臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈡字第121號上訴人即附帶被上訴人 基泰建設股份有限公司法定代理人 陳世銘上訴人即附帶被上訴人 美豐毛紡織染廠股份有限公司法定代理人 朱中原共 同訴訟代理人 姜鈺君律師被上訴人即附帶上訴人 Ｄ○○
甲宇○被 上訴人 丑○○
甲卯○Ｃ○○Ｐ○○Ｉ○○巳○○甲Ｂ○Ａ○○馮森辰原名馮建榮宇○○甲癸○甲子○甲亥○甲天○ｗ○○Ｗ○○申○○甲黃○甲乙○甲宙○甲戌○庚○○Ｍ○○Ｂ○○甲庚○甲巳○甲Ｅ○ｊ○○○Ｖ○○ｈ○○
Ｇ ○甲寅○戌○○卯○○ｇ○○甲Ｌ○Ｋ○○壬○○丙○○Ｈ○○甲己○Ｆ○○酉○○ｑ○○ｐ○○
Ｙ ○玄○○ｌ○○甲Ｇ○甲甲○Ｅ○○子○○甲Ｍ○甲Ｉ○Ｕ○○
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主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用，除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴（除確定部分外）駁回。
第一二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）、美豐毛紡織染廠股份有限公司（下稱美豐公司）方面：
一、聲明：㈠上訴部分：
⒈除判決確定部分，原判決不利於上訴人基泰公司、美豐公司部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡附帶被上訴答辯部分：附帶上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人於 92年3月20日曾依本院前審之諭知，檢送土地登記
申請書暨登記清冊及權利人清冊、及建物測量申請書暨建物清冊及權利人清冊、以及協議書等予被上訴人之訴訟代理人陳國雄律師，通知被上訴人等提供相關證件及用印，以申請辦理系爭露台之登記，惟亦未獲配合，是系爭露台至今尚未能辦理登記，實非可歸責於上訴人。況依兩造簽訂之房屋及土地買賣契約書第18條規定，被上訴人應配合繳付相關證件及用印，以辦理土地及房屋所有權移轉登記，以及第20條規定，關於產權移轉登記手續，日後如須被上訴人即買受人出面補蓋印章、補具證件時，須隨時照辦，不得藉故為難，益證系爭露台至今未能辦理登記，確非可歸責於上訴人。
㈡系爭露台面積雖未能辦理登記，但上訴人依約應給付之土地
面積並未減少，且兩造所簽訂買賣契約書第 4條規定係分別就土地部分及房屋部分約定價款，是系爭露台單價應按買賣契約書第4條第2款規定之房屋總價款計算，而非如被上訴人按房屋加土地之房地總價款計算系爭露台單價。
三、證據：除援用第一審及發回前本院所提證據，補提台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋等之共同使用部分露台登記之建築改良物平面圖影本、台北市工務局建造執照影本、台北縣中和地政事務所建物測量案件補正通知書影本、冠綸國際法律事務所函影本各乙份為證。
乙、被上訴人丑○○等 125人及被上訴人即附帶上訴人Ｄ○○、甲宇○方面（除上訴人甲Ｈ○以外之被上訴人）：
一、聲明：㈠答辯部分：駁回基泰公司、美豐公司上訴。
㈡附帶上訴部分：
⒈附帶被上訴人基泰公司應再給付附帶上訴人Ｄ○○新台幣（
下同）11,920元，及自民國86年5月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
添⒉附帶被上訴人美豐公司應再給付附帶上訴人甲宇○13,562元
，及自民國86年5月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠縱然系爭大樓之露台部分得以附屬建物申辦登記，惟此附屬
建物登記結果並非公共面積登記，與兩造買賣契約不符，依債編各種物的瑕疵擔保無過失責任，本案上訴人仍需負擔瑕疵擔保責任。另依兩造合約第三條找補規定：「．．．補貼之單價房屋部份以本約所載之房地總價除以房屋總面積為準。」不包括土地適格。
㈡有關本社區共有四棟，計四百餘戶，被上訴人僅為一部分，
無法負責出具全部區分所有權人之分配協議書之用印及過戶文件，從而系爭露台不能登記之可歸責原因在上訴人。添
三、證據：援用第一審及發回前本院所提證據。
