臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈡字第69號上 訴 人 福清營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳誠修律師複 代理人 林維堯律師
廖健男律師被 上訴人 考選部法定代理人 甲○○訴訟代理人 張智剛律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國85年11月11日臺灣臺北地方法院84年度重訴字第1258號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟壹佰玖拾萬壹仟貳佰貳拾柒元及自民國84年11月21日起至清償日止按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔45%，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人以新台幣參佰玖拾陸萬捌仟元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前以新台幣壹仟壹佰玖拾萬壹仟貳佰貳拾柒元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人已於民國（下同）93年5月20日變更為甲○○，並經其聲明承受訴訟（見本院卷一第52、53頁），核無不合，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：伊於80年5月10日以總價404,500,000元承攬被上訴人發包之國家考場大樓新建工程之土木建築部分（下稱系爭工程），已於82年8月14日完工，並經被上訴人驗收，詎被上訴人尚欠尾款17,914,885元，迄未給付。又被上訴人依約應給付伊物價指數調整工程款，經伊核算其金額為22,397,544元，惟被上訴人迄今僅給付4,804,868元，尚餘17,592,676元未付，爰依兩造所訂承攬合約，求為判決命被上訴人如數給付等語，按上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人35,507,561元及自84年11月21日起至清償日止之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（上訴人逾上開本息之請求，或據其為聲明之減縮，或已受敗訴判決確定。）
三、被上訴人則以：伊固有工程尾款未給付上訴人，但因上訴人遲延完工26天，依合約第26條每日按承攬總價千分之一科處違約罰金10,415,293元，足以抵扣尾款，上訴人主張核減違約金為無理由，又依審計部函示意旨及承攬合約第7條第6、9款之約定核算結果，物價指數調整工程款為7,825,711元，而非上訴人所主張之22,397,544元，且伊已給付之物價指數調整款4,804,868元，至多應再給付3,020,843元，上訴人請求給付之物價指數調整款顯不足採等語，資為抗辯。
四、本件經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，並聲請供擔保假執行，本院更一審就工程尾款16,379,976元、物價指數調整款17,592,676元，合計33,972,652元本息部分判決上訴人勝訴，而駁回其餘之請求，兩造各就敗訴部分上訴第三審，經最高法院就物價指數調整款17,592,676元、工程尾款8,880,384元（合計金額26,473,060元）本息部分廢棄發回，而駁回兩造其餘之上訴，故就上訴人請求給付工程尾款（即連續壁工程款）7,499,592元本息部分已勝訴確定，請求給付工程尾款（即工程遲延所造成被上訴人之損失）1,534,909元本息部分已敗訴確定。上訴人就其敗訴部分於本院聲明為：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人26,473,060元及自84年11月21日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人則聲明：（一）駁回上訴。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人就系爭工程遲延完工26天不爭執，同意以展延64天作為調整「契約進度表」每月預定完成進度之基礎。（見本院卷二第64、88頁）
（二）兩造對於被上訴人所提出95年1月24日之物價指數調整款計算表內「原預定進度完成百分比」、「重新調整後按月預定進度完成百分比」及「實際進度完成百分比」各項之係數不爭執。（見本院卷二第88頁）
（三）兩造對於依上訴人主張之「91年10月14日之物價指數調整款計算表」所計算之金額23,377,900元；依被上訴人主張之「95年1月24日之物價指數調整款計算表」所計算之金額7,825,711元不爭執。
六、兩造之爭執要點：（見本院卷二第88頁）
（一）被上訴人所主張之違約罰金是否過高?
（二）被上訴人主張依據承攬契約之解釋，對於物價指數之調整，在工程進度落後之情況，須先彌補先前落後之進度，如仍有剩餘才予以調整，是否符合契約之約定? 其主張物價指數調整工程款之金額為7,825,711元是否可採?
（三）上訴人主張物價指數之調整方式為僅就每月之落後進度部分不予調整，但沒有彌補前月份落後進度之問題，是否符合契約之約定? 其主張物價指數調整工程款之金額23,377,900元是否可採?
