臺灣高等法院民事判決 93年度重勞上字第16號上訴人即附帶被上訴人 榮電股份有限公司法定代理人 陳家麟訴訟代理人 王怡惠律師複 代理人 謝美香律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 張清浩律師上列當事人間職業災害補償等事件，榮電公司對於中華民國93年7月15日臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第137號第一審判決提起上訴，甲○○為附帶上訴，本院於94年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
(一)、本件上訴人即附帶被上訴人榮電股份有限公司（下稱榮電
公司）之法定代理人金康柏，已變更為陳家麟，有其提出之變更登記表為憑，其聲明承受訴訟，核無不合。
(二)、被上訴人即附帶上訴人甲○○起訴時，係主張受有職業災
害，依勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第二款規定，請求榮電公司補償原領工資，嗣於九十三年二月十六日言詞辯論時，追加請求職業災害之殘障補償新台幣（以下同）六十三萬一千五百四十三元本息，及退休金四百五十三萬三千二百三十三元之本息，榮電公司雖不同意追加，惟查甲○○追加部分與原先之請求，均係因同一職業災害，對雇主所生之原領工資補償、殘廢補償及退休金之請求權，兩者之訴訟及證據資料，主要爭點有其共同性，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有關連性，得期待於後請求之審理予以利用，是以此追加部分與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，並無不合，原審予以准許，核無違誤，榮電公司上訴論旨猶執陳詞，指摘原審准予追加為不當，為無理由。
乙、實體方面：
一、甲○○主張：伊自七十年二月二十日起受僱於榮電公司，從事桃園縣境內之配電工作，於九十年二月一日晚上十時四十五分許，受榮電公司指派至桃園縣中壢市○○○路四百、四百零二號前之外側車道上，施工布設地下電纜時，突遭訴外人謝景琦騎乘之機車撞擊，受有右大腿骨折、左右膝蓋受傷、右小腿嚴重裂傷等傷害，並經行政院衛生署桃園醫院審定右下肢殘廢，符合殘廢給付標準表規定之第十等級，屬勞動基準法第五十九條所謂之職業災害，嗣後復因上開傷害引起環境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀之職業災害，在醫療期間，榮電公司未依勞基法之規定按月發給原領工資及殘廢補償，嗣伊經行政院衛生署桃園醫院認定身體殘廢不堪勝任原有工作，伊乃依勞動基準法第十六條第一項第三款之規定，於三十日前即九十二年十月三日致函榮電公司終止勞動契約，是以兩造間之勞動契約關係自同年十一月五日起已然終止，爰依勞基法第五十九條第二款規定，請求榮電公司給付自九十年二月一日起至九十二年十一月五日勞動契約終止之日止，因職業災害在醫療中不能工作之原領工資差額一百三十八萬六千九百四十九元，及自九十二年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自九十二年十二月起至最後事實審言詞辯論終結日 (本審減縮請求至九十三年四月份) 止，按月於次月五日給付甲○○原領工資九萬三千八百零三元及自各該給付日之翌日起算，按年息百分之五計算之利息；併依同法條第三款規定，請求榮電公司給付殘廢補償六十三萬一千五百四十三元，及自九十三年二月十七日起算，按年息百分之五計算之利息。並依職業災害勞工保護法第二十四條第一款、第二十五條第二項規定，請求榮電公司給付退休金四百一十一萬五千六百九十八元，及自九十二年十一月六日起算，按年息百分之五計算之利息等語。
