臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈡字第五一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林見軍律師上 訴 人 丁○○
丙○○甲○○即張宗被上訴人 張昭雄即祭祀公業張泉興管理人訴訟代理人 黃泰鋒律師
歐斐文律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十八日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第八一二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年六月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之九，餘由丙○○、丁○○、甲○○連帶負擔。
本判決上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳仟壹佰拾貳萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人乙○○、丁○○方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利益判決，上訴人願供擔保，請求免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）祭祀公業張泉興之管理人張德明死後，因尚未訂定有關規約，故於選任新管理人前，依張德明之子張福堂在祭祀公業內部、社會地位，及證人張楊添貴證言，張福堂乃祭祀公業之實質管理人，自得代表公業將系爭土地租賃或借貸，而張福堂確曾將系爭土地出租予伊等之父親張番，並有收取租金及相當地價稅之金額為租金之事實，基於誠信原則及衡量雙方之利益，應認兩造間租賃關係繼續有效，此有最高法院六十九年度台上字第四七五號、七十九年度台上字一五四四號裁判參照。而使用租賃物所支付之對價，即屬租金，其約定名稱如何，在非所問，亦為最高法院著有裁判在案。縱認伊等或父親張番所支付予被上訴人之費用，並非使用系爭土地之對價，然被上訴人祭祀公業之前實質管理人張福堂既提供予張番使用，亦與使用借貸之要件相符，於使用目的未終了前，伊等佔用系爭土地，自非無權占有。
（二）土地法第三十四條之一暨執行要點之修正及增訂，均於本件租賃關係訂定後，故不能溯及既往適用於本件。又借貸或租賃土地僅為管理行為，並非對土地為處分、變更或設定負擔之行為，亦無土地法第三十四條之一、民法第八百十九條規定之適用。
（三）證人張楊添貴之子張明輝於四十三年四月十四出生，張楊添貴於張明輝出生後讓與派下資格，惟張明輝當時仍年幼，自仍由張楊添貴參與祭祀公業之事務，並為實質派下員，故張楊添貴所為證言自非臆測之詞。
（四）鄉長張榮森、村長張拔川出具之土地登記保證書，既蓋用鄉公所印信及官防，依其記載旨趣，應為公文書，故推定為真正。且該保證書於張番聲請為建物保存登記時，已向登記主管機關提出，經審核屬實編入機關檔案，依最高法院七十八年度台上字第六八一號判例意旨，該保證書確公文書之一種。縱認為私文書，依民事訴訟法第三百五十八條規定意旨，仍有形式之證據力。
（五）上訴人甲○○並未於系爭房屋，為無理由。
參、證據：援用歷審所提立證方法。
乙、上訴人丙○○、甲○○方面：經通知未到庭，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