七、就工程尾款部分：
（一）上訴人於80年5月10日與被上訴人簽訂承攬合約，承攬系爭工程，依約應於被上訴人通知後5日內開工，開工後600日曆天完工，被上訴人指定於80年5月24日開工，被上訴人於82年6月初陸續使用部分樓層，上訴人於82年8月11日向台北市政府工務局請領使用執照，82年8月14日完工報驗，經被上訴人於83年5月10日辦理驗收完畢，為被上訴人所不爭執，堪信為真。
（二）次查，系爭工程於82年9月14日核發使用執照（見原証二號，証物外放），但於使用執照核發後於同年9月16、17日上訴人仍就採光天窗施工，亦有被上訴人所提出之施工日報表可按（見被証十二號，証物外放），並有張國禎建築師83年10月18日師考字第009號函知被上訴人稱「福清公司承包國家考場新建工程，其採光天窗及相關配合工程確於83年9月17日完成」可資佐証（見被証十三號，証物外放），是系爭工程之實際完工日應為82年9月17日。
（三）再查，有關系爭工程免計工期部分，上訴人原起訴時主張為156天，嗣在本院更一審時主張僅就（1）電梯圖說未繪製無法申請放樣勘驗，免計38天；（2）都市計劃圖尺寸與基地設計圖尺寸不符及重新指定建築線，免計28天；（
3 ）因交通部取締砂石車事件，免計53天；（4）採光天棚相關工程免計工期（上訴人原審曾主張被上訴人通知開工過於急迫免計工期3天，未完成地上物徵收影響施工免計工期1天，颱風來襲免計工期3天，防空演習免計工期3天，追加工程應延長工期20天部分，在本院更一審中已不再主張，見本院更㈠字卷第85頁背、第106頁、第228頁至第238頁）。然查，上訴人依據合約規定合法申請展延工期部分，經被上訴人委請宗邁建築師事務所審查評估結果，並邀集相關人員多次召集會議檢討結果，僅就（1）電梯審查無法放樣勘驗，准免計工期26天；（2）交通部取締砂石車事件，准免計工期7天；（3）寶莉颱風來襲，准免計工期2天；（4）追加工程，准免計工期7天；（5）未能如期取得水電核准函，准免計工期7天；（6）上訴人未申請，被上訴人主動檢討因消防檢查影響上訴人使用執照申請之15天，合計64天，並以84年3月16日（84）選總字第0505號函覆上訴人在案（見原証二十五號，証物外放），則依據合約第5條第3款之約定，上訴人對於已核准展延之日數，應不得再為異議，再參以上訴人於本院審理中亦表明就同意依據被上訴人展延工期64日計算（見本院卷二第64、88頁），自堪信被上訴人所辯免計工期64天為可採信。
（四）按系爭工程自80年5月24日開工，依合約規定扣除國定假日及星期日，暨已核定之免計工期64天，原應於82年6 月3日完工，而可延展至82年8月18日，但實際係於82年9月
17 日完工，扣除此期間之國定假日及星期日免計工期16天，計逾期完工26日，而上訴人在本院就工程逾期完工部亦表明不爭執（見本院卷二第88頁反面），則被上訴人憑以扣計違約金，即屬於法有據。
（五）又查，本件工程之完工日期係以開工後推算600日曆天，顯然完工日期並非絕對確定，參酌系爭契約第24條約定，既曰：「逾期賠償」，及「千分之一計算之違約金」應係以遲延完工為約定違約事由之損害賠償預定性之違約金。被上訴人認係懲罰性違約金，尚非的論。惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已有一部履行，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號著有判例可循。查在上訴人逾期完工26日期間，被上訴人曾於82年8月21日至月底共舉辦高普考試及外交人員特考二場國家考試（見本院更一卷一第277頁），因無法使用上開建物，致被上訴人為高普考試另向中山國中及海山國中借用供作高普考試之考場使用，計支付場地費、水電費、燃料費合計為434,793元，工作人員工作費630,000元（見本院更一審卷一第274頁），為外交人員特考另向萬華國中借用場地，計支付場地費、水電費及取題人員之車資、早點費等共60,116元、工作人員工作費32,400元，合計1,157,309元（見本院更一審卷一第274頁），以及因無法提供考生停車位致減少之停車收入損失137,600元，以及因系爭工程拆除原考場大樓而另向龍都建設公司承租辦公室使用，每月租金240,000元，因本件遲延完工而增加租金一月即240,000元，合計增加支出1,534,909元之事實，亦據被上訴人自承在卷（見本院更一審卷0000-000頁、276-295頁、306- 307頁），並經本院更一審函請審計部檢送各費用單據一冊在卷（証物外放），揆之首開判例，綜合上情，被上訴人因上訴人逾期完工26日實際上所受損害總金額應為1,534,909元，則被上訴人辯稱應依合約每日按契約總額千分之一科處違約罰合計10,415,293元，顯然過高，從而，本院認被上訴人可扣取之違約罰金應以填補其實際所受損害金額1,534,909元為已足，逾此部分被上訴人既未受有損害，其科處違約金即屬於法無據，上訴人主張被上訴人應再給付工程尾款8,880,384元（計算方式：