二、榮電公司則以：甲○○遭第三人謝景琦撞傷，係因謝景琦個人疏未注意衝入工地阻絕線內所致，非屬伊配電業務內在或通常伴隨的潛在的危險，且伊於施工區之警示設施並無欠缺，已盡預防作業環境危險之義務，並無過失可言，甲○○受傷與業務無相當因果關係，非屬勞基法第五十九條所謂之職業災害，另甲○○受傷前已罹患憂鬱症，與本件傷害亦無相當因果關係，故甲○○不能請求其醫療期間不能工作原領工資差額及殘障補償。縱其受傷屬職業災害，甲○○自九十一年三月一日已返回職場工作，自該日起即非屬醫療期間，不得再依勞基法第五十九條第二款請求在醫療中不能工作按原領工資數額之補償。又榮電公司已於九十二年十月九日以甲○○無故曠職為由，發函終止兩造間勞動契約，甲○○無從於九十二年十一月五日再依職業災害勞工保護法第二十四條第一項規定終止勞動契約，故其請求退休金，亦屬無理由。
縱甲○○得為上開請求，其受傷前受領之深夜津貼、活電津貼、駕駛服勤、超時報酬、假日津貼、伙食費等，均非勞基法所定工資，於計算原領工資、殘廢補償及退休金時，亦不得納入計算等語，資為抗辯。
三、原審判決：(一)榮電公司應給付甲○○一百二十八萬七千零三十六元，及自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(二)榮電公司應給付甲○○六十三萬一千五百四十三元，及自九十三年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(三)榮電公司應給付甲○○四百十一萬五千六百九十八元，及自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；駁回甲○○其餘之請求。榮電公司聲明不服，求為廢棄原判決不利於己之部分，並駁回甲○○在第一審之訴；甲○○則答辯求為駁回上訴。並就其敗訴部分（九十三年五月起至事實審辯論終結前按月給付九萬三千八百零三元工資部分除外），提起附帶上訴，求為（一）廢棄原判決關於駁回後開聲明部分。（二）榮電公司應再給付甲○○九萬九千九百一十三元，及自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(三)榮電公司應自九十二年十二月起至九十三年四月止，按月於次月五日再給付甲○○九萬三千八百零三元，及自各該給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、甲○○主張其自七十年二月二十日起受僱於榮電公司，並在該公司設於桃園縣○○鄉○○路○○○號之電力三隊，從事桃園縣境內之配電工作，甲○○於九十年二月一日晚上十時四十五分許，奉派至桃園縣中壢市○○○路四百、四百零二號前之外側車道上，施工布設地下電纜時，詎第三人謝景琦疏未注意騎乘機車衝入阻絕線內，自後方撞擊在施工區內行走之甲○○，致甲○○倒地受有右大腿骨折、左右膝蓋受傷、右小腿嚴重裂傷等傷害，並經行政院衛生署桃園醫院審定右下肢殘廢之事實，業經甲○○提出事故報告、勞工保險殘廢診斷書為證，且為榮電公司所不爭，並有其提出之台灣桃園地方法院九十年度交簡上字第六號刑事判決、最高法院九十二年度台上字第二五九五號刑事判決影本為證，自堪信為真實。
五、甲○○主張其受訴外人謝景琦撞傷，並因此罹患之憂鬱症，均屬職業災害，截至目前為止，仍在治療中，榮電公司未依勞基法第五十九條第二、三款規定及職業災害勞工保護法第二十五條第二項規定，給付甲○○在醫療期間不能工作之原領工資，殘廢補償及退休金，榮電公司則予以否認，並以前開情詞置辯，玆就兩造間各項之爭執加以論述：
(一)、甲○○之傷害及憂鬱症是否屬於職業災害，兩造間之勞動
契約是否終止？
(１)、甲○○主張九十年二月一日受第三人謝景琦撞擊之傷害，