丙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人主張兩造間有成立借貸契約，自應就約定借用物之內容、範圍、面積、使用方式、借貸期間起迄及雙方意思表示合致等契約成立必要之點，及貸與物即系爭土地之交付，舉證以實其說，惟上訴人僅主張係經張福堂同意使用，自屬無據。又張福堂確非全體派下合法選任之祭祀公業之管理人，並無上訴人所稱實質管理人存在；且張福堂並無同意上訴人使用系爭土地，證人張楊添貴所稱或係臆測之詞，或屬無稽，不足採信。再上訴人未能證明張福堂同意其使用系爭土地，自無伊以函文及收據構成承認之效果。
（二）七十二年九月八日通知函文並非管理人張慈逢親自所為，而係張楊添貴任意作成，又依該函文及張慈逢以祭祀公業張泉興管理人名義所發通知之意旨，僅記載上訴人使用情形及占用者應徵納地價稅之請求，應認為請求損害賠償及返還不當得利之意思表示，尚難推定為承認上訴人無權占有。
（三）張慈逢自七十一年起擔任管理人期間，就祭祀公業所有土地包括系爭土地在內，自七十年起至七十七年止之地價稅均未依法繳納，迄至七十七年九月間改選管理人為張昭雄後，張昭雄始於七十八年一、二月間繳清，足見張慈逢並未為實際管理行為，更無發函催告上訴人繳付地價稅之可能。而七十年以前之地價稅因已逾追徵年限，故從未繳納，豈有上訴人所稱由其繳納之可能？
（四）兩造確無租賃之合意，且伊未曾收受上訴人用作支付使用土地對價之金錢，此由伊自七十一年三月三十日至七十二年十二月止之相關帳簿並無收入上訴人所提票據金額之記載，及上訴人提呈支票業由訴外人陳發兌領可證，故雙方並無租賃關係存在。
（五）上訴人就占有系爭土地之法律關係，前後說詞矛盾，均非可採，足認上訴人係無權占有。
（六）縱上訴人舉證證明其主張之法律事實屬實，惟上訴人占有系爭土地興建房屋之行為，確未經祭祀公業張泉興全體派下員同意，或過半數同意，核與土地法第三十四條之一暨執行要點、祭祀公業全體派下員於七十年九月二十五日訂定之規約、民法第八百十九條第二項規定不符，自屬無效。
（七）上訴人甲○○係張宗藝之繼承人，其繼承張宗藝占有系爭土地之事實，並本於繼承法律關係聲明承受訴訟，故伊對上訴人甲○○仍為應遷出之主張，並無違誤。
參、證據：援用歷審所提立證方法。理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人張宗藝於上訴後死亡，其繼承人甲○○於九十一年十月二十四日依民事訴訟法第一百七十五條、第一百七十六條規定聲明承受訴訟，有應予准許。
二、上訴人丙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段三五八號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業張泉興所有，被上訴人為其管理人，上訴人之父祖張番未經祭祀公業之同意，亦無任何合法權源，無權占有系爭土地如附圖所示甲部分，搭建門牌號碼台北市○○區○○路○號房屋（下稱系爭房屋），因張番已死亡，系爭房屋現由其繼承人即上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等共同居住、占有，並贈與登記為乙○○所有，爰依民法第七百六十七條規定，請求上訴人乙○○拆屋還地，其他上訴人應自系爭房屋遷出等情（按被上訴人另請求命丙○○、丁○○、甲○○共同將系爭土地返還於被上訴人部分，業經本院前審判決被上訴人敗訴確定在案）。
二、上訴人則以：系爭土地及其上之系爭房屋係伊之父祖張番於日據時代向祭祀公業張泉興所購買，土地部分因張番不識字，致未辦理所有權移轉登記，而張番曾於四十九年提出鄉長及村長所出具之保證書聲請為地上權登記，但因故漏未登載於土地登記簿謄本。而張番於六十一年五月八日將系爭房屋贈與乙○○、丁○○（各應有部分二分之一），八十一年十二月二十三日丁○○又將其所有系爭房屋之應有部分贈與乙○○，上訴人等並遵張番遺囑指示，共同使用居住系爭房屋迄今，雖系爭土地未為所有權或地上權之登記，然依蓋有鄉公所印信之保證書，已足證上訴人為有權占有。另張番於開始使用系爭土地時，每年提供金錢供祭祀公業祭拜之用，張番六十五年十一月二十四日死亡後，於祭祀公業之土地須繳納稅金時，亦通知上訴人應繳交稅金予祭祀公業，則上訴人使用土地有支付費用之事實已臻明確，雖地上權未完成登記，依法兩造間亦應認已成立租賃關係，又縱認上訴人支付之費用，非使用系爭土地之對價，然系爭土地既經祭祀公業之前實質管理人張福堂提供予張番使用，並經全體派下同意，亦與使用借貸之要件相符，故上訴人占用系爭土地有正當權源，並非無權占有等語，資為抗辯。
