臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈡字第二六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 吳忠德律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 李振生律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第二四四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年九月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付新臺幣叁佰肆拾壹萬壹仟貳佰叁拾叁元及自民國八十五年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人於八十三年間對被上訴人及訴外人江進隆、江良興及江李粉絨（下稱江進
隆等三人）訴請給付工程款，經原法院以八十三年度重訴字第二○九號受理在案，江進隆等三人於該事件委任張世柱律師為共同訴訟代理人，被上訴人因未收受法院通知，不知有該訴訟，亦未委任該律師為訴訟代理人；詎張世柱律師竟以被上訴人及江進隆等三人之共同訴訟代理人名義與上訴人成立訴訟上和解。嗣上訴人另案訴請被上訴人給付違約金，被上訴人始發現上情，乃以系爭和解契約有無效之原因為由，向原法院請求繼續審判，經法院裁定准許。詎上訴人竟仍以該無效之和解筆錄為執行名義，聲請執行法院將被上訴人所有門牌號碼臺北市○○街○○○號五樓房屋（下稱系爭房屋）查封拍賣，以新臺幣（下同）五百四十四萬元拍定，由上訴人取得其中之三百四十一萬一千二百三十三元，其依據無效之和解契約取得該款項，並無法律上之原因，應屬不當得利，應返還予被上訴人。
㈡上訴人主張江李粉絨與上訴人簽訂之代工（承攬）合約約定，被上訴人對江李粉
絨之工程款債務，應負連帶保證責任；惟依代工合約書，江李粉絨究負何等責任，未經法院為實體認定，何況江李粉絨應付之工程款若干，上訴人並未舉證。
㈢上訴人與江李粉絨成立訴訟上及訴訟外之和解，故上訴人僅能依和解筆錄請求履
行，亦即江李粉絨依代工合約書給付工程款之義務，即歸消滅，縱令被上訴人就代工合約需負連帶責任，該連帶責任自亦隨之消滅。
㈣上訴人因給付工程款提起諸多訴訟，被上訴人於各案均主張未經合法代理，為執
行名義之和解筆錄或和解書均屬無效，上訴人於聲請強制執行時對被上訴人上開主張知之甚詳，上訴人竟執意聲請強制執行，其故意或過失侵害被上訴人之權利甚明，故被上訴人除主張不當得利外，尚依侵權行為法則請求損害賠償。
㈤上訴人主張之代工合約書補充條款如屬可採，則依該補充條款第一、二條共有二
種面積之計算，一為「土地得興建面積」、一為「應分配房屋之銷售面積」，而補充條款計算之面積僅供參考，雙方同意以台北市政府工務局核准之圖說為準。因此如依台北市政府核准之圖說調整土地得興建之面積，則應分配房屋之銷售面積亦必隨之調整，始符補充條款之約定，不能僅增加土地興建之面積而置應分配房屋銷售之面積於不變，更不能將二種面積混為一談。上訴人所提出之計算式卻仍以應分配房屋之銷售面積一○六‧九坪計算找補金額而未予增加，致「實際分配房屋之銷售面積」減「應分配房屋之銷售面積」所得應找補之面積增加，當然溢計找補金額。且其應分配房屋之銷售面積即實際分配房屋之銷售面積，前後不一，如何計算，亦未據其舉證說明之。上訴人係以建物所載之面積作為實際分配房屋銷售面積，惟依代工合約書第三條所載，花台、雨棚並不包括在內，因此建物謄本所載之面積應扣除花台、雨棚之面積，始為實際分配房屋之銷售面積。
㈥上訴人主張應分配房屋之銷售面積，應係指建設公司預售房屋廣告所指之面積，
