臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈡字第99號上 訴 人 新大飼料股份有限公司法定代理人 林明宏上 訴 人 陳晉強
陳晉卿共 同訴訟代理人 張家聲律師被上 訴人 陳盛雄訴訟代理人 蔡調彰律師當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國88年4月7日台灣台北地方法院88年度訴字第214號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國94年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、三項除命「上訴人新大飼料股份有限公司將坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖二所示面積1平方公尺部分之建物拆除；上訴人陳晉強將坐落同段647地號土地上如附圖一所示面積8平方公尺部分，及坐落同段634地號土地上如附圖一所示面積23平方公尺扣除如附圖一所示面積1平方公尺後之面積計22平方公尺部分之建物拆除」以外部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人新大飼料股份有限公司、陳晉強其餘上訴駁回。
上訴人陳晉卿之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人新大飼料股份有限公司、陳晉卿負擔3%，餘由上訴人陳晉強、陳晉卿負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：台北市○○區○○段○○段0000000地號土地（以下稱系爭土地）為伊與第三人共有，伊之應有部分依序為4分之1、27992分之437，全體共有人曾與訴外人沈德暢簽訂合建契約，而出具土地使用權同意書供沈德暢申請建築執照，並於民國（下同）72年2月8日台北市工務局72建字第222號建造執照核發後，將系爭土地交付沈德暢建築，但其於地下室完成後停工，致建造執照作廢，嗣沈德暢死亡，依民法第550條規定，合建無法完成而契約失效，地主亦依合建契約第18條規定收回土地，況系爭土地屬上開建築之法定空地，非由沈德暢分得，故沈德暢無權出租系爭土地。訴外人許秀葉雖自沈德暢受讓合建、營造權利，並於86年11月10日代表訴外人福泰建設有限公司（以下稱福泰公司）與伊簽訂合建契約書，但福泰公司未依合建契約第3條第2款約定完成與全部土地所有權人簽訂合建契約，伊尚未交付土地予福泰公司，許秀葉亦無權出租系爭土地。又訴外人林素如於系爭土地如附圖一所示部分搭蓋違章建物，無權占有系爭土地，上訴人新大飼料股份有限公司（以下稱新大公司）於
79 年8月24日向其購買台北市○○○路○○○巷○○弄○號、4-8號、4-1號（依序整編為忠孝東路10號、10-1號、10-2號）房地時，一併受讓上開違章建物，上訴人新大公司隨後出租予上訴人陳晉卿，再上訴人新大公司將系爭10之2號房地出售予羅先生，羅先生於00年0月00日出售予上訴人陳晉強，其將系爭10、10之1、10之2房屋內部打通，整修門面，致非經毀損或變更其性質，不能分離，而成為房屋之重要成分，故上訴人共同無權占有系爭土地。為此依民法第767條、第821條規定，請求上訴人新大公司、陳晉強將坐落系爭土地上如附圖一所示面積31平方公尺之建物拆除；上訴人陳晉卿應自上開建物遷出（被上訴人雖聲明遷讓，但其真意僅為遷出，不包括交付該建物，附此敘明），及依不當得利法律關係、民法第184條、第185條規定，請求上訴人新大公司、陳晉強連帶給付伊自83年1月1日起至88年2月28日止，按申報地價10%計算之不當利益或損害共計新台幣（下同）200,111元，及自88年2月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准為假執行之宣告等語。