三、兩造不爭之事實：查系爭土地為被上訴人所有，系爭房屋則為上訴人之被繼承人張番所有，張番死亡後登記為乙○○所有，並為上訴人共同占有使用，有兩造提出之土地登記簿謄本、建物所有權狀可稽，且為上訴人所不爭。至系爭房屋占用系爭土地如附圖所示甲部分，面積八八．四九平方公尺，亦經原審法院會同台北市古亭地政事務所人員勘驗現場明確，製有複丈成果圖附卷可按，自堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人是否基於地上權而占有？㈡上訴人是否基於租賃而占有？㈢上訴人是否基於使用借貸而占有？茲分述之：
（一）上訴人在系爭土地上並無地上權存在：
１、按民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力。地上權乃不動產物權之一種，不論上訴人所主張者係基於何種關係而生之地上權，依首揭法條規定，均須依法登記後，始發生取得地上權之效力。
２、查訴外人張番以地上權存在所為前開建物登記之聲請，惟地政事務所並未准其所有而為地上權登記，此由該土地登記簿謄本上未為張番有地上權之登記可稽（見本院上字卷第二二二、二二三頁）。蓋地上權之取得有基於法律行為與基於法律行為以外之原因等兩種，基於法律行為而取得者，有因地上權設定契約之締結、因基地租賃而生之地上權設定、及地上權之讓與等等；基於法律行為以外之原因者，有因取得時效、繼承、法定地上權之發生等等。訴外人張番是否有請求為地上權登記之權利存在，應先就其所主張之地上權取得原因加以舉證證明，不得以張番之片面說詞，甚或其單方立具切結書即得據以認定，至鄉長、村長之保證書、縱認定其為公文書，其亦僅證明被上訴人無法協同辦理地上權登記而己，並無法證明兩造間有地上權或租賃、借貸等之關係，上訴人謂土地登記簿謄本未表明地上權之事實，係屬漏載之故其依地上權而占用系爭土地云云，洵非可採。
（二）上訴人與被上訴人間並無租賃關係存在：
１、上訴人雖主張其父祖使用系爭土地歷年來由被上訴人通知支付土地稅、受益費，並提供金錢供祭祀公業拜拜，則不論其收費名目為何，均為使用系爭土地之租金云云，並提出七十二年九月八日之通知書、同年九月二十日之收據為証（見本院上字卷第二六、二七頁）。惟被上訴人否認對上訴人有收取租金之事實，並否認上訴人所提出之通知書及收據為真正。經查，觀之前開通知書及收據內之文義，並無租金之記載，自難認兩造有以支付土地稅、受益費等作為租金之合意。次查，依據証人張楊添貴在本院前審所証稱：「祭祀公業的土地都沒有租給別人，．．．祭祀公業沒有租土地給丁○○，當時因為丁○○的父親張番有土地給木柵農會當倉庫用，而張昭雄的父親張福堂主張借土地給丁○○的，．．．」、「．．．民國七十年我們土地欠稅金，張慈逢要我通知丁○○，當初是有通知丁○○去繳錢，因為他占用土地，所以要他去繳政府的稅金，並不是表示土地是租給他」等語（見本院上字卷第一五二至一五五頁），業已表明祭祀公業未將系爭土地出租給張番或丁○○甚明。
２、次查，前揭通知書及收據上所蓋印文，經本院前審囑託法務部調查局鑑定結果為前兩者之印文與「鈞院八十八年度重上字第一七三號卷背面第三十四頁背面「祭祀公業張泉興」之印文，雖有部分紋線特徵相符，惟因無法補送印章實物供參鑑，致僅能研判其有可能為同一印章所蓋等情，有該局九十二年四月十四日調科貳字第○九二○○○九二○○○號鑑定通知書在卷可稽（見本院更一卷第一二四頁），則依鑑定結果，尚不能逕行認定上訴人所提出之前開通知書及收據上所蓋被上訴人之印章印文為真正，上訴人持前開通知書等文書主張兩造間有成立租賃契約之合意存在，尚嫌無據而不足採。