亦即買賣契約書所載之面積；而實際分配房屋之銷售面積似指買受人買受後登記於建物登記簿之登記面積。依常情，銷售面積及登記面積之差，最多相差一、二坪，證人葉賢萍亦稱最後登記之面積與銷售面積誤差大概在百分之一到百分之二之間，故上訴人主張本件銷售面積與登記面積相差高達二十四坪，即每戶八坪，殊違常情。（本院按：被上訴人之請求，關於命上訴人給付三百零六萬元及其法定遲延利息部分，以及命上訴人給付本金二百零一萬七千七百四十六元自八十五年五月二十日起至八十七年四月八日止，按年息百分之五計付之利息部分，業經最高法院判決駁回確定，本院僅就被上訴人之請求關於命上訴人給付三百四十一萬一千二百三十三元及法定遲延利息部分，予以審酌）。
㈦答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠上訴人以原法院八十三年度重訴字第二○九號和解筆錄為執行名義，向原法院民
事執行處聲請強制執行被上訴人之不動產，雖該和解筆錄嗣經認定無效，但僅就甲○○部分無效而已，尚非全部無效，且至法院八十五年三月二十日拍定前揭不動產時為止，和解筆錄仍屬合法存續，上訴人依該和解筆錄為強制執行，自不構成不當得利，亦無侵權行為可言。被上訴人於七十七年間曾會同其母江李粉絨、其兄江進隆、江良興，與被上訴人簽訂「代工（承攬）合約書」及「補充條款」，依補充條款第三條約定，江李粉絨就其選擇分配之房屋指定江進隆、江良興及被上訴人為起造人，各該起造人應就江李粉絨因承攬合約對上訴人所負之債務負連帶保證責任。系爭建物興建完成，江良興所分配之房屋為四一‧一六坪，江進隆及被上訴人所分得之房屋均各為四四‧九八坪，合計一三一‧一二坪，超出原應分配面積一○六‧九二坪達二四‧二坪之多，江進隆等三人及被上訴人就該超出部分，依約自應依上訴人公開銷售時定價八五折向上訴人購買。是江進隆等三人及被上訴人除原應給付之工程款三百二十萬七千六百元外，尚應就各樓層分配超出面積依前開單價計付價款。上訴人對江進隆等三人及被上訴人提出訴訟，請求其等連帶給付工程款及坪數補貼款計一千二百七十萬零四百元及利息，既經江進隆等三人以二個停車位及現金一千萬元達成和解，江進隆等三人就該一千萬元部分僅清償其中六百六十六萬元，就未履行完畢之餘額，上訴人自得請求被上訴人給付。上訴人對被上訴人有前揭實體上之權利，則上訴人強制執行被上訴人之財產，即非無法律上原因。
㈡被上訴人於原審起訴當時固以不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權競
合請求上訴人返還已領取之分配款，然而關於侵權行為損害賠償請求權部分，被上訴人應已敗訴確定，自不容許被上訴人藉最高法院將全案發回之機會，再主張侵權行為損害賠償請求權。
㈢上訴人與江進隆等三人所成立之和解性質上屬認定性和解，債權人自非不得依原
來之法律關係訴請債務人給付，只是法院不得為與和解結果相反之認定而已，故系爭代工合約並未因上訴人與江進隆等三人成立訴訟上及訴訟外和解而失效。再者，主債務人江李粉絨與債權人達成認定性和解，所確認債務總數額，連帶保證人同受拘束。被上訴人為連帶保證人，因江進隆及江良興各以其等分得之房屋連同江李粉絨之基地持分向金融機構貸款償還六百六十六萬元，尚餘三百三十四萬元未償還，被上訴人於該額度範圍內，仍應負履行之責。另就其名下表彰該二個停車位應有部分之建物持分，亦應返還所有權登記予上訴人。
㈣系爭代工合約書及補充條款訂立當時，江李粉絨固提供台北市○○區○○段三小
段一九三地號（其後調整行政區○○○區○○段○○段○○○○號）土地合併興建，然台北市政府甫於系爭代工合約書訂立前之七十七年三月二十四日將前開土地逕為分割出二平方公尺，增加同段一九四之一地號土地，做為道路用地。嗣台北市政府工務局建管處指定建築線時，卻又將江李粉絨名下之一九四之一地號道路用地劃入建築線範圍內，基地與道路地籍逕為分割線間尚有其他畸零地存在。因此，江李粉絨提供之土地增加○○○區○○段○○段○○○○號及一九四之一地號土地，基地總面積亦由一一四點九七坪增加為一二一點三○坪。惟江李粉絨提供土地比例由原先之17.68﹪降低為17.207 ﹪，系爭代工合約書訂立當時，建物設計已定案，並經江李粉絨及其他合併興建之鄰地所有權人同意，故基地總面積雖有增加，然應分配房屋之銷售面積並未隨土地得興建面積增加之比例而增加。