二、上訴人以：系爭土地全體共有人與沈德暢簽訂之合建契約，約定沈德暢分得坐落系爭土地上之地面停車位，並出具系爭土地之使用同意書給沈德暢，該合建因可歸責於地主之事由而停工，合建契約仍有效，地主迄未收回土地，故沈德暢有權處分系爭土地，其於73年6月28日出售使用權予林素如，林素如於79年8月24日出售系爭10、10之1號房地予上訴人新大公司時，贈與該使用權予上訴人新大公司，嗣上訴人新大公司出租上開房屋予上訴人陳晉卿，林素如另於73年8月1日出售系爭10之2號房地給朱乾隆時，一併讓與前方系爭土地使用權，朱乾隆再於81年3月16日出售給上訴人陳晉強，上訴人陳晉強將系爭10之2號房屋借與上訴人陳晉卿，上訴人陳晉卿乃將系爭三戶房屋打通，共同使用，故上訴人新大公司、陳晉卿有權占有系爭10、10之1號房屋前系爭土地部分，上訴人陳晉強、陳晉卿有權占有系爭10之2號房屋前系爭土地部分；類推適用民法第832條規定，伊等繼受沈德暢之使用權；系爭647地號土地係沈德暢信託登記被上訴人及其他地主名下，被上訴人就該土地權利之行使應受沈德暢所為意思表示之拘束；縱沈德暢無權處分，按民法第770條規定及最高法院60年台上字第1317號、第4195號判例，被上訴人迄今提起訴訟，顯有同意伊等使用之意思；又沈德暢於76年5月22日與承造人永大工程無限公司（以下稱永大公司）共同與福泰公司負責人許秀葉簽訂承攬工程轉讓協議書，將合建工程承造權（包括沈德暢之土地使用權、已完成建物之所有權）轉讓許秀葉，故系爭土地共有人委任授權許秀葉出租系爭土地，上訴人陳晉強自81年4月起向其承租系爭土地，按月支付租金10000元予許秀葉，自82年1月起因許秀葉借用上訴人陳晉強之電力設備經營停車場，故租金減為5000元，自同年9月份起因上訴人陳晉強將電力設備過戶予許秀葉，故免除租金義務，依民法第425條規定，租賃契約對被上訴人繼續存在；又依民法第796條規定，被上訴人取得系爭土地所有權時知有越界建築，未即時異議，不得請求拆屋還地；又類推適用民法第787條第1項規定，系爭10、10之2號房屋出入口緊臨系爭土地，倘系爭土地遭封堵，將妨礙房屋之利用，故伊等對於系爭土地得主張必要之通行權；系爭647地號土地被占用部分為一長斜三角形，如不與系爭建物合併使用，幾乎不能使用或無任何價值，而按被上訴人之應有部分計算，其被占用面積僅為系爭634地號部分5.75平方公尺（1.67坪），系爭647地號部分0.1248平方（0.0036坪），如拆除系爭建物，將使房屋整體外觀毀損，故被上訴人行使權利以損害他人為主要目的，依最高法院71年台上字第737號、56年台上字第1708號、61年台上字第2400號判例，違反誠實信用及權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判命：㈠上訴人新大公司、陳晉強應將坐落系爭土地上如附圖一所示面積各23平方公尺、8平方公尺之建物拆除，㈡上訴人陳晉卿應自上開建物遷讓，㈢上訴人新大公司、陳晉強應連帶給付被上訴人108,125元，及自88年2月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。上訴人不服其敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決除免假執行部分外，不利於上訴人之部分均廢棄，㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。被上訴人則聲明求為：駁回上訴。
四、被上訴人主張：系爭634、647地號土地為伊與第三人共有，伊之應有部分依序為4分之1、27992分之437，上訴人新大公司將所有系爭10號、10之1號房屋（整編前為台北市○○○路○○○巷○○弄○號、4-8號）出租予上訴人陳晉卿，嗣由上訴人陳晉卿將上開二間房屋與上訴人陳晉強所有之系爭10之2號房屋（整編前為台北市○○○路○○○巷○○弄○○○號）打通合併使用，該三戶房屋門前增建部分占用系爭634、647地號土地如附圖一所示面積依序為23平方公尺、8平方公尺部分等語，業據被上訴人提出土地登記謄本、建物所有權狀、照片、建物登記謄本為證（原審卷第11至24、32、120、123至125頁），核與上訴人提出建物測量成果圖、門牌改編證明書、建物登記簿謄本、上訴人新大公司登記資料相符（原審卷第45、90至97頁、本院卷第86頁），並經原審及本院前審至現場勘驗屬實，囑託台北市大安地政事務所測量在案，有勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可憑（原審卷第68、69至70頁、