丙、被上訴人甲Ｈ○方面：被上訴人甲Ｈ○於本院未提出任何聲明及陳述，據前審程序，其聲明及陳述同其餘被上訴人。
理 由
壹、程序方面
一、本件被上訴人甲Ｈ○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，對甲Ｈ○部分由其一造辯論而為判決。
二、原判決當事人欄原告陳瑠芳誤書為「陳留芳」；簡揚墩誤書為甲Ｋ○；附表一編號74ｕ○○誤書為「陳玲玲」；本院91年度重上更㈠14號判決ｒ○○誤書為「陳思維」（另邵麗蓉部分業經本院前審裁定更正並自當事人欄中刪除）。
貳、實體方面
一、被上訴人原審起訴主張：附表一、二所示之房地，係被上訴人等分別向上訴人基泰公司、美豐公司分別所購買坐落台北縣永和市○○段399、684、685及694地號土地上之台北縣永和市○○路○段地下2層及地上13、14、15層案名「基泰新邨」之預售屋（下稱系爭房地），並簽訂「預購基泰新邨房屋及土地買賣契約書」（下稱系爭契約），系爭房地已完成交付，然被上訴人於系爭房屋所權狀交付時始發現，權狀登記坪數與當初合約坪數因頂樓露台部分不能辦理登記，而有短少情事，經向上訴人異議，請求應依短少坪數找補價款，均未置理，爰依買賣瑕疵擔保規定，請求減少價金，並依民法第226條第1項、第227條、第360條規定，請求賠償損害，其金額如附表一、二所示並各加付法定遲延利息（按原審判命上訴人給付如本院 87重上341號判決附表一、二給付總額欄所示金額並加付法定遲延利息，而駁回被上訴人及其餘如本院87重上341號判決附表一、二編號1、9、11、18、22 、
35、37、44、45、54、60、68、82、83、84、90、91、92、
103、104、10 9、123、124、132、135、144、145所示被上訴人之請求，被上訴人Ａ○○、甲Ｈ○就其不利部分聲明不服，其餘兩造即基泰公司、美豐公司、丑○○等 126名，亦分別就其不利部分，提起上訴及附帶上訴，經本院上開判決被上訴人全部敗訴並駁回其附帶上訴，嗣本件上訴人不服聲明上訴第三審，經最高法院第一次發回本院更審，其餘上開本院87重上 341號判決被上訴人則未據其聲明不服而告確定。又上訴人不服本院前審即 91重上更1第14號判決，上訴第三審，本院前審駁回除Ｄ○○、甲宇○以外被上訴人之附帶上訴，其餘被上訴人就附帶上訴部分未聲明不服，亦告確定）。
二、被上訴人主張兩造訂有系爭房屋預售買賣契約，出賣人即上訴人已將系爭房地登記並交付被上訴人，惟有如附表一、附表二「短少登記之露台坪數」欄所示露台面積坪數尚未完成登記，就此事實部分，已據被上訴人提出如附表一、附表二所示合約約定坪數、實際登記坪數及短少登記之露台坪數表、部分竣工圖、建物坪數計算表（見原審卷1第83至289頁）、部分系爭契約（原審卷25至39、第57至71、第122至127頁）、系爭契約書尾頁（原審卷 2第553頁至719頁）、系爭建物示意圖（原審卷2第358、359頁）、露台照片（原審卷2第360至369頁）等件為證，復為上訴人所不爭執，應認為真正。兩造所爭議者，被上訴人復主張系爭房屋之露台不能登記，不應計入契約有關容許誤差之範圍內，係屬可歸責於上訴人之事由，復為買賣標的物之瑕疵，即應按實際坪數找補，但為上訴人所否認，並爭執：⑴系爭露台依當時法令得否登記予全體區分所有權人所有？是否僅限以附屬建物抑亦得以共同使用部分辦理登記？⑵系爭露台面積應否列入找補範圍？如不能登記，系爭房屋交換價值有無減少？減少價值若干？⑶上訴人之瑕疵擔保責任得否依系爭契約第３條規定而免除？該條有無違反消費者保護法之規定？⑷被上訴人是否因明知或未即時通知，而不得主張瑕疵擔保責任？
四、就系爭露台得否登記部分及迄未能登記是否可歸責於上訴人之事由㈠系爭露台是否屬因退縮建築形成露台，而得辦理登記否之爭議。
⒈上訴人主張系爭露台係屬因退縮建築形成之露台，非屋頂露