㈤上訴人得請求之工程款及補貼款共計一千一百八十萬零八百四十五元。江李粉絨
等三人與上訴人達成訴訟上及訴訟外和解等減縮前開金額為一千萬元。江良興、江進隆各付其三分之一，餘三分之一自被上訴人所分得之房屋拍賣款中求償。是則上訴人對被上訴人之債權既經清償完畢，被上訴人無由主張返還，縱認該清償不生效力，上訴人應負不當得利返還義務，上訴人亦以本書狀主張抵銷。
㈥上訴聲明為：
⒈原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：上訴人前據其與訴外人江李粉絨簽訂之「代工（承攬）合約書」及「補充條款」，訴請訴外人江進隆等三人及被上訴人給付工程款，經原法院以八十三年度重訴字第二○九號受理在案，經上訴人與江進隆等人委託之訴訟代理人張世柱律師成立訴訟上和解，其內容為訴外人江進隆等三人及被上訴人同意連帶給付上訴人一千萬元，嗣被上訴人以其未委任張世柱律師為訴訟代理人，該律師無權限代理其為和解為由，請求繼續審判，原法院於八十四年十二月十九日以八十四年度續字第二號駁回被上訴人之請求，被上訴人不服提出抗告，本院於八十五年五月二十七日以八十五年度抗字第八九號將原裁定廢棄發回，上訴人提出抗告，最高法院於八十五年八月二十二日以八十五年度台抗字第四五四號駁回其抗告。然乙○○早於八十三年十一月一日，即執前開和解筆錄向原法院民事執行處聲請對被上訴人所有系爭房屋為強制執行，經原法院於八十五年三月二十日以五百四十四萬元拍定，拍賣款項經分配結果，上訴人取得其中之三百四十一萬一千二百三十三元，剩餘二百零一萬七千七百四十六元，另經上訴人於其另案訴請被上訴人給付違約金事件之訴訟中，聲請本院為假扣押，經本院以八十五年度全字第八號裁定准許，惟前開給付違約金事件經最高法院以八十六年度台上字第三六五○號判決駁回上訴人之請求確定，經被上訴人提出聲請，本院於八十七年三月三十一日以八十七年度聲字第二六號裁定撤銷前揭假扣押裁定等事實，有原法院八十三年重訴字第二○九號和解筆錄、原法院八十四年度續字第二號裁定、本院八十五年度抗字第八九號裁定、最高法院八十五年度台抗字第四五四號裁定、原法院八十三年民執壬字第一一○四五號拍賣公告、分配表、本院八十五年度全字第八號裁定、八十七年度聲字第二六號裁定等影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：被上訴人主張上訴人據以強制執行之和解筆錄，經最高法院認定有無效之原因，上訴人仍執和解筆錄聲請強制執行且受領分配款，係故意不法侵害其權利，應負損害賠償責任，且係無法律上之原因而受利益，致其受有損害，其亦得依不當得利法則請求上訴人返還不當得利。上訴人則辯稱其執上開和解筆錄執行時，截至前開財產拍定為止，前開和解筆錄尚屬合法存續，而未宣告無效，並無任何不法；縱認該和解筆錄嗣為最高法院認定無效確定，然被上訴人確有於代工（承攬）合約書「補充條款」上簽名蓋章，應與江李粉絨對乙○○負連帶履行責任，其因強制執行受領分配款，亦屬有法律上之原因等語置辯。茲就兩造之攻擊防禦，審酌如下：
㈠被上訴人於原審起訴當時固以不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權競