３、至上訴人另主張其以金額四萬九千二百元、票號○五○二三七號支票一紙交付祭祀公業用以支付稅金云云，然此亦遭被上訴人所否認，經查依據木柵區農會八十八年七月二十二日木農會字第三一八號函，系爭支票係由陳發提示（見本院上字卷第六四頁），其支票上雖有祭祀公業背書，但亦無法証明係祭祀公業收取繳交土地稅金之用，此部分上訴人之主張自不足採。
４、至於依據証人張楊添貴証稱：「有沒有向丁○○收錢我不清楚，好像不是收錢，是我們祭祀公業習慣每年由親戚輪流拜拜，是在要拜拜時輪到拜拜的人如果沒有錢的話，有向派下收錢的情形，好像有向張番收錢。我們也不是有固定收錢，是輪到拜拜的人沒錢的話，才會去向親戚收錢。」等語（見同前卷第一五三頁），惟查，依民法第四百二十一條規定，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他人使用、收益，他方支付租金之契約，則於租賃關係中所支付之租金，自應與使用標的物之代價相當，且於租用期間持續支付，如偶一繳納稅金或給付拜拜之費用，實難認係屬租金，上訴人之被繼承人於日據時代即占有使用系爭土地建屋居住，上訴人於其被繼承人死後，仍繼續占有使用迄今，其以偶一繳交上開充作稅金之票款四萬九千二百元或僅偶爾繳交祭拜之費用作為係使用系爭土地之租金，自不足採，除此而外，上訴人並無法舉證證明兩造間就租賃契約，有合意存在，自難僅憑上訴人所偶一支付之土地稅金來推論兩造間有租賃契約存在，故兩造間難認有租賃關係存在。
（三）兩造間並無使用借貸之關係：
１、上訴人另主張系爭房屋興建迄今已逾八十年，業經裝表供電及取得所有權狀，為合法建物，足証其係合法占用系爭土地，其父張番於四十九年向地政事務所申請辦理登記，由當地鄉長張榮森、村長張拔川出具土地登記保証書在案，依該保証書所載，亦足証張番申請為建物登記時，該建物占用系爭土地之初即已經祭祀公業前管理人同意使用云云。
２、惟查，本件依據上訴人所提出之系爭土地上建物之登記資料，可知該建物係由張番以立具切結書方式單獨聲請，並非經由被上訴人之書面同意，而觀其所提出之土地登記保証書保証事項欄記載「... 因義務人祭祀公業張全興管理人張德明死亡，尚未辦理改選登記，致無法會同聲請地上權設定登記... 」云云（見本院上字卷第二一三頁），當時祭祀公業之管理人業已死亡，上訴人之被繼承人張番占用系爭土地自無從獲得祭祀公業管理人之同意甚明。
３、又祭祀公業所選任之管理人倘有死亡、解任等情形，除非經由全體派下舉行大會，重新選任管理人，否則不得逕以派下其中一人單獨之意思，即得代表全體派下，管理人之地位亦不得繼承，故上訴人所謂原管理人張德明死亡，其子張福堂為「實質管理人」，伊之父祖張番曾得張福堂同意而使用系爭土地云云，縱屬實情，亦不生效力。至於證人張楊添貴雖另證稱「... 張福堂當時在木柵是很有名望的人，他說了就算數，所以就給張番用了，在民國三十四年以前沒有祭祀公業管理人的有關規定，我們族親都是張福堂說了就算數的，所以就給丁○○用了。‧‧‧」云云，但查張楊添貴自稱不是祭祀公業之派下（見本院上字卷第一五一頁），當過張勝雄（五十九年至六十九年）及張慈逢（六十九年至七十七年）兩任的總務，則上訴人主張張福堂在四十九年間同意其使用系爭土地，當時張福堂既非公業之管理人，証人亦非未在公業任職，如何能認証明張福堂說了就算數，又如何能知悉四十九年間之祭祀公業之事務，更何況張福堂僅係祭祀公業管理人張德明之子，並非祭祀公業派下大會所選出之管理人，本無權將公業所有之系爭土地出借與張番使用，縱張福堂確曾同意上訴人使用系爭土地之事實，亦因張福堂並非祭祀公業之管理人，依民法第一百七十條之規定非經本人承認，對於本人不生效力，本件被上訴人既不追認張福堂所為之同意上訴人使用系爭土地，其同意對被上訴人應不生效力，則本件上訴人抗辯其與被上訴人間有使用借貸之關係，上訴人既不能舉證以實其說，此部分抗辯亦不足採。
