臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈡字第103號上 訴 人 乙○○○（即廖何城之承受訴訟人）
丁○○（即廖何城之承受訴訟人）兼 共 同訴訟代理人 丙○○（即廖何城之承受訴訟人）被 上 訴人 甲○○○訴訟代理人 鍾開榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國87年6月8日臺灣桃園地方法院87年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人之被繼承人廖何城給付被上訴人超過新台幣貳佰參拾參萬參仟參佰參拾參元本息及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人連帶負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於甲○○○部分廢棄。㈡上廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠洪正尚為系爭合約出賣人非代理人，其自認係土地所有權人
，廖何城印章為其擅自使用，並非代理廖何城。洪正尚為寶皇公司之實際負責人，在簽訂合約時是代表他自己和寶皇公司，並未向被上訴人表明代理廖何城。蓋用在系爭合約之印章實為洪正尚自行盜刻，廖何城在86年易字3986號所謂交付印章，係為履行 86年4月間和洪正尚之另一協議而交付印鑑章，並非系爭合約之印章。證人李玉雲及沈秋香係偽證，被上訴人所謂系爭合約付款證明，係臨訟拼湊。
㈡對於假扣押和解乙事上訴人未參與亦不知情，被上訴人不能
光憑事後的假扣押和解書，土地移轉公契，一造判決及代繳稅款等，作為上訴人事前同意洪正尚以其名義和被上訴人訂立契約之證據，揆諸最高法院73年度台上字第1627號、83年度台上字第2377號判決意旨，法律行為成立後知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，第三人縱將該法律行為效果通知本人而本人未予置理，亦難負表見代理人之責任。
㈢系爭工地洪正尚以同樣偽造廖何城名義訂約，而起訴民刑事者另有十幾人皆被駁回。
㈣上訴人係地主，土地仍舊存在沒有任何貸款，並無不能履約
之事實。又被上訴人所請求之違約金額為全部價金之一倍，顯有過高，若受不利判決，請依法酌減。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提法院函及地政回函影本各乙份為證，並聲請訊問證人洪正尚及聲請調洪正尚被控詐欺案等案卷、台北地方法院86年訴字第3490號返還代繳稅款事件全案卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡上訴人應連帶給付被上訴人新台幣350萬元及自民國87年2月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任
何權利，民法第 349條之規定為出賣人之擔保義務，違反此項規定，依同法第 353條規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，即包括契約之解除、違約金之請求、損害賠償之請求等多種複合式之請求，而此項出賣人之擔保義務，揆諸法理，於出賣人依約給付日期即已存在。易言之，即在依約應給付時，苟未能擔保此項第三人不得主張任何權利之義務時，應即屬違反 349條之規定，買受人即得行使有關債務不履行規定之請求，而非待買受人先行請求所有權移轉之後。且出賣人係訂立契約收清價款之後，依法依約均應負所有權移轉給付義務者，才持往設定抵押權，此種詐欺行為明示其已不履行債務極明。因此，無論基於法律規定或依契約之約定，上訴人均有請求損害金或違約金之請求權。㈡關於上訴人提出最高法院92年台上字第2131號刑事判決之爭
