約，並於本件訴訟中為終止租約之意思表示，被上訴人自得依據給付不能及不當得利之法律關係請求返還押租金700萬元等語，上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益
，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。㈡系爭契約書係於81年4月16日訂立，上訴人辯稱已將系爭土
地交付予被上訴人使用，固據上訴人提出照片兩幀在卷為證（見原審卷第81頁），上開照片上可見系爭土地建有墓園，墓碑上刻有「民國八十五年秋顯考李公坤山墓男四大房立石」字樣。然因訴外人李文賓、李金燦於八十五年間以：「系爭土地為渠等及大房李嚴貴、五房李慶河、七房李春雄與李水發所共有，李水發於八十五年五月八日起至同年十月三日間，擅自委託他人以機械怪手濫墾濫挖、變更地形」等情，向臺灣士林地方法院檢察署告訴李水發侵占等罪嫌，因李水發於85年12月20日死亡，檢察官乃依刑事訴訟法第252條第6款規定為不起訴處分，有該署檢察官不起訴處分書在卷可憑（見原審卷第73、74頁）。李水發之繼承人即上訴人等乃於86年5月15日與被上訴人訂立協議書，載明：「一、關於李水發生前與乙方所簽訂之土地租約由李水發歿後之法定繼承人認定，並延續甲乙雙方關係。三、甲乙雙方于民國年４月日簽訂土地租賃契約（土地標示、座落、承租價詳如契約書影本）因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失甚巨，理當以租賃契約條例第六條要求甲方賠償，基於同鄉之情、朋友之義，乙方暫不追究，甲方應於民國九十一年四月三十日之內退還乙方押租金新台幣柒百萬元正」（見原審卷第25頁）等語。上開照片中所示墳墓係於85年間設立，而上訴人已於86年5月15日之協議書中承認被上訴人「未能開發使用所承租之土地」，上訴人復未能舉證其他證明係被上訴人出租他人所設置，自無從認照片中所示墳墓係被上訴人經營墓地所設立，可見兩造簽立協議書之日止，上訴人及其被繼承人李水發並未將系爭土地交付被上訴人占有使用。另參照系爭第567號、第567-1地號土地，於88年1月4日被執行法院查封時，係交由債權人台灣銀行股份有限公司之代理人負責保管，而上訴人丁○○於同年3月31日在執行法院調查鑑定價格時，亦未陳報系爭土地有租賃關係存在，由被上訴人占有之事實，且拍定後土地亦點交予拍定人，此有原審法院調閱原法院88年度執字第208號執行卷宗內之查封筆錄、執行（調查筆錄）、拍賣公告影本附卷可稽（見原審卷第145頁至第153頁），足證被上訴人於系爭第567號、第567-1地號土地於88年1月4日經原審法院執行查封前後，並未占有使用系爭第567號、第567-1地號地號土地。上訴人復未能證明有將系爭三筆土地點交被上訴人占有使用，被上訴人主張於系爭土地租賃契約訂立後，上訴人及其被繼承人未將系爭土地點交被上訴人占有使用，即非無據。
㈢上訴人及其被繼承人於簽立系爭土地租賃契約及協議書後，
既未將系爭土地點交予被上訴人使用、收益，且系爭3筆土地中之567號土地全部及567-1號土地持分二分之一，已遭原審法院民事執行處強制執行，分別由訴外人陳月卿與鄭進當拍定，並點交予拍定人，經被上訴人於89年7月29日以立德聯合法律事務所89年度淵字第2391號函催告上訴人等交付系爭土地（見原審卷第31頁、32頁），仍未交付，致被上訴人對上訴人交付租賃物請求，成為部分給付不能，上訴人辯稱縱部份系爭土地遭法院查封拍定，依買賣不破租賃之法理，亦不影響承租人之租約及對租賃物之使用，並無可能發生給付不能之情形，被上訴人不能以租賃物部份被拍定而為終止租約云云。然民法第425條係基於承租人受交付後必占有租賃物之普通情形而為規定，若出租人於承租人中止占有後，將其所有權讓與第三人，則第三人無從知有租賃契約之存在，絕無使其租賃契約對於受讓人繼續存在之理由，同條之規定自應解為不能適用。（最高法院43年台上字第250號判例、41年台上字第411號判決意旨參照）。經查，被上訴人就系爭土地於查封時並未占有系爭土地，如前所述，且經執行法院拍定並點交予訴外人陳月卿、鄭進當，為上訴人所不爭，是系爭土地於遭法院查封拍賣時，既未在被上訴人占有中，則斯時兩造之租賃契約縱未終止，因系爭土地之受讓人未能查得系爭土地有租賃物之情形，且上訴人就此情形亦怠於告知拍定人，兩造自難依民法第425條第1項規定，主張就系爭土地租賃契約對拍定人仍繼續存在。故系爭租賃契約對拍定人自無繼續存在之可言。上訴人另辯稱被上訴人於89年聲請台灣士林地方法院查封系爭土地時，所附具之土地登記謄本已有原法院88年執字第208號查封登記，被上訴人未向執行法院陳報租賃契約及占有之事實，可歸責於被上訴人云云，並據提出假扣押裁定聲請狀為證（見本院前審卷第44頁）。然被上訴人於斯時並未占有系爭土地已如前述，被上訴人是否向執行法院陳報租賃契約為其權利，亦無影響租賃契約對拍定人自無繼續存在之可言。