91 年度重上更㈠字第48號卷一第298頁至第301頁、卷二第
36、49至50頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。又附圖二所示系爭634地號土地被占用面積雖較附圖一所示被占用面積少，然鑑定人閉蕭維到庭說明：「88年2月5日複丈成果圖（即附圖一）測量時是含蓋房屋旁邊的違建，643地號部分是按照違建物的旁邊為測量基準線，但是92年1月22日測量時沒有包括房屋旁邊的違建，是以建物的主體為測量的基準線。」（91年度重上更㈠字第48號卷二第129至130、133頁），足見此差異乃測量基準線不同所致，並非系爭增建部分之占用面積有所變更，應認被上訴人之主張為真正。再比對上開建物測量成果圖所示系爭二建物坐落位置（原審卷第45 至47頁），及附圖所示系爭建物占用系爭土地之位置、面積，堪認系爭10、10之1號房屋前增建部分占用系爭634地號土地面積1平方公尺，系爭10之2號房屋前增建部分占用系爭647地號土地面積8平方公尺、系爭634地號土地面積22平方公尺。
五、被上訴人主張上訴人共同占有系爭土地如附圖一所示面積。上訴人新大公司則抗辯其未占有系爭土地，縱有占有，亦僅為附圖二所示系爭10、10之1號房屋前系爭634地號土地一平方公尺部分；上訴人陳晉強抗辯其僅占有系爭10之2號房屋前系爭土地部分。本院論述如後：
㈠上開建物登記簿謄本（原審卷第96頁）顯示上訴人陳晉強於
81年3月16日以買賣為原因，自朱乾隆移轉取得系爭10之2號建物所有權。上訴人陳晉強、陳晉卿亦自認上訴人陳晉卿向上訴人陳晉強借用系爭10之2號房屋及其增建部分。則上訴人陳晉強自81年3月16日起為附圖一所示系爭647地號土地面積8平方公尺，及附圖一所示系爭634地號土地面積23平方公尺扣除附圖一所示面積1平方公尺後之面積22平方公尺部分之間接占有人，上訴人陳晉卿為直接占有人之事實，堪予認定。
㈡上開建物測量成果圖、建物登記簿謄本（原審卷第45至47、
91、94頁）顯示系爭三建物係地政機關以73年5月30日收件字號大安字第2850號，將建號7130建物分割轉載，同年6月23日登記，上訴人新大公司於79年9月8日以買賣為原因，自林素如移轉取得系爭10之1號建物所有權。兩造提出沈德暢與林素如於73年6月28日簽訂之同意書，記載「台北市○○○路○○○巷○○弄○○○○○○○○○號房屋前之角地．．為本人起造之車位空地，其權屬歸本人所有，本人同意將該車位角地永久提供林素如女士使用，使用費新台幣貳拾萬元」；林素如於79年8月24日出具給上訴人新大公司之同意書，記載「林素如於民國79.8.24 出售座落於台北市○○○路○○○巷○○弄○○○○○○○○○號房地予新大飼料股份有限公司，同意將73年6月28日與沈德暢先生就72建字第222號建造執照基地靠右列門牌4、4-8、4-9號房屋前之角地之永久使用權無條件讓與新大飼料股份有限公司使用」（原審卷第26、29、104、14
1、144頁），可見沈德暢出售林素如，林素如再讓與上訴人新大公司者，為系爭10、10之1號房屋前之系爭634地號土地1平方公尺之使用權，不包括系爭10之2號房屋前系爭647地號土地面積8平方公尺及系爭634地號土地面積22平方公尺之使用權。被上訴人提出上訴人陳晉卿寄給其之台北光復郵局第624號存證信函（原審卷第25頁），顯示上訴人陳晉卿發函表示沈德暢出售系爭土地使用權予林素如，林素如再轉讓予上訴人新大公司，上訴人新大公司則出租予伊等語，可見上訴人陳晉卿向上訴人新大公司承租範圍為林素如讓與使用權部分。是上訴人新大公司自79年9月8日起為附圖二所示系爭634地號土地1平方公尺之間接占有人，上訴人陳晉卿為直接占有人之事實，亦堪予認定。
㈢被上訴人主張系爭10、10之1、10之2房屋之內部隔間打通，