合，請求上訴人返還已領取之分配款。關於侵權行為損害賠償請求權部分，經原法院以「原告主張被告應依侵權行為負損害賠償責任等語，尚不足採」（原法院判決書第十一頁第十四行）為由，駁回被上訴人之請求，本院前審亦認上訴人所為非侵權行為（本院八十九年度重上字第一○○號判決書第九頁），嗣被上訴人就其敗訴部分上訴最高法院，經最高法院以九十二年度台上字第一五一號駁回被上訴人之上訴，被上訴人以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的部分業已敗訴確定，從而本院僅就被上訴人主張不當得利部分為審究，合先敘明。
㈡被上訴人主張上訴人據以強制執行之和解筆錄嗣經認定無效，上訴人受領拍賣分
配款項之原因已不存在，應負返還不當得利之責云云。上訴人則抗辯縱該和解筆錄無效，依據兩造間「代工（承攬）合約」及「補充條款」之約定，被上訴人對於江李粉絨積欠上訴人之工程款債務，亦應負連帶保證之責，上訴人本於該債權受領分配款，非無法律上原因等語置辯。
⒈按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清
償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未成立或無效，亦非無法律上原因而受利益，難謂係不當得利。上訴人辯稱被上訴人對江李粉絨積欠上訴人之工程款債務，依系爭代工（承攬）合約之約定應負連帶保證責任一節，倘若非虛，則縱該和解筆錄之執行名義無效，然上訴人本於該債權受領分配款，自不成立不當得利，其理甚明。
⒉上訴人辯稱其曾於七十七年十二月七日與被上訴人之母江李粉絨簽訂「代工（
承攬）合約書」，由江李粉絨提供其名下坐落臺北市○○區○○段三小段一九三地號土地配合鄰地改建，委任上訴人統一規劃、設計及監造，江李粉絨並指定其三名兒子即訴外人江良興、江進隆及被上訴人為起造人，並於合約後附「補充條款」第三條約定各該起造人就江李粉絨因該合約所生之債務負連帶保證之責等語，業據乙○○提出「代工（承攬）合約書」及所附「補充條款」為憑（原審卷㈠，一○六頁以下）。甲○○對於於該「代工（承攬）合約書」末尾「甲方指定起造人」處簽名蓋章一節雖不爭執，惟辯稱簽約當時並無後附「補充條款」，其僅擔任其母江李粉絨之「指定起造人」之一，對於江李粉絨之契約債務不負連帶保證之責云云。
⒊查系爭「代工（承攬）合約書」全文，僅於契約頁末「立契約人」處有「甲方
指定起造人」之簽名用印欄，然遍觀契約本文全文，並無任何「指定起造人」之用語，對照「補充條款」第三條約定：「甲方（即江李粉絨）選擇分配之房屋，應由甲方指定起造人，各該起造人對甲方履行本契約，應負連帶保證責任」，及第六條約定：「甲方分配房屋以五、六樓各乙戶，一樓一戶計三戶為限‧‧‧一樓及BF指定江良興，五樓指定甲○○，六樓指定江進隆為起造人」等語，足見前揭「補充條款」確與前開「代工（承攬）合約書」有關。又證人甲○○之兄江良興證稱：代工合約書簽名及印章是我的，簽約時乙○○到我家去談，我們這邊有江進隆、甲○○都有在場，房子是我媽媽的，因我媽媽要我們為起造人，三個人各付三分之一，當時簽約時補充條款之騎縫章是全權委託由老二江進隆處理等語（原審卷㈠，二○九頁）；證人謝威於原審證稱：我是這件事的介紹人，甲○○之母親有表示要以其三兄弟為起造人，不足之金額由三兄弟付，以房子與土地和建設公司合建，並表示工程款由三兄弟負責，當時三兄弟都在，由老二江進隆看補充條款，由他們三人連帶負責是在簽約前即談好的等語（原審卷㈠，二一○頁）；證人江良興之妻江黃月惠亦證稱：當時簽約時我婆婆有說房子及地由其出，房子各一間，工程款不足部分由三兄弟連帶負擔，當時簽約時剛開始甲○○都有在場，第二次簽約時甲○○去美國，但有表示委由老二處理，回國再補簽等語（原審卷㈠，二一○頁），參以「補充條款」與「代工（承攬）合約書」間，及「補充條款」各頁之間均蓋有江李粉絨及乙○○之騎縫印章，足認江李粉絨、上訴人、被上訴人等人於簽訂代工承攬合約時，確有以「補充條款」作為契約一部分之事實，雙方並同意由江李粉絨指定江良興、江進隆、被上訴人等三人為起造人。