10,415,293元-1,534,909＝8,880,384），即無不合，應予准許。
八、就物價指數調整工程費部分：
（一）上訴人主張依據系爭承攬合約第7條約定為適應物價波動，使工程順利進行完成，前條（指同合約第6條）規定付款辦法，應按物價指數調整計價，被上訴人應給付系爭工程物價指數調整工程費（下簡稱物價指數調整款）為22,397,544元，扣除被上訴人於85年9月17日所給付無爭執之物價指數調整款4,804,868元，尚應給付17,592,676元及自84年11月21日起之遲延利息，被上訴人則辯稱依審計部函示意旨及承攬合約第7條第6、9款之約定核算結果，物價指數調整款為7,825,711元，扣除伊業已給付之4,804,868元，至多應再給付3,020,843元，上訴人請求給付之物價指數調整款，於法無據。
（二）查兩造承攬合約第7條確有按物價指數調整材料及工資價款之約定，依據該條第9款約定：「凡工程每月進度未能按照契約進度表規定期限完工者，其逾期部分漲價時，不予調整．．．，惟因甲方原因獲准延期完工者，仍按物價或工資指數調整。」；另依投標須知第11條第6款約定：
「施工期間，如因物價波動其合約內單價應依中華民國80年度中央政府總預算執行條例第9條之規定調整」；又於訂約當時有效之中華民國80年度中央政府總預算執行條例第9條第2項規定：「前項調整合約價款，對於未依合約規定日期完工或交貨者不適用之。」，可知物價指數調整款應按月辦理調整，除非（1）每月進度未依契約進度表規定期限完工者，逾期部分不調整；（2）全部工程已逾期者，於逾期後不應予調整。
（三）依據投標須知第11條第5項約定「工程合約經簽訂後，得標廠商應在開工前10日內提出預定進度表，送請本部（即被上訴人）審定，經審定後視為合約附件之一」，又承攬合約第33條亦稱「工程預定進度表」係契約附件，上訴人對於簽訂合約時曾提出工程預定進度表不爭執，是承攬合約第7條第9款所稱「按照契約進度表」應係指「指工程預定進度表」。惟依前所述系爭工程原預定完工日為82年6月3日，應免計工期64天（即展延工期64天），完工日延展至82年8月18日，與上訴人於訂約之初所提出之工程預定進度表顯然已有差別，上訴人所提出之物價指數檢討表（見本院上字卷第172頁）係依據系爭工程未逾期為前提所制作，與上開事實不符，自不足採。被上訴人依據展延工期64天，逾期完工26日之基礎加以製作「重新調整後按月預定進度完成百分比」「實際進度完成百分比」之系數（即被上訴人於91年10月14日、95年1月24日所提出計算表，見本院更一卷二第31- 33頁、本院卷二第73-76頁），已據上訴人在本院不爭執並同意援用，而「當月預定進度」「當月實際進度」，乃上下月進度之差額，故依據兩造不爭執之「重新調整後按月預定進度完成百分比」「實際進度完成百分比」所計算出之「當月預定進度完成百分比」「當月實際進度完成百分比」系數，亦堪認係屬兩造所不爭執，則本件兩造爭執之處僅係因兩造對於承攬合約第7條第9款所謂「每月進度」及「逾期部分」之計算方式各異，上訴人主張每月進度係指該（當）月份所完成之進度並非累計總進度（見本院更㈠卷第一宗第240頁、本院卷第51頁反面、70頁），而被上訴人則辯稱每月進度係指當月累計進度而言，並非單月進度（見本院更㈠卷第二宗第72頁背最末行，本院卷第70頁），兩者區別為「當月實際進度完成百分比」小於「重新調整後當月預定進度完成百分比」時，其落後部分依合約規定不予調整時，如採「累計」計算，應先彌補前月份之遲延進度，將發生當月所施作之進度彌補前月份之落後進度仍屬不足時，當月即無進度可資調整；如不採累計計算，則因當月有施作，扣除落後進度，仍有剩餘進度可資調整。
（四）本院依下述理由認被上訴人主張採累計計算方式，應先彌補前月份之落後進度，如有剩餘方可加以調整之原則，較符合契約精神及公平原則，故被上訴人所提出之95年1月24日之計算表為可採（見本院卷二第73-76頁），上訴人主張援用91年10月14日被上訴人所提之計算表（見本院更一審卷二第31-33頁）為不可採。
1、按物價指數調整款係對於物價波動過大避免承商之損失，期許工程能順利完成，但對於工程進度落後者，則採「漲不補、跌要扣」之懲罰原則，此為上訴人所不爭（見本院上字卷第142頁）。
2、依前所述，物價指數之調整必須按月辦理，如施工進度符合契約之進度時，物價指數調整款債權在當月即已存在，不受嗣後某月份工程進度落後之影響；如某一月份之工程進度落後，當月落後部分不予調整，就落後部分本無請求權存在。
3、依據台北市建築師公會鑑定報告意見認為所謂「每月進度」之約定意旨，係雙方訂定一合理施工工期，期許上訴人在合理充份工期內，依限完工，但並不希望上訴人藉合約第7條物價波動調整而伺機牟利，原意係保障上訴人在物價波動及工資指數過大時能適時給予合理補償，以期順利完工，惟最終意旨不能因為人為因素或其他因素造成每月進度落後之事實而遂其牟利之目的（見外放鑑定報告第9頁）。