且其增建部分為一體，成為房屋之重要成分等語，固有上開照片為證（原審卷第120頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。惟系爭房屋均屬合法登記之建物，其物理上界限（例如樑柱）仍存在，並非不能劃分使用範圍。且上開照片顯示系爭增建部分係以鐵架、鐵板搭建而成，按系爭房屋之結構體範圍加以切割，亦非不可能。故被上訴人以增建部分為一體，主張上訴人陳晉強同時為附圖二所示系爭634地號土地1平方公尺之間接占有人；上訴人新大公司同時為附圖一所示系爭647地號土地面積8平方公尺，及附圖一所示系爭634地號土地面積23平方公尺扣除附圖一所示面積1平方公尺後之面積22平方公尺部分之間接占有人云云，委無可取。
㈣上訴人新大公司提出其於85年6月13日與上訴人陳晉卿簽訂
之租賃契約書（91年度重上更㈠字第48號卷275頁）雖記載使用範圍為系爭「10號及2樓等叁戶全部及前院增建部分（原門牌：○○○路000巷00弄000000000號）」。然查，該使用範圍未明示包括系爭10-2號房屋之前院，且系爭10、10之1、10之2房屋內部相通，外觀上一體使用，用以標示各戶位置之門牌號碼自已混合使用，故不能以契約上標示增建部分之門牌號碼，即謂上訴人新大公司占有系爭10-2號房屋增建部分，進而占有其坐落之系爭土地。
㈤綜上，上訴人新大公司、陳晉強抗辯渠等各別占有所有房屋
前增建物坐落之系爭土地部分，堪予採信。被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人新大公司將坐落附圖一所示系爭647地號土地面積8平方公尺部分，及坐落附圖一所示系爭634地號土地面積23平方公尺扣除附圖一所示面積1平方公尺後之面積22平方公尺部分之建物拆除；請求上訴人陳晉強將坐落附圖二所示系爭634地號土地1平方公尺部分之建物拆除，並依不當得利法律關係、民法第184條、第185條規定，請求其二人給付自83年1月1日起至88年2月28日止因占有各該部分土地所生不當利益或損害賠償，尚非有據，應予駁回。
六、關於被上訴人請求上訴人新大公司拆除坐落附圖二所示系爭634地號土地1平方公尺部分之建物；請求上訴人陳晉強拆除坐落附圖一所示系爭647地號土地面積8平方公尺部分，及坐落附圖一所示系爭634地號土地面積23平方公尺扣除附圖一所示面積1平方公尺後之面積22平方公尺部分之建物；請求上訴人陳晉卿自上開建物遷出乙節，論述如後：
㈠上訴人抗辯：系爭土地全體共有人與沈德暢簽訂合建契約，
由沈德暢在系爭土地及同地段633、635、644、645、646、648等地號土地上興建地下一層、地上七層建物，經全體共有人出具土地使用權同意書予沈德暢，且渠等約定沈德暢興建完成及辦理土地分割後，由沈德暢取得系爭土地所有權作為停車場，沈德暢無需建築完成即可使用，是全體共有人於簽訂合建契約時同意沈德暢永久使用系爭土地等語，被上訴人則否認沈德暢分得系爭土地及共有人同意其於合建完成前得為合建目的外之使用、收益等語。查系爭土地全體共有人與沈德暢簽訂合建契約，由沈德暢在上開各筆土地上興建地下一層、地上七層建物，經全體共有人出具土地使用權同意書予沈德暢申請建造執照之事實，業據上訴人提出台北市工務局於72年2月8日核發之72建字第222號建造執照為證（原審卷第43、98、143頁），核與被上訴人提出之建造執照相符（原審卷第27頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。再上訴人提出建築主管機關印製，供建築基地所有權人出具之土地使用權同意書例稿，其上載明「茲有．．等人，擬在下列土地建築．．業經．．等人完全同意，為申請建造、雜項執照特立此同意書為憑」、「本同意書應從同意日起年內提出申請執照，逾期無效」等內容（見91年度重上更㈠字第48號卷第24頁），可見地主出具土地使用權同意書予起造人，僅能解釋地主同意起造人以土地申請建照或雜項執照及建築之用，尚難解為地主同意起造人得以其他方式為土地之使用、收益。上訴人既未證明系爭土地共有人出具予沈德暢之使用權同意書記載地主同意沈德暢本於其他目的使用系爭土地，自無可以系爭土地共有人有出具使用權同意書之事實，遽謂地主同意沈德暢出售系爭土地使用權予第三人。又查，被上訴人提出其與沈德暢之合建契約書（本院卷第37頁），但上訴人否認真正，被上訴人復未證明其為真正，尚難遽信該契約書有證據能力。惟被上訴人否認沈德暢本於合建契約可分得系爭土地，上訴人徒憑沈德暢於與林素如簽訂之同意書單方敘述系爭土地上起造之車位空地權屬歸其本人字樣（原審卷第26頁），而未提出經被上訴人及其他土地共有人與沈德暢有此一約定之證據，亦難遽信被上訴人與沈德暢之合建契約約定沈德暢分得系爭土地。從而上訴人抗辯土地全體共有人於簽訂合建契約時同意沈德暢永久使用系爭土地云云，不可採信，沈德暢將附圖二所示系爭634地號土地1平方公尺部分使用權出售予林素如，林素如再轉讓予上訴人新大公司，均不得拘束被上訴人。