另依上訴人所提出且為被上訴人所不爭之「臺北市○○區○○街○○○號等建物申辦所有權第一次登記案異議調處會第二次會議會議紀錄」（原審卷㈠，一九六頁以下），可知上訴人於八十三年間就前揭建物申辦所有權第一次登記時，江李粉絨、江良興、江進隆、被上訴人等人曾於公告期間，以嘉興街三一二號、三一四號五、六樓之牆壁隔間與原有依「補充條款」擔任指定起造人之事實，並曾以其獲分配之五樓房屋牆壁隔間與原設計圖不符等為由，提出前揭異議。被上訴人主張其僅擔任指定起造人，未以「補充條款」為契約之一部分，對於江李粉絨之債務不負連帶保證責任云云，顯有不實；上訴人辯稱被上訴人應就江李粉絨因代工承攬合約所生之債務負連帶清償責任等語，自屬可信。
⒋系爭代工合約書補充條款第三條約定，江李粉絨選擇分配之房屋應由其自行指
定起造人，各該起造人對江李粉絨之履行本契約應負連帶保證責任；該補充條款第六條更進而約定，江李粉絨分配房屋以五、六樓各一戶、一樓一戶計三戶為限，一樓及地下一樓指定長子江良興、五樓指定三子甲○○即被上訴人，六樓指定二子江進隆為起造人。江良興分配門牌號碼為北市○○街○○○號房屋，被上訴人分得系爭房屋，江進隆則分得門牌號碼台北市○○街○○○號六樓房屋。上訴人興建完成，經保存登記完畢結果為江良興所分得之部分為41‧16坪（地下一褸室內58.57平方公尺、一樓室內52.45平方公尺、一樓平台4.67平方公尺、共同使用部分20.39平方公尺）；被上訴人所分得之部分為44.98坪（室內106平方公尺、陽台14.19平方公尺、花台6.77平方公尺、雨棚O.44平方公尺、共同使用部分20.39平方公尺）；江進隆所分得之部分為 44.98 坪（室內
106．9平方公尺、陽台14.19平方公尺、花台6.77平方公尺、雨棚0．44平方公尺、共同使用部分20.39平方公尺），前開三戶合計總面積 131.12坪，有建物謄本在卷可稽（本院卷第一二七頁至一三○頁），超出應分配之106.92坪（補充條款第二條約定江李粉絨應分配之銷售面積為地下室10.56坪，一樓13.68坪，二至七樓各13.78坪，合計106.92坪）達24.2 坪。被上訴人雖抗辯建物謄本所載之面積應扣除花台、雨棚之面積，始為實際分配房屋之銷售面積云云。惟查，代工合約書第三條並未約定實際分配房屋應扣除花台、雨棚之面積（本院卷第四八頁），被上訴人前開所辯，不足採信。
⒌上訴人與江李粉絨曾約定前契約書上所載面積僅供參考，以台北市政府工務局
核准之圖說為準，雙方據以相互找補之面積以銷售面積為準（本院卷第五四頁），超出部分應依公開銷售時訂價八五折計算承買（本院卷第四九頁）。上訴人主張其依據代工合約興建之房屋實際銷售價一樓為每坪六十五萬元，地下室每坪為二十二萬元，其餘樓層每坪三十萬元；前開金額與證人葉賢萍至本院結證稱當時承銷金額為一樓每坪六十五萬元、其餘樓層每坪三十萬元等語相符（本院卷第一三六頁、一三九頁）。則依「代工（承攬）合約書」及「補充條款」之約定，上訴人主張江進隆等三人及被上訴人應給付上訴人一千一百八十萬零八百四十五元《分別為①江李粉絨應分配之房屋其銷售面積 106.92 坪 ×30000 ＝0000000。（系爭代工合約書第三條原約定以江李粉絨提供之前開土地依建築有關法令設計得興建之面積計算，每建坪三萬元計算）；②一樓部分超出9.77坪，應支付承買價款0000000元（公開銷售時訂價每坪六十五萬元之八五折計算單價）；③地下一樓部分超出7.16坪，應支付承買價款0000000元（公銷售時訂價為每坪二十二萬元之八五折計算單價）；④五樓至七樓部分超出7．28坪，應支付承買價款0000000元（公開銷售時訂價為每坪三十萬元之八五折計算單價），①+②+③+④總計為00000000 》。被上訴人雖質疑銷售面積與登記面積之差，最多為一、二坪或百分之一、二，上訴人竟主張有二十四坪之多，有違常情云云。