㈣按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」，民法第423條定有明文。又按「出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態..... 」 (最高法院77年台上字第2369號判決參照)。出租人即上訴人自有使租賃物保持合於約定使用收益狀態之義務。上訴人又辯稱系爭567地號面積為1,140平方公尺，567-1地號為8,094平方公尺，567-2地號為1,251平方公尺，總面積為10,485平方公尺，其中567全部及567-1之持分二分之一遭拍定，其面積為5,187平方公尺，相當於總出租面積之49.47%，目前上訴人尚持有50.53%之面積，故本件不存在被上訴人所指僅能就僅剩之十分之一土地為經營使用，無法達原來租系爭土地時之經營使用目的之情形云云。經查，系爭土地之567地號土地已為第三人陳月卿拍定點交所有，系爭567-1地號土地持分二分之一已為第三人鄭進當拍定點交所有，該土地並由鄭進當與乙○○○共有，上開567地號土地與567-1地號土地因可歸責於上訴人之事由而無法交付被上訴人經營，惟567地號土地面積為1,140平方公尺，567-1地號土地面積為8,094平方公尺，而567-2地號面積為1,251平方公尺，有土地謄本（見原審卷第19頁至第22頁）在卷可憑，其中567全部及567-1之持分二分之一遭拍定，其面積為5,187平方公尺，相當於總出租面積之49.47%，尚非如被上訴人所主張已高達十分之九土地無法使用收益經營。
㈤上訴人復辯稱系爭租賃契約為繼續性之契約，縱上訴人有違
約之情事，被上訴人僅能終止契約，不得解除契約，則被上訴人以89年7月29日律師函解除契約，即不合法云云。按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅（最高法院51年台上字第2829號判例意旨參照）。本件被上訴人以89年7月29日律師函催告上訴人履行契約，於主旨中表示「逾期逕行解除契約，並以此函為解除契約之意思表示」，於說明第一點亦表示「本人自得解除契約‧‧‧並以此函為解除契約之意思表示」（見原審卷第31、32頁），顯見被上訴人於上開律師函中係明白表示解除系爭租賃契約，揆諸前開說明，被上訴人所為解除契約之意思表示，即不生契約解除之效力，被上訴人主張其真意在終止系爭租賃契約，尚非可採云云。惟被上訴人真意「終止」系爭契約，雖誤用「解除」契約文字，然其已陳明更正，仍生終止契約之效力，且被上訴人於原審90年1月16日準備書㈣狀中主張終止系爭租賃契約（見原審卷第104頁），自應以更正後之終止為其意思表示。惟查系爭567地號土地與567-1地號土地無法交付被上訴人經營，而系爭567全部及567-1之持分二分之一遭拍定，其面積為5,187平方公尺，相當於總出租面積之49.47%，尚非如被上訴人所主張已高達十分之九土地無法使用收益經營，如前所述，被上訴人並未舉證證明何以其他50.53%土地，亦給付不能無法使用（如共有人分管協議即可使用），雖其陳稱分割曠日費時，分得之部分尚難預測是否能提供當初被上訴人承租系爭上開土地之使用收益目的云云（見本院㈠卷第223、224頁），惟被上訴人並未舉證剩餘超過百分之五十之土地何以不能作為墓地之使用，故所稱上訴人給付不能尚難採信。被上訴人復未以上訴人給付遲延限期催告上訴人履行，竟逕以給付不能終止租賃契約（不論89年7月29日律師函，或被上訴人於原審90年1月16日準備書㈣狀，均以給付不能終止契約），於法自有未合，自不生終止租賃契約之效力，況兩造已於86年5月15日另訂立協議書，已就700萬元之押租金另為協議，將700萬元轉為購買567及567之2地號土地之價金（詳如下述），自應受協議書效力拘束，被上訴人無從依給付不能終止租賃契約之法律關係，仍請求上訴人給付700萬元押租金，其據此為先位請求為無理由。