㈡沈德暢本於合建契約對地主享有及負有在系爭土地建築之權
利及義務，其契約性質或為承攬，或為承攬與互易之混合，並非與地主合意設定地上權，已如前述，故上訴人抗辯類推適用民法第832條規定，其得繼受沈德暢之使用權云云，洵非可採。
㈢上訴人主張系爭647地號土地係沈德暢信託登記於被上訴人
及其他共有人名下乙節，縱然屬實。惟上訴人陳晉強抗辯沈德暢出售附圖一所示系爭647地號土地面積8平方公尺部分，及坐落附圖一所示系爭634地號土地面積23平方公尺扣除附圖一所示面積1平方公尺後之面積22平方公尺部分之使用權予林素如，林素如再轉讓予上訴人新大公司云云，未舉證以實其說，不足憑採，則上訴人陳晉強進而抗辯上訴人應受沈德暢處分系爭647地號土地之意思表示所拘束云云，亦不足採信。
㈣上訴人陳晉強抗辯：沈德暢與承造人永大公司共同將合建工
程承造權轉讓許秀葉，系爭土地之共有人再授權許秀葉出租系爭土地，伊之前手朱乾隆向許秀葉承租系爭10之2號房屋前之系爭土地，伊自81年4月起接續承租，月租10000元，自82年1月起因許秀葉借用伊之電力設備，故月租減為5000元，自83年1月份起伊將電力設備過戶予許秀葉以抵充租金，故被上訴人應受此租約之拘束等語，為被上訴人否認。經查：
⒈上訴人提出林碧雲、張知難、許秀葉書寫之字據，及其二人
之對話錄音、林冠玲之對話錄音（原審卷第80、81、109至111頁、88年度重上字第238號卷第89、93至99頁），均未指明租賃標的為系爭土地。證人張知難證稱：「當初許秀葉與上訴人陳晉卿訴訟，欲洽談和解，故書寫原審卷第110頁資料，但標的為648地號土地，與本案無關。我從未收取陳晉卿所支付之租金，該字據只是參考用。」（原審卷第129、
131 頁）；證人林碧雲證稱：「上訴人陳晉卿與許秀葉就648號土地發生訴訟，上訴人陳晉卿、陳晉強兄弟來找我，敘述朱先生之事情，我代為書寫原審卷第109頁資料，但此為648號土地，與本案無關。」（原審卷第129頁），均否定許秀葉出租系爭土地予上訴人陳晉強。又證人曾德成證稱：「陳晉卿有付租金。82年我、丁明熙、上訴人陳晉卿、張知難協議上訴人陳晉卿支付月租10000元予張知難，承租土地當時我並不知道土地確定位置，事後訴訟始推知為上訴人陳晉卿停車場前方土地。我知道張知難負責管理並收取租金，至於地主何人，並不知悉。」（原審卷第130頁）；證人丁明熙證稱：「陳晉卿為我姑丈。81年或82年間，陳晉卿向建設公司張先生承租停車場前方土地，張先生負責收取租金，有好多次陳先生請我轉交月租10000元。雙方曾簽立契約乙份，置於建設公司。82年7、8月間陳晉卿與建設公司達成協議，將電力設備給建設公司，建設公司便不再向陳晉卿收取租金，此僅有口頭約定。」（原審卷第130頁），均無法確定租賃範圍是否僅限於648地號土地或及於系爭土地，自不能證明上訴人陳晉強向許秀葉承租系爭土地。
⒉許秀葉曾訴請上訴人拆屋還地，主張上訴人無權占有其所有
同地段648地號土地。上訴人陳晉強則抗辯其向許秀葉承租上開土地。經本院87年度上字第721號認定上訴人陳晉強之抗辯屬實，判決駁回許葉秀之訴確定，其判斷憑據之一即上開張知難、林碧雲之字據，有上訴人提出之判決書可稽（88年度重上字第238號卷第46頁）。
⒊上訴人陳晉強雖抗辯：系爭10之2號房屋前增建部分未占用
648地號土地，而許秀葉於上開事件陳述其於78年申請鑑界648地號土地，發現為朱乾隆占用，而與朱乾隆締立租約等語，足徵朱乾隆向許秀葉承租系爭土地及648地號土地云云。然查，許秀葉已指明就648地號土地鑑界確定遭朱乾隆占用部分成立租賃契約，且系爭10之2號房屋前增建部分同時占用648地號，有上開事件之第一審判決附圖可稽（見原審卷第54頁），故上訴人陳晉強以系爭10之2號房屋前增建部分未占用648地號土地，謂朱乾隆所承租者包括系爭土地，並由其接續承租，被上訴人應受租約之拘束云云，無可憑採。