台等語。經查，本件經臺北縣政府工務局調閱 85永使字第1443 號使用執照竣工圖查核結果，認定系爭露台係屬因退縮建築形成之露台，非屋頂露台，就此事實已經本院前前審(按即87重訴341號)函詢臺北縣政府，經該府以 88年10月30日88北府工使字第414103號函復在卷，並經臺北縣政府工務局以89年2月3日89北工施字第Ｂ－100605號函檢附會議紀錄可按 (同卷 1第310頁及卷2第371至375頁），並有臺北縣政府91年8月13日北府工施字第 0910295429號函及臺北縣中和地政事務所91年6月28日北縣中地測字第 0910010052號函，為相同內容之確認，並有上開函2紙在卷可稽（本院重上更1第14號卷 135頁及149頁)。另證人張建平即臺北縣政府工務局承辦人於本院前前審，亦到庭證述「本件是依設計圖判斷的，所謂露台是指建築物直上方沒有頂蓋物都是，本件是退縮露台，登記用途是露台」、「本件是因高度限制而成退縮露台」等語可稽（本院前前審卷 2第361、362頁）；證人楊余川即臺北縣中和地政事務所承辦人，於本院前審亦證稱「依照工務局的函示系爭露台因退縮建築而形成的露台所以是退縮露台」等語（本院更1卷191頁）。且查，系爭建造執照核發日期為83年2月15日（83永建字第276號），依內政部訂頒「建物所有權第1次登記法令補充規定」第 30點規定，依修正前（即85年6月4日台85內地字第 8575210號函增訂前）第12點規定，得以附屬建物申辦登記，亦有上開卷附臺北縣政府工務局第 Ｂ－00605號函附會議紀錄（第6之3點），及臺北縣政府上開 000 0000000號函及臺北縣中和地政事務所0000000000函，及證人張建平及楊余川於前開時地之證詞可按。是以，系爭露台應屬因退縮建築形成之露台，且得辦理登記者，此部分事實應認上訴人之主張為可採。
⒉系爭露台得否登記為共同使用部份之爭議。按修正前之內政
部81年5月30日台內地字第8181119號函訂頒之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第12點規定「建築物因退縮建築所形成露台，得以附屬建物申辦登記」，此為兩造所不爭執，上訴人則辯稱附屬建築物，亦得以共同使用部分辦理登記等語，但為被上訴人所否認，稱附屬建築物僅得以專有部分辦理登記等語。經查：
⑴公寓大廈管理條例第３條第４款規定「共用部分：指公寓大
廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」；又依內政部 85年6月4日台 (85)內地字第8575210號函增訂「建物所有權第一次登記法令補充規定」第11點之4第1項及第2項第1款、第7款規定「區分所有建物依公寓大廈管理條例第3條第4款所稱共用部分及第5款所稱約定專用部分，於登記時應以共同使用部分為之」、「前項以共同使用部分登記之項目如左：1.共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等。7.其他經起造人或區分所有權人同意或協議為共同部分者」（本院卷1第59頁）。又，系爭露台有電梯通達，大樓住戶均可使用，亦經本院前前審至現場履勘屬實，有勘驗筆錄可稽（重上341號卷274頁)，依上開法令規定，系爭露台應非不得辦理共同使用登記。上訴人稱系爭露台可做為共同使用登記，並非不可能一詞，尚堪採信。
⑵再核上訴人提出之坐落台北市○○路 ○段○○○巷○○弄○○號房
屋等之共同使用部份之露台登記，亦為共同使用登記（本院卷61頁)，核其建造執照為於82年9月17日核發，有建照執照在卷可稽（同卷62頁)。證人楊余川於本院前審 (重上更1第14號)，證稱系爭露台可否登記為共同使用部分一節，因為當時沒有提出申請，所以無法判斷（該卷 1第193、194頁)。又，上訴人曾再次申請辦理系爭露台之登記，經台北縣中和地政事務所以「依使用執照無法認定申請人權利範圍及位置，應檢附全體共有人分配協議書」為由，以中建測（補）字第18號補正通知書諭知補正，復有該所補正通知書一紙可稽（本院卷1第69頁)，依此，上訴人主張系爭露台得登記為共同使用部分，於補正分配協議書後得補正登記為共同使用部分，並非全然不可採信，而於再次補行登記並經確定不得為共同使用登記前，尚不得認系爭房地存有何瑕疵，就此部，分應認上訴人所辯為可採。
㈡系爭露台迄未能辦理登記是否為可歸責於上訴人之事由之爭
議⒈系爭露台因登記機關就系爭露台性質及法令解釋之不同，而
未能辦理登記，上訴人就此不能登記一事，曾多次向主管機關陳情，有上訴人提出之陳情函及及前開各主管機關之函件可按，是系爭露台未能辦理登記原因，乃不可歸責於上訴人之事由。
⒉又如前述，本院前前審（87重上341號)曾函詢臺北縣政府，