4、本件最初張國禎建築師將合約之規定「每月進度未能按照契約進度表規定期限完工者，其逾期部分漲價時，不予調整，... 」解釋為「在全部工程完工期限後，施工完成之逾期部分，不予調整」而加以計算物價指數調整工程款30,387,424元，及日後張國禎建築師復依宗邁建築師事務所84年10月2日第00000000函示（見原審卷第141、142頁）重提計算物價指數調整工程款24,914,297元，嗣被上訴人委託台灣經濟研究院計算所得之物價指數調整款27,352,428元（見原審卷第146-156頁）均採上訴人之標準，但參以被上訴人所提出送請審計部重新審核之函文內引用審計部85年3月1日台審部伍字第8501684號函示略以「... 本案據所送物價指數調整款計算表內第7期估驗計價及第9期-23期估驗計價，其當月預定進度與實際完成進度相較，均有落後情事，貴部仍予按物價指數調整工程款，與上開規定不符。... 」（見原審卷第191反面、192頁），顯然審計部對於被上訴人上開所檢送張國禎建築師重提計算表有不同意見。
5、比較兩造所援用之物價指數調整款計算表，在第1-23期部分相差甚少，主要差別在第24-29期，茲以被上訴人所提95年1月24日之計算表中第23期-29期之施工進度加以討論，上訴人施工至第23期結束時其實際施工進度雖較重新調整後按月預定進度完成百分比落後，但於當月實際完成進度仍達於第23期契約預定進度範圍之內，僅略有落後，則依合約扣除落後部分仍應予調整；至於第24期，上訴人當月實際完成進度尚未達第23期契約預定完成進度，更遑論達於第24期契約預定完成進度，故就第24期而論，上訴人當月契約預定進度全部落後（即相當於0），就落後部分上訴人本無請求權存在，自不應予調整；至於第25-28 期亦屬同理（詳如附圖所示），至於第29期因上訴人業已逾期，本不應調整。如不採累計計算，將不會發生填補前月落後進度，但與事實施作情形顯有落差，若仍予調整，將有欠公允而與合約精神不符且，故上訴人之主張尚難採用，被上訴人於本院所提出95年1月24日之計算表應屬可採。
6、至於本院前審委請台北市建築師公會加以鑑定並計算，但因台北市建築師公會係以上訴人並無工程逾期及展延工期141日為基準，與本件所認定不符，故該鑑定報告之結果自屬無從採納。
（五）上訴人原主張依據考場大樓物價指數檢討表計算，其得請求調整之物價指數工程款為22,397,544元（見本院上字卷第172頁），但因該計算表之基礎係以工程未逾期為前提，已與本件事實不符，而不能採用，上訴人乃於本院審理中主張改依被上訴人於91年10月14日所提出之物價指數調整工程費計算表之計算結果，金額為23,377,900元（見本院更一審卷二第31-33頁），惟被上訴人於91年10月14日所提出之計算表係本院更一審命被上訴人依據展延工期64日及按各月份計算（不是依累計進度）為基礎所計算之結果（見本院更一審判決書第28頁，本院卷二第71頁），亦即採取上訴人所主張之計算原則，即採單月計算，惟此部分業經本院認與契約本旨不符，而不採，故應以被上訴人於95年1月24日所提出之計算表為準據，查兩造對於該表所計算之總金額7,825,711元不爭執，故被上訴人主張本件工程物價指數調整款應為7,825,711元，即堪採信。被上訴人迄今僅給付4,804,868元，其餘3,020,843元迄未給付，上訴人據以請求，核屬有據，應予准許。
九、綜上所述：被上訴人於應給付之工程尾款中超額扣取逾期完工違約金8,880,384元（已扣10,415,293元－應扣1,534,909元＝8,880,384元），尚非正當，以及應給付而尚未給付之物價指數調整款3,020,843元，合計11,901,227元，上訴人依合約請求給付工程尾款及物價指數調整款於此範圍及自起訴狀繕本送達日（84年11月14日-見原審卷第38頁）以後之84年11月21日起算法定遲延利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，原審就前揭應予准許部分所為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文所示，至於前揭不應准許部分，原審所為上訴人敗訴判決，尚無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當求予廢棄，為無理由。又就上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，就上訴人敗訴部分，其訴已遭駁回，其聲請失所附麗，應併駁回。
十一、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未援用之證據，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
民事第十四庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。