㈤按司法院院字第1474號解釋闡示：「民法第796條所稱不得
請求移去或變更之建築物，既祇限於房屋，則凡非房屋之建築物，自不得援引該條。」；最高法院67年台上字第800 號判例闡示：「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」查系爭附著於上訴人所有房屋之增建物乃以鐵架、鐵皮搭蓋，縱予以拆除，不至損及系爭房屋之原有結構或經濟價值，自無適用民法第796條規定，限制被上訴人對系爭土地之所有權能之必要。是上訴人抗辯被上訴人知悉渠等越界建築，未即時異議，應不得請求拆屋還地云云，委無可取。
㈥上訴人新大公司抗辯：按民法第770條規定及最高法院60年
台上字第1317號、第4195號判例，伊自73年起占有系爭634地號土地，被上訴人未異議，顯有同意伊使用之意思云云。然按民法第770條規定時效取得所有權，以「占有他人未登記之不動產」為要件，系爭634地號土地非屬未登記之不動產，無該規定之適用。次按最高法院60年台上字第1317號、第1677號判例，乃針對時效取得地上權、地役權所為闡示，本件上訴人新大公司係以土地使用權人之意思占有系爭634地號土地，並無行使地上權或地役權之意思，不能時效取得該二權利，故上開抗辯無可憑採。
㈦上訴人抗辯：按民法第787條第1項規定，伊等得主張對於系
爭土地有必要之通行權云云。然查，被上訴人僅請求上訴人拆除坐落系爭土地上之房屋增建部分，不致發生阻礙上訴人進出系爭房屋之結果，且縱認被上訴人須容忍上訴人通行系爭土地，亦非謂上訴人有於系爭土地上建造地上物之權利，是上開抗辯無可採信。
㈧上訴人抗辯：系爭房屋如不能利用系爭647地號土地，幾乎
不能使用或無價值，而按被上訴人之應有部分計算其被占用面積僅為系爭634地號部分5.75平方公尺（1.67坪），系爭647地號部分0.1248平方（0.0036坪），故被上訴人行使權利以損害他人為主要目的，依最高法院71年台上字第737號、56年台上字第1708號、61年台上字第2400號判例，違反誠實信用及權利濫用云云。然按最高法院77年度台上第737號判例闡示：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」本件被上訴人雖僅享有系爭土地之應有部分，惟其按其應有部分對於共有物之全部得行使所有權利，非僅限於系爭土地之特定部分，況被上訴人行使所有物返還請求權及所有權妨礙排除請求權，其他共有人亦同受其利，故應以被上訴人及其他共有人因上訴人無權占有，客觀上可能發生之損害，與上訴人及其他共有人因被上訴人行使權利所受之損失，比較衡量以定被上訴人提起本訴是否以損害上訴人為主要目的。經查，被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，上訴人所生損害僅為增建部分之使用收益，惟被上訴人及其他共有人因上訴人無權占有，其客觀上可能發生之損害為無法使用收益系爭土地（至上訴人主觀上是否有所損害，乃另一問題），兩相衡量，後者顯大於前者，揆諸前揭判例意旨，應認被上訴人提起本訴，非以損害上訴人為主要目的，上訴人抗辯被上訴人權利濫用，顯無可採。
㈨綜上，上訴人新大公司在附圖二所示系爭634地號土地1平方
公尺部分搭蓋增建物，上訴人陳晉強在附圖一所示系爭647地號土地面積8平方公尺部分，及坐落附圖一所示系爭634地號土地面積23平方公尺扣除附圖一所示面積1平方公尺後之面積22平方公尺部分搭蓋增建物，均屬無權占有。上訴人新大公司、陳晉強將各該增建部分交付上訴人陳晉卿占有，上訴人陳晉卿亦無權占有其坐落之系爭土地。從而被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人新大公司拆除坐落附圖二所示系爭634地號土地1平方公尺部分之建物；請求上訴人陳晉強拆除坐落附圖一所示系爭647地號土地面積8平方公尺部分，及坐落附圖一所示系爭634地號土地面積23平方公尺扣除附圖一所示面積1平方公尺後之面積22平方公尺部分之建物；請求上訴人陳晉卿遷出系爭增建部分，為有理由，應予准許。