經以88北府工使字第414103號函覆稱，系爭露台係屬因退縮建築形成之露台後，上訴人即再申請辦理系爭露台之登記，再經台北縣中和地政事務所以「依使用執照無法認定申請人權利範圍及位置，應檢附全體共有人分配協議書」為由，以中建測（補）字第18號補正通知書通知補正，上訴人再於92年3月20日再檢送土地登記申請書暨登記清冊及權利人清冊、及建物測量申請書暨建物清冊及權利人清冊、以及協議書，與被上訴人之訴訟代理人陳國雄律師，轉知被上訴人等提供相關證件及用印，以申請辦理系爭露台之登記，有上訴人提出之律師函一紙可稽（本院卷 71頁)。依此可見，上訴人均未放棄辦理系爭露台登記，而其登記尚須獲被上訴人等之配合履行。又依依兩造系爭買賣契約書第18條約定，被上訴人即買受人應配合繳付相關證件及用印，以辦理土地及房屋所有權移轉登記；同約第20條約定，關於產權移轉登記手續，日後如須被上訴人即買受人出面補蓋印章、補具證件時，須隨時照辦，不得藉故為難等語，並有上開契約書可稽。
㈢綜上，系爭露台迄未能辦理登記，應非可歸責於上訴人之事
由。從而被上訴人主張依民法第 226條第1項及第227條之債務不履行損害賠償規定為請求，即無理由，應予駁回。
五、系爭露台面積迄未辦理登記，上訴人應否負瑕疵擔保責任之爭議部分㈠按物之出賣人對於買受人應擔保其物依民法第 373條之規定
，危險移轉於買受人時無減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第 354條第一項定有明文。本件系爭房屋因上開露台迄未能登記，當減少系爭房屋之登記面積，依常理當減少其交換價值，自屬物之瑕疵存在。
㈡但查上開瑕疵依上開說明，非確定屬不可為補為登記者，而
上訴人之補正瑕疵義務，尚須被上訴人之配合提供相關證件及用印，以申請辦理系爭露台之補登手續，非單純屬上訴人片面義務，上訴人並已請求被上訴人依契約約定為相關之補登手續配合，是以本件縱於交付系爭房地時（危險移轉時），因主管機關法令解釋之不同而未能將露台面積計入登記範圍，但系爭房地確有上開露台存在，如上開露台得為補正登記者，則上開瑕疵將得以補正，而上開瑕疵之補正被上訴人亦有履行配合手續之給付義務存在，依此上開瑕疵迄今存在原因，不可歸責於上訴人，且被上訴人亦應有先行配合手續補正義務，於補正前，上訴人亦無從為給付義務之履行。
㈢本件被上訴人固主張依民法第360條請求不履行之損害賠償
，而不以債務人之故意過失為要件。但按本條規定，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金而請求「不履行之損害賠償」。本條損害賠償請求權存在，既係債務不履行所生之損害，仍應以可歸責於債務人之事由不為履行債務為要件，始有損害賠償責任可言。經核，本件上訴人之未為履行上開露台登記，係如上不可歸責於上訴人之事由，及「依使用執照無法認定申請人權利範圍及位置，應檢附全體共有人分配協議書」，以辦理露台面積登記。依此，於檢附上開文件再為辦理登記無效前，尚難認其瑕疵無從補正，亦不能認係可歸責於上訴人，從而被上訴人依本條規定請求損害賠償，亦屬無據。
六、附帶上訴部分本件附帶上訴人即被上訴人Ｄ○○、甲宇○分別於本院前審中為附帶上訴並擴張請求給付一萬七千八百八十一元（經本院前審准一萬一千九百二十元，駁回其餘請求，駁回部分業經確定），及二萬零三百四十四元（本院審准一萬三千五百六十二元，駁回其餘請求，駁回部分業經定）。因附帶上訴人之本訴部分請求無理由，其附帶上訴基於同一理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（即系爭露台面積應否列入找補範圍；上訴人之瑕疵擔保責任得否依系爭契約第３條規定而免除；該條有無違反消費者保護法之規定；被上訴人是否因明知或未即時通知，而不得主張瑕疵擔保責任），縱經審理，亦無礙判決結果，即無一一論述說明必要，附此說明。
八、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於民法第226條、第227條債務不履行及同法第 360條因買賣標的物之瑕疵所生之損害賠償請求權規定，請求上訴人給付為如附表所示之金額之請求，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄（除本院前審駁回被上訴人及附帶上訴請求並確定部分外），而附帶上訴人之附帶上訴亦無理由，應予駁回，爰改判如主文第2、3項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 10 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。