執部份，業經本院 92年上更㈠字第314號刑事案件依法審理，並判決「上訴駁回」在案可稽，依該卷證可見本件被上訴人等並非因借錢予洪正尚才簽訂買賣契約，且雙方之間並無買賣房屋以外之債權債務關係，系爭切結書係洪正尚事先擬就，在被上訴人之母沈秋香及妹李玉雲要求辦理過戶登記時，才要其等在其上簽名，該切結書上，並未明白記載被上訴人需放棄 1樓2戶以外之4戶房屋之權利，且其上所載之「支票」、「借據」等亦與事實不符，足徵被上訴人等之簽立切結書等，並無同意放棄1樓以外之其餘4戶甚明，是被上訴人等自亦無詐欺可言。
㈢本件關於李炯鴻之民事判決，業經本院前審判決確定在案。
而事實之真偽應僅有一存在，因此就同一事實，應做相同之認定，此為證據共通原則，最高法院 86年台上字第611號判決可資參照。
三、證據：援用歷審所提證據。
丙、本院依職權向最高法院調閱本院 92年度上更㈠字第314號偽造文書案卷。
理 由
壹、程序方面本件上訴人廖何城於90年2月1日亡故，其繼承人乙○○○、丙○○、丁○○為其繼承人，其等業於最高法院受理時聲明承受訴訟，而繼承人廖銘輝業已拋棄繼承，有台灣士林地方法院函附卷可按（見本院更㈠卷1第 61頁、88頁），合先敘明。
貳、實體方面
一、本件被上訴人起訴主張：伊分別於民國85年11月13日、同年月16日及23日向廖何城及第一審共同被告寶皇建設股份有限公司（下稱寶皇公司）購買坐落桃園縣○○鄉○○段 ○○○號、444之2號土地應有部分，及地上建物即門牌號○○○鄉○○○路○○巷○號3樓、4樓、同路16號4樓、同路18號4樓共4戶所有權全部，其中 16號4樓為李烱鴻名義所買，其餘均為被上訴人甲○○○所購。前開 7號3樓、同路18號4樓房地，每戶新台幣（下同）140萬元，7號4樓及16號4樓房地，每戶190萬元，被上訴人已付清價款，依約廖何城與寶皇公司應於 86年1月30日以前，將上開房地交付並辦理所有權移轉登記與伊，否則依契約書第11條約定，除返還價金外，應給付同額之違約金。詎廖何城及寶皇公司竟將上開房地移轉與第三人或設定高額抵押，顯屬債務不履行，依約甲○○○得請求940萬元。嗣廖何城於最高法院90年度台上字第631號審理中死亡，由上訴人承受訴訟等情。爰依債務不履行法律關係，求為命被上訴人連帶給付甲○○○ 350萬元，並加計法定遲延利息（第一審判命廖何城、寶皇公司共同給付甲○○○700萬元，寶皇公司就命其應給付350萬元部分，未聲明不服；李烱鴻部分，業經最高法院駁回其上訴而告確定；另甲○○○請求連帶給付瑕疵賠償部分，亦經最高法院判決確定）。
二、上訴人則以：廖何城未與被上訴人訂立系爭買賣契約，本件係訴外人洪正尚冒用廖何城名義與被上訴人簽約，系爭買賣契約乃被上訴人與寶皇公司、洪正尚間通謀而為之虛偽意思表示，實係向被上訴人借貸款項，但廖何城並未取得分文，且洪正尚已與被上訴人達成協議，以系爭工地上之10巷5號1樓及同巷7號1樓相鄰兩戶，總價1400餘萬之房子，抵銷他陸續向被上訴人因借貸約1000萬而訂立之六戶不動產合約全部債權，被上訴人自不得再行請求。被上訴人未請求上訴人履約，上訴人亦無不能履約之情事。縱認上訴人之請求有理由，本件契約賣方有三人，故上訴人亦僅負損害賠償金額三分之一之責任，而上訴人所請求之違約金額為全部價金之一倍，顯有過高，若受不利判決，請依法酌減等語，資為抗辯。
三、兩造有無就系爭房地簽訂買賣契約之爭議上訴人固否認其被繼承人廖何城有與被上訴人就系爭房地簽訂買賣契約之事實，但查：
㈠寶皇公司之訴訟代理人洪正尚於原審即稱：「是廖何城的印
章放在公司，由我們公司蓋章及其簽名。」等語（原審卷37頁）。
㈡上訴人固辯稱係訴外人洪正尚冒用廖何城名義與被上訴人簽