七、關於被上訴人依不當得利法律關係、民法第184條、第185條規定，請求上訴人新大公司、陳晉強返還或賠償因無權占有上開各部分所生之不當利益或損害乙節，論述如後：
㈠上訴人抗辯：系爭土地共有人與沈德暢間簽訂之合建契約，
因可歸責於地主之事由而停工，合建契約繼續有效，系爭土地共有人未向沈德暢收回建築土地，沈德暢於79年1月9日將合建權利讓與許秀葉，並交付建築基地予許秀葉，嗣許秀葉經營之福泰公司另與被上訴人簽訂合建契約，故被上訴人迄未收回系爭土地之使用權等語。被上訴人則主張：系爭土地共有人與沈德暢間簽訂之合建契約業已失效，共有人已收回建物基地等語。
㈡被上訴人自認系爭土地全體共有人於72年2月8日台北市工務
局72建字第222號建造執照核發後，將系爭土地交付沈德暢建築等語，則被上訴人主張合建契約失效，沈德暢已返還土地之事實，應由被上訴人負證明之責。
㈢上訴人抗辯因可歸責於部分地主之事由，致沈德暢停工等語
，業據上訴人提出台北市政府工務局建築管理處書函，記載「72建大安敦南字第二二二號建照工程基地之一．．六四七地號土地經台北地方法院七十三年度全字第四四六八號假處分裁定不得為一切建築之行為在案，請文到後立即停止施工」（91年度重上更㈠字第48號卷一第276頁）；許秀葉於85年8月2日在台灣台北地方法院85年度自字第460號案件提出之答辯㈠狀影本，陳述：「在民國72年度上述地主與訴外人沈德暢簽合建契約沈並將所分得之房屋全部售與財團法人中心診所，工程委由永大營造廠承包。工程進度至二樓頂版勘驗完成，因陳姓地主之一陳月年女士不滿意與沈德暢分屋所得之樓層、坪數、位置，就以跟第三者製造假扣押、假處分，陳月年本身持有之土地持分，建築法規明文規定土地若遭假扣押或假處分必須停工，至假扣押或假處分塗銷才能復工。因受停工影響沈德暢不能收受中心診所之尾款，以致積欠永大工程營造廠工程款，沈德暢之週轉陷入困境，遂在76年度把合建權利讓與被告（許秀葉），並由被告代償永大營造廠與中心診所之欠款。」（本院卷第67頁），及台灣台北地方法院檢察署86年度偵字第15022號案件之訊問筆錄，記載上開土地登記謄本及建造執照（原審卷第20、43頁）所顯示之地主及起造人之一陳混雄證稱：「71年與沈德暢和我合建，我們地主分地下室與一、二、三樓，後來地主有人被申請假處分就停工，最近許秀葉．．想重建」（本院卷第62-1頁）為證，可見合建停工非可歸責於沈德暢。再查，被上訴人提出其與沈德暢之合建契約書（本院卷第37頁）不具證據能力，經本院認定在前，惟縱認其二人間有該契約書所載第18條關於「乙方（沈德暢）如．．工程進行中無正當理由停工達六十天者，甲方得解除本契約．．並收回土地」之約定，因沈德暢停工無可歸責事由，且被上訴人自認未解除合建契約，是合建契約尚未解除，被上訴人自無從收回土地。
㈣被上訴人主張上開建造執照記載「規定竣工日期73年8月6日
」，沈德暢迄未竣工，依建築法第53條第2項規定，建照作廢，且沈德暢於87年11月13日死亡，依民法第550條規定，合建無法完成而失效云云。然查，建照縱已作廢，但上訴人未證明地主與沈德暢約定興建之建物已因建築法規變動而不能再按同一設計重新申請建照，自難謂沈德暢本於合建契約所負建築義務已不能給付，更何況嗣後給付不能僅發生契約當事人是否免除給付義務或負債務不履行責任之問題，不至使契約失效。再查，沈德暢死亡之事實，固經本院調取沈德暢之戶籍資料查核在案（本院卷第177頁），惟合建契約之性質乃承攬，或承攬、互易混合契約性質，於履約過程中當事人發生死亡情事，非不能由其繼承人繼承取得合建契約之權利義務。故被上訴人主張合建契約因建照作廢及沈德暢死亡而當然失效，地主收回建築基地云云，顯然無據。
㈤揆諸證人陳國雄提出沈德暢、永大公司於76年5月22日與許
秀葉簽訂之承攬工程轉讓協議書，記載永大公司「承包台北市72敦南建字第0222號建造執照工程」、「甲、乙雙方（依序為永大公司、沈德暢）同意將前項工程．．轉讓與丙方（許秀葉），由丙方委託之營造廠承建」、「甲方簽具拋棄承包工程切結書予乙方轉呈台北市政府工務局建築管理處，並即日起將工地點交丙方」、「今後有關前項工程之權利（包括法定抵押權）及義務，悉屬丙方及其委託之營造廠」；永大公司於同日依約書立之拋棄承包工程切結書（本院卷第16