七、次查，上訴人辯稱被上訴人並未依約支付租金，且未依法申請以致被主管單位取締其經營墓園，進而使其無法依契約第4條之約定方式給付租金，則被上訴人顯然違約，依契約第6條之規定上訴人有權沒收系爭700萬元押租金，上訴人已於訴訟中表示沒收，被上訴人自無權請求上訴人返還押租金云云。惟查，兩造所訂之協議書約定：「二、81年4月16日甲乙雙方所訂土地租賃契約內容第三條：租金每坪新台幣貳萬元正，是以建造墓園造橋分界之面積計算坪數認定。」，足見被上訴人主張兩造就系爭土地租金之給付，係約定於有第三人於系爭土地施作墳墓時始依每坪貳萬元計算租金予上訴人等人等情，堪以採信。而觀之協議書載明：「三、甲乙雙方於81年4月16日簽訂土地租賃契約，因甲方（即上訴人）個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失慘重...... 」等語。可見系爭土地未能建造墓園使用，實係可歸責於上訴人之因素甚明。加以系爭土地嗣後遭法院拍定並點交他人，上訴人並未保持租賃物全部合於約定使用方式，已如前述，是上訴人以被上訴人未付租金為由，主張沒收押租金700萬元，洵非可採。
八、被上訴人復備位請求主張系爭契約若未提前終止，然依兩造協議書之押租金清償期限已到期，請求返還押租金700萬元云云。然依兩造協議書第3條約定「甲乙（按：甲方為上訴人，乙方為被上訴人）雙方于81年4月16日簽訂土地租賃契約，因甲方個人其它因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失甚巨，理當以租賃契約條例第六條請求甲方賠償，基於同鄉之情…暫不追究，甲方應於民國91年4月30日之內退還乙方押租金新台幣700萬元正」，另依第4條約定：「乙方（應指甲方，即上訴人）屆期如無法退還押金新台幣柒百萬元正，願○○里鄉○○里○段○○○段○○○○號所有權人丙○○所有權全部及同段落五六七之二地號所有權人甲○○所有權全部，扣除道路面積及當時現有與建墓坪數，以新台幣貳萬元或交此二筆土地，若設有抵押權或假扣押或其他典權等等，甲方須負責塗銷。土地移轉所產生之增值稅由甲方支付。」，即以系爭567地號及567-2面積扣除道路面積及當時現有與建墓坪數計算，以每坪2萬元計算土地買賣價金，約定稅賦，並應就土地上設定之抵押權等予以塗銷，自係兩造就上訴人無資力返還時之特別協議之解決方案，且揆諸第5條規定：「甲乙雙方協議日由86年5月15日起至91年4月30日止，其間若乙方所承租之三筆土地，其中任何壹筆或叄筆甲方售與他人，甲方應告知乙方，並以所收之土地價款第一順位優先償還乙方」，則三筆土土地中任何一筆出售他人，應將價款交付被上訴人等情，自有可能無法就二筆土地併同出售予被上訴人之情形，故協議書第4條並無二筆土地應共同一起出售，否則協議作廢棄之約定，被上訴人主張是否得以土地作價返還之決定權在於被上訴人，並非上訴人得恣意主張，且其中567號土地已被訴外人拍定，協議標的係以「567地號全部加上567之2地號全部」作為扣抵之標的，其他土地對被上訴人並無利益云云，應無足採。上訴人於本院陳明沒有能力償還現金（見本院卷第
166 頁），且系爭567地號土地業已拍定予第三人，則被上訴人所得請求上訴人交付者，係依協議書第4條規定之作價抵償之系爭567-2地號土地及其他未足額抵償之金錢（縱依上訴人抗辯道路及墓地均計入價金，亦僅為643萬3,065元），惟被上訴人業已陳明不依協議書第4條規定請求（見本院更㈠卷第225、243頁），則本院毋庸審究抵償土地後之不足額，另被上訴人主張依農業發展條例第16條前段規定，每宗耕地分割後，每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割，本件系爭押租金700萬元除以每坪2萬元被上訴人僅得350坪，未達0.25公頃，協議書違反禁止規定，無從分割移轉登記云云，惟查系爭協議書並未約定以「分割土地」方式解決，故本件並無「該約定違反禁止分割（未達0.25公頃）亦無從分割移轉登記」問題，且協議書第4條係雙方約定買賣土地，並無分割土地之約定，並無違反農業發展條例第16條禁止分割之規定。故被上訴人備位依協議書約定，請求上訴人返還押租金700萬元，即屬無據。
九、綜上所述，被上訴人主張系爭土地租賃契約經被上訴人合法終止，為無理由。是被上訴人未依兩造協議書請求上訴人交付系爭567-2地號土地及其他未抵償之金錢，而先位聲明依給付不能、不當得利法律關係，請求上訴人返還700萬元及利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開部分判命上訴人給付700萬元及利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。另被上訴人追加備位聲明請求上訴人返還押租金700萬元，亦為無理由，應予駁回。假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加備位之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 10 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。