訂系爭買賣契約，廖何城根本不可能授權洪正尚與任何人以其名義簽訂買賣契約，並請求再傳訊證人洪正尚。但查，被上訴人於86年3月6日聲請假處分查封土地，並於22日查封工地（原審卷第58頁、本院更㈠卷1第239頁），而廖何城隨之與被上訴人簽訂和解書，其上載有上訴人所不爭執真正之廖何城印鑑章（更㈠卷1第152、166、167頁），並有印鑑證明書影本可稽（原審卷第60頁），印鑑章為重要物品，廖何城何以隨意將之交由他人使用。證人沈秋香證稱，於簽訂和解書時曾至寶皇公司，廖銘輝拿和解書進去辦公室給廖何城蓋的，而證人李玉雲亦證稱幫甲○○○辦，應該是廖銘輝拿進去蓋的，沈秋香、李玉雲雖與被上訴人有母女及姐妹之親誼，但證人即廖何城之子廖銘輝亦稱，那印鑑章是他爸爸的生命。所以要蓋什麼必須都要經他爸爸過目解釋要做什麼，他爸爸才會蓋等語（更㈠卷1第 152、156頁）。另證人莊章國證稱在二樓的企劃部有看到廖銘輝先生（同上卷 299頁），而廖銘輝證稱亦在現場協調事實（更㈠卷1第 299、300頁），依上開證人所述情節，系爭買賣契約既係蓋用廖何城之印鑑章，如未經其同意，第三人又豈能任意取得蓋用，被上訴人辯稱係被盜蓋，自應由其就此事實負舉證之責。
㈢再者，系爭買賣契約書上所蓋印章與上開和解書係屬同一印
鑑章，亦為上訴人所不爭執，且有和解書、買賣契約書可稽（更㈠卷1第152、166、167頁），而廖何城於桃園地方法院86年易字第3986號侯金永等人告訴洪正尚詐欺案，亦稱：「我有同意用我名義去賣，印章我交給被告的」、「（有同意在契約上蓋同一印章否？）有同意」（更㈠卷1第 82頁）。
雖上訴人辯稱，因廖何城重聽誤會問話所致，惟未能舉證以實其說，況系爭土地既由廖何城於 84年7月間出售予洪正尚，而寶皇公司在申請建築執照時，自須有地主廖何城之土地使用同意書，故廖何城應已同意在地上興建房屋出售，依理寶皇公司自不可能僅出售建物，購屋者又豈有僅購屋不購基地之理。
㈣上訴人再辯稱係洪正尚向廖何城詐稱欲將土地向銀行辦理分
得之十戶之貸款，而由廖銘輝拿廖何城印鑑章交給代書楊邦一，竟由洪正尚以之與被上訴人簽訂系爭買賣契約等語。但查，證人即寶皇公司之行政業務經理兼代書楊邦一於本院前審即證稱，伊審查系爭過戶持分，廖何城之印鑑章係廖何城兒子廖銘輝拿給伊，伊係依公司指示辦理系爭不動產過戶予被上訴人等語（本院重上卷第 106頁），而此係辦理十戶土地過戶，廖銘輝到寶皇公司亦詢問土地該給誰的持分有多少等語（更㈠卷1第236頁），足見廖銘輝當時亦知悉土地所有權移轉予買受人情形。證人洪正尚雖於本院前審證稱，上訴人廖何城並不知訂立系爭契約情事（本院重上卷第116、117頁），但查洪正尚於本院89年度上易字第1981號及台灣桃園地方法院88年度重訴字第 292號案件即陳稱：「廖何城有同意我賣土地」、「的確是廖給我的，．但後來廖因該章另有存摺收回，再給我系爭契約之楷字章，而且房屋是預售，所以蓋章不要求印鑑章」（更㈠卷2第461頁辯論意旨狀證8）；洪正尚又於刑事庭供稱：「買賣契約書上廖何城之印章係廖何城之第二子廖銘輝交付給伊，廖銘輝亦曾授權伊去刻一個便章供公司使用，另外亦交付印鑑章給伊，在伊經手之32戶買賣契約內，這二個印章都有使用過，廖銘輝有同意伊在買賣契約書上使用印章，任何建設公司之情形都一樣，土地出售時要蓋土地所有權人之印章，建物出售要蓋建設公司之印章」等語（參本院 92年上更㈠字第314號刑事判決書第11頁，本院卷1第152頁反面）。是以洪正尚之證詞，已前後不一，其所稱廖何城並不知情等語，應係迴護廖何城之詞，上訴人請求再予訊問，應無必要。
㈤綜上所述，本件應認被上訴人主張系爭買賣契約有效成立為可採。
四、被上訴人是否與洪正尚通謀虛偽意思表示成立系爭買賣契約之爭議㈠上訴人再辯稱洪正尚以質借方式與被上訴人以市價三成左右