8、172頁）。被上訴人提出其於86年11月10日與福泰公司簽訂之合建契約書，其第2條第4項記載「甲方（被上訴人）於民國七十二年三月間與沈德暢就本合建土地簽訂合作興建房屋契約書．．所生善後問題之處理．．並由乙方（福泰公司）承擔沈德暢對甲方所負之債務外，乙方並應負責原合建人沈德暢不得對甲方基於原合建對甲方為任何之請求」；第3條第1項記載「簽訂本契約之日起九十日內取得原建商沈德暢或齊仁（人）建設股份有限公司（法定代理人沈德暢）對甲方或本基地原土地所有人基於原合建契約所生對甲方得為請求之一切權利（包括使用本合建土地．．）之拋棄聲明及證明書」（本院卷第116頁），可見訂約當時，沈德暢仍本於合建契約占有系爭土地。另觀諸上訴人提出許秀葉與廖美英等人先後於70年1月至87年3月13日期間簽訂之約定書，均載明「原承造人永大工程無限公司及起造人沈德暢君將台北市○○○路○○○巷○○弄復興段一小段633、634、635、644、6
45、646、647、648號土地，工地承造人權利移轉與甲方（許秀葉）承造．．現以該工地之地上允為乙方（廖美英等人）暫時使用」、「如甲方在工地申請復工，取得復工文件開工前，乙方即將攤位遷讓交還給甲方」字樣（91年度重上更㈠字第48號卷一第70至260、263頁）。及證人戴榮芳證稱：
「我跟許秀葉租位於○○○路○段00巷0號編號第五號攤位，到今年十月底已經跟她租滿12年．．現在附近還有四個攤位，連我五個．．都是向許秀葉租的．．（問：12年中，有無其他人主張權利？）沒有。（提示91年度重上更㈠字第48號卷一第200至210頁）是我簽名的」（91年度重上更㈠字第
48 號卷二第6至8頁）。證人劉棠棋證稱：「我向許秀葉租台北市○○○路○段○○巷○號的檳榔攤位，向她租攤位起碼十年以上，去年的9月20日才終止租約．．在檳榔攤附近周圍空地的管理人員告訴我要租用攤位要到隔壁二樓的辦公室，那就是許秀葉的地方，許秀葉按月收租，由公司的管理人員來收租，我不知道她有什麼權利，但是左鄰右舍都是向她租的．．（提示91年度重上更㈠字第48號卷一第254至260頁）是我太太的筆跡」（91年度重上更㈠字第48號卷二第8至10頁）。證人張良舉證稱：「（提示91年度重上更㈠字第48號卷一第263頁）是我見證，附註可能是立約時，甲方許秀葉在場的一個員工所寫的。」（91年度重上更㈠字第48號卷二第17至18頁）。堪認沈德暢將合建權利讓與許秀葉，並與其委託之營造廠永大公司將建築基地交付許秀葉，而由許秀葉管理及使用收益迄今。被上訴人主張沈德暢已將系爭土地交還全體共有人云云，顯不可採。
㈥綜上，被上訴人及其他共有人早於72年間本於合建契約交付
系爭土地予沈德暢在其上建築，該契約仍存在，全體共有人亦未自沈德暢收回土地。是沈德暢違反合建契約，將系爭土地交付第三人占有，再輾轉為上訴人占有，上訴人固不得以其與前手間之契約關係對抗被上訴人，而對被上訴人而言仍屬無權占有，惟被上訴人早已因履行合建契約之義務而終止占有系爭土地，無法為使用收益，上訴人嗣後無權占有之，不至使被上訴人產生損害，其自不得依不當得利法律關係、民法第184條、第185條規定，請求上訴人新大公司、陳晉強返還或賠償因無權占有上開各部分所生之不當利益或損害。
八、綜上所述，被上訴人本於民法第767條規定，請求上訴人新大公司拆除坐落附圖二所示系爭634地號土地1平方公尺部分之建物；請求上訴人陳晉強拆除坐落附圖一所示系爭647地號土地面積8平方公尺部分，及坐落附圖一所示系爭634地號土地面積23平方公尺扣除附圖一所示面積1平方公尺後之面積22平方公尺部分之建物；請求上訴人陳晉卿自上開各部分建物遷出，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，經兩造分別陳明願供擔保，聲請准、免假執行，均無不合，應予准許。上開不應准許部分，被上訴人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
民事第十五庭審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
上訴人之上訴利益如超過1,500,000元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。