屬於職業災害，惟為榮電公司所否認。查甲○○遭謝景琦撞傷，係在雇主即榮電公司指揮監督下從事配電工作時所致，具有「業務遂行性」，榮電公司對此亦不爭執。又甲○○於夜間之外側車道上施工，即便榮電公司在施工區設有反光方向指示牌、閃光紅燈、三角錐、阻絕線等警示設施，亦可能因夜間視線不佳，第三人應變不及而撞傷，故甲○○所受撞傷，與其從事之工作，在客觀上具有「業務起因性」，榮電公司辯稱甲○○受謝景琦撞傷，非配電業務內在或通常伴隨的潛在危險，不具備「業務起因性」要件，不屬勞基法第五十九條所定之職業災害云云，自不足取。
(２)、甲○○復主張其於九十年六月七日經診斷因上開職業災害
所引起之傷殘，致有環境適應障礙及情緒反應，而患有環境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀之憂鬱症，經長庚紀念醫院診斷與職業傷害有直接相關，現仍繼續接受治療中，其憂鬱症亦屬職業災害，其治療期間得依勞基法第五十九條第二款之規定，請求在醫療中不能工作按原領工資數額之補償云云，並提出行政院衛生署桃園醫院九十二年二月二十四日診斷證明書、林口長庚醫院九十一年七月十五日、九十二年四月二日、九十二年九月十日診斷證明書為證經查，甲○○所提行政院衛生署桃園醫院九十二年二月二十四日診斷證明書記載：甲○○因職業傷害引起傷殘，致有環境適應障礙及情緒反應，於九十年六月七日求診，患有環境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀等語。林口長庚醫院九十二年四月二日診斷證明書，亦記載：甲○○因九十年二月間車禍受傷後，致使情緒低落、睡眠障礙、焦慮不安等憂鬱症，回溯過去病史，甲○○過去未曾有憂鬱症，直到九十年二月車禍致職業傷害才有憂鬱症狀產生，故其憂鬱症與職業傷害有直接相關等語。而林口長庚醫院，係依據甲○○到診時之晤談資料，甲○○於九十年二月一日發生職業災害前，並無精神病症狀，也無重大生活事件與其發生職災後的憂鬱症有關，甲○○於九十年二月一日職災後，至九十一年二月二十五日至該院精神科就診前，此段期間內，除因災導致肢體功能受損，致使生活功能受影響之事件外，未發現其他重大事故與其憂鬱症狀之產生及嚴重度有關，才為憂鬱症與職業傷害有直接相關之判斷，亦有該院九十三年四月六日（九三）長庚院法字第○○四○號函可參。榮電公司雖辯稱：甲○○之配偶呂美麗因病自88年11月起至89年2月止約4個月期間，在行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）住院治療。又甲○○自88年 9月起至11月止約3個月期間，因腸胃不適、感冒、不眠、食不下、疲勞等症狀，陸續在守仁堂中醫診所（下稱守仁堂）接受治療，且憂鬱症會有腸胃不適、不眠、食不下等症狀，醫師處分用藥包括治療憂鬱症之加味逍遙散，足以推論甲○○於呂美麗生病期間因擔憂焦慮，致產生憂鬱症之腸胃不適、不眠、食不下等症狀，且歷時約 3個月期間，其憂鬱症病情相當嚴重。嗣後甲○○於89年11月起至12月止約 2個月期間，又因類似症狀陸續在守仁堂接受治療，足以推論甲○○之憂鬱症病情相當嚴重，並未能根治因故復發，是以甲○○所罹患憂鬱症係屬舊疾，與遭謝景琦撞傷間無相當因果關係，非屬職業災害等語。惟查依卷附行政院衛生署桃園醫院93年11月18日93年桃醫病歷字第009016號函所附呂美麗在89年間住院醫療病歷，呂美麗是在88年
11 月7日至89年2月1日及2月4日至22日因「Liver? abscess」 (肝膿瘍或肝囊腫)及「pleuraleffusion」（肺積水或肋膜積水）住院，並非重症，亦無失去生命之危險，不必然會引發甲○○之憂鬱症。又依中央健康保險局94年1月28日健保醫字第0930027092號函所檢附甲○○自89 年1月1日至90年 2月28日止之醫療紀錄，甲○○在本件車禍住院前之89年1月27日、1月29日、5月3日、5月7日、11月22日、12月12日、12月14日等七次在福田診所、德濟醫院、守仁堂中醫診所就醫，係因