訂立契約為質押，並在契約後方訂有為期1個多月後2倍買回之保證，故本件係通謀虛偽意思表示簽訂買賣契約，洪正尚嗣於86年4月8日與被上訴人達成協議，以系爭工地上之10巷5號1樓及同巷7號1樓相鄰兩戶，總價 1,400萬餘之房子，抵銷其陸續向被上訴人因借貸約1,000萬元而訂立之6戶不動產合約全部債務，故被上訴人自不得再行請求等語。
㈡被上訴人所承買之系爭不動產之價值是否顯比巿價為低，與
洪正尚間是否有通謀虛偽意思表示，或隱藏他項法律行為：查洪正尚於本院 89年上易字第981號刑事案件中，稱係因貸款拿不到，最後幾戶有稍微便宜賣等語，但價格如何, 乃買賣雙方當事人之約定，本於契約自由原則，尚難單從由價格之高低以判斷買賣契約之真假。而洪正尚係因周轉困難，因而以削價方式出售系爭房屋，其價格較低於市價行情，亦與常理無違，況系爭房屋 86年3月16日辦理第１次登記於寶皇公司所有後，即被持往設定抵押權予訴外人合作金庫，且部分房屋並有一屋兩賣移轉予訴外人周俊筠情形，此為兩造所不爭，依此，洪正尚因周轉問題而自行將之以較低價格轉賣於被上訴人，尚難因此即謂與被上訴人係通謀虛偽意思表示成立系爭買賣契約。
㈢系爭買賣契約於附註欄雖就 7號3樓及18號4樓有「買回」之
記載（本院重上卷第51頁），被上訴人稱係買受人同意出賣人以二倍之價格買回，如此亦可作為投資（見本院更㈠卷1第20頁），故若出賣人屆期未能以二倍價格買回，雙方權利義務自仍應以買賣契約約定為之，尚難因有買回之約定，即逕認此係借貸而非買賣真意，上訴人以此為據認隱藏他項法律行為，實為借貸關係，應無可採。
㈣上訴人主張洪正尚於86年4月8日與被上訴人達成協議，書立
86年4月8日之協議書、切結書，以系爭工地上之10巷5號1樓及同巷7號1樓相鄰兩戶，總價 1,400萬餘之房子，抵銷其陸續向被上訴人因借貸約 1,000萬元而訂立之六戶不動產合約全部債務，故系爭四戶房地已據被上訴人拋棄而不得請求：⒈查洪正尚於 85年11月14日出具切結書，保證86年6月30日前
將系爭四戶建物及基地暨另案訴請所有權移轉登記之二戶建物基地完成登記給買方，因而簽發「本票債務」，有切結書及本票影本附卷可按（見原審卷第57頁，更㈠卷1第101頁），其為取回前開保證本票，以消滅債務，始與被上訴人訂立86年4月8日協議書（更㈠卷1第 54頁），揆諸與洪正尚於同日（86年4月8日）之切結書，亦係書明「有關債務人之前『被保管』支票、本票、借據、契約等未經收回，切結書人聲明作廢」（更㈠卷1第 53頁），互核以參，則協議書、切結書真意應係為消滅洪正尚所簽發之本票債務，與系爭四戶尚屬無涉。
⒉且核86年4月8日協議書，其內容係甲○○○與洪正尚簽訂，
而不及於廖何城、寶皇公司，該內容僅係就復興二路10巷5號、7號之1樓二戶，不及於其他四戶。被上訴人乃另訴請求廖何城移轉該二戶土地所有權，並經臺灣桃園地方法院86年度訴字第 440號判決廖何城應移轉該二戶土地所有權（更㈠卷1第146頁）。
⒊另證人即該切結書書寫者李玉雲，於原審證述有說要將六戶
移轉屬實（見原審卷第19頁），且依常情，被上訴人豈會在購買六戶，並付清價款前提下，僅要求二戶過戶，拋棄其餘四戶之請求權之理。是以，上訴人抗辯依86年4月8日協議書、切結書，系爭四戶房地已為被上訴人拋棄不得再行請求等語，應無可採。
五、上訴人又舉最高法院92年台上字第2131號刑事判決為證，但查上開刑事發回更審案件，再經本院以 92年上更㈠字第314號，受理並判決在案，判決理由同認廖何城確有交付印章，並同意以其名義出售土地之事實，又同認被上訴人與證人洪正尚間並無金錢往來借貸關係存在，亦無除本件系爭六戶房地之買賣關係外，另有其他之債權債務關係存在；且被上訴人之簽立切結書等，並無同意放棄一樓以外之其餘四戶之事實。