４、至於上訴人主張祭祀公業後來所選任之管理人張慈逢在七十二年及七十三年間先後通知伊稱「茲於七十二年八月二十三日北市稽景丙字第一三九二二號函祭祀公業張泉興將六十五年上期至七十一年下期稅單總欠稅新台幣一百六十九萬九千六百零六元正，限為本月底前徵納，有關使用本公業土地者，應徵納每坪一千七百元... 」「台端使用本公業土地者，已久未納地價稅，經財務法院依法執行繳納在卷，特此通知，請使用人受信日起十日內向本公業辦事聯絡使用之面積及應納之金額」云云，並提出前開函件為憑証（見本院上字卷第二六、一六二頁），足証其亦於事後同意其使用系爭土地云云，惟查，稱使用借貸者，乃謂當事人約定，一方以物，無償貸予他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文；復按同法第一百五十三條規定，契約之成立，須當事人就契約必要之點，互相為一致之意思表示。揆諸前引法律規定，上訴人主張兩造間有借貸契約成立乙節，應就約定借用物之內容、範圍、面積，約定使用方式、借貸期限起迄時點、及雙方如何為合致之意思表示等契約成立必要之點，及貸與物之交付，即土地之點交，舉證以實其說。上訴人之父張番於四十九年占用系爭土地時，因祭祀公業無管理人，顯然不克取得管理人之同意，嗣後張慈逢經合法選任而擔任祭祀公業管理人後，否認有寄發前開通知書向上訴人收取土地稅、受益費，已如前述，縱令証人張楊添貴所証稱該通知函係由張慈逢要伊通知丁○○係屬真正，但觀之通知函內容係針對因系爭土地欠繳稅金，要求上訴人按使用面積分攤稅賦，並未就系爭土地之使用內容、範圍、面積及使用方法、借貸期限等與使用借貸契約內容有關之重要事項予以表示，尚難認係屬事後承認上訴人無償使用系爭土地之行為。此部分上訴人抗辯其與被上訴人間有使用借貸之關係，既未能舉證以實其說，仍不足採。
五、至上訴人乙○○雖提出甲○○之於系爭房屋查，民法就住所之設定不僅主觀上要有居住之意思，客觀上要有居住之事實，與戶政機關為管理系爭房屋之名義是乙○○，但是我們兄弟四人都是住在那裡（見本院卷第二四頁），足見其四人確有居住系爭房屋之事實，甲○○為張宗藝之繼承人，其本人在本院前審審理中未曾表示沒有占用系爭房屋之事實，在本院審理中亦未曾到院，復未出據任何書狀表示沒有占用系爭房屋，依民事訴訟法第二百八十條第二項規定，對於被上訴人所主張其有占用系爭房屋之事實，視同自認，上訴人乙○○之主張尚非可採。
六、綜上所述，上訴人等四人所居住使用之系爭房屋占用系爭土地既無任何合法權源，被上訴人依民法第七百六十七條前段之規定請求判命系爭房屋之所有權人乙○○應將坐落號台北市○○區○○段一小段三五八地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路○號房屋如附圖所示甲部分，面積八八. 九四平方公尺拆除，返還土地與被上訴人；上訴人丙○○、丁○○、甲○○應自系爭房屋遷出，為有理由，原審判決被上訴人此部分勝訴核無不合，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、假執行之宣告：上訴人陳明如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，於維持被上訴人勝訴所命給付部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第三百九十二條第二項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。