上訴人則主張「系爭代工合約書及補充條款訂立當時，江李粉絨雖提供台北市○○區○○段三小段一九三地號（其後調整行政區○○○區○○段○○段○○○○號）土地合併興建，然台北市政府甫於系爭代工合約書訂立前之七十七年三月二十四日將前開土地逕為分割出二平方公尺，增加同段一九四之一地號土地，做為道路用地。嗣台北市政府工務局建管處指定建築線時，卻又將江李粉絨名下之一九四之一地號道路用地劃入建築線範圍內，基地與道路地籍逕為分割線間尚有其他畸零地存在。因此，江李粉絨提供之土地增加○○○區○○段○○段○○○○號及一九四之一地號土地，基地總面積亦由一一四點九七坪增加為一二一點三○坪。惟江李粉絨提供土地比例由原先之17.68﹪降低為17.207﹪，系爭代工合約書訂立當時，建物設計已定案，並經江李粉絨及其他合併興建之鄰地所有權人同意，故基地總面積雖有增加，然應分配房屋之銷售面積並未隨土地得興建面積增加之比例而增加。」，其主張尚非無據。依前揭計算，上訴人主張其對於江李粉絨之工程款及坪數補貼款債務，數額在一千萬元以上，洵堪採信。
⒍按和解乃雙方當事人約定互相讓步之契約，主債務人江李粉絨為被上訴人之母
，與被上訴人同為連帶保證人之江良興、江進隆均同為江李粉絨指定之起造人，其等利害關係應屬一致。江李粉絨、江進隆、江良興於訴訟中以一千萬元與上訴人和解，使原本江李粉絨對於上訴人實際所負之一千餘萬元債務，因當事人互相讓步以訂立和解契約結果，主債務人江李粉絨所負之債務減為一千萬元。江李粉絨對於上訴人既有一千萬元之工程款債務，被上訴人依「代工（承攬）合約書」後附「補充條款」第三條之約定及上開和解契約減輕債務結果，對於上訴人之前述一千萬元債務，自應負連帶保證之責。被上訴人主張其對於被上訴人之債務不負有連帶責任云云，不足採信。
⒎次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負
履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，同法第二百七十二條第一項、第二百七十三條第一、二項、第二百七十四條前段亦規定甚明。上訴人對於江李粉絨有一千萬元之債權，已如前述，而上訴人主張與江進隆等三人達成訴訟上和解後，已聲請原法院以八十三年度執字第一一○四五號強制執行，自江李粉絨等人處受償六百六十六萬元等情，有原法院八十五年度續更字第一號民事判決附卷可考（原審卷㈠第一六頁），被上訴人對於江李粉絨等人已清償其中六百六十六萬元一節，復不爭執。則上訴人依前揭法條規定，就其餘三百三十四萬元對於被上訴人為給付之請求，即無不合。上訴人曾就被上訴人所有系爭房屋聲請拍賣強制執行，經原法院民事執行處於八十五年三月二十日以五百四十四萬元拍定，上訴人獲分配其中三百三十四萬元等情，有原法院八十三年度執字第一一○四五號民事執行處通知在卷可稽（原審卷㈠第二二、二三頁），復為被上訴人所不爭，則上訴人前揭受領拍賣案款三百三十四萬元之行為，所憑為依系爭代工承攬合約所生之權利，並以該實體上權利為其依強制執行程序而受清償之法律上原因。縱上訴人當時強制執行所依憑之和解筆錄執行名義無效，亦非無法律上原因而受利益，難謂係不當得利。被上訴人主張上訴人受領款項之執行名義不存在，應返還其受領之不當利益云云，自非可採。
五、綜上所述，被上訴人依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人給付系爭房屋遭拍賣之損害三百四十一萬一千二百三十三元，及自八十五年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第一、二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 連 正 義法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。