六、兩造系爭買賣契約之真正已如前述，廖何城即應負出賣人責任。又，出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第 349條定有明文，出賣人如有違反，買受人依同法第 353條規定，依關於債務不履行之規定，行使其權利，即解除契約、請求給付違約金、損害賠償之請求。出賣人之擔保義務，於出賣人應為給付時即已存在，無待於買受人先行請求出賣人履行契約。且查，被上訴人與廖何城等人就系爭7號3樓、4樓、18號4樓房地所簽訂不動產買賣契約書第3條、第6條、第11條均分別約定：「於民國八十六年元月三十日前產權過戶完成」、「本約標的物產權如有來歷不明，設定抵押及三七五租約或任何瓜葛糾紛，概由乙方(即廖何城等人)負責理清，與甲方 (即甲○○○)無涉，如有設定或任何糾紛乙方應在過戶登記前完全理清」、「……如乙方違約時，除願將已收價款全部退還甲方外，另備同額價款交給甲方作為違約金，甲方並得解除契約或請求繼續履行本契約。乙方違約金等應在違約事實起十日內付清給甲方」各等語，而7號3樓、4樓、18號4樓房地寶皇公司分別於86年3月31日、同年月27日、同年4月15日設定抵押權登記於第三人台灣省合作金庫、呂昭玲、詹雅竹，有上開建物改良物登記簿謄本可稽（見原審證物袋內不動產買賣契約書、建物登記謄本）。是甲○○○所購買7號3樓、4樓、18號4樓房地，出賣人即上訴人之被繼承人廖何城於86年1月30日之前應負責將設定抵押權登記塗銷。換言之，出賣人廖何城於86年1月30日之後，不得以上開房地設定抵押於第三人。則出賣人之一寶皇公司於86年1月30日之後將上開房地設定抵押權於第三人迄未塗銷，自係有違約事由。
七、損害賠償額之計算㈠本件系爭由被上訴人購買而仍未完成移轉之房地，包括系爭
7號3樓、7號4樓、18號4樓，各戶金額分別為140、190、140萬元，合計共為 470萬元，依兩造契約第11條約定，如有違約時，出賣人乙方除願將已收價款全部退還買受人甲方外，另備同額價款交給買方作為違約金，如依約定，被上訴人原得請求賠償 940萬元，本件被上訴人請求寶皇公司及廖何城賠償700萬元，依此計算，其違約金部分應為230萬元，不足已付價金之二分之一，核屬相當，上訴人以違約金部分過高請求予以核減，並無理由。
㈡又揆諸系爭買賣契約於賣主下方列寶皇公司、洪正尚、廖何
城三人，並於文字修改處、騎縫處亦蓋前三人之印，而於契約之後賣主簽名欄下亦蓋用三人之印，雖於廖何城名字上加上一「代」字，係洪正尚代為之，惟除此外，洪正尚亦另列一行自為簽名，若其僅為代理人，僅需註明為廖何城之代理人即可，毋庸於買賣契約前方賣方欄處亦列其名，且於修改處、騎縫處均蓋其印，故洪正尚亦為買方，已臻明確。而多數債務人並未明示各付全部給付之責任，依民法第 271條規定，應由三人分擔責任，故被上訴人僅得向廖何城請求給付上開金額之三分之一即2,333,333元（元以下四捨五入）。
㈢本件廖何城業已亡故，上訴人三人為其繼承人，已如前述，
按繼承人對於被繼承人之債務應負連帶清償責任，從而廖何城所應給付部分，應由上訴人三人負連帶給付之責，併此說明。
八、綜上所述，被上訴人依債務不履行之規定及兩造所訂契約第11條規定，訴請上訴人連帶賠償被上訴人 2,333,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起即87年2月6日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦之方法，及其他證據調查之聲請，因與判決結果不生影響，爰不再一一說明，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 94 年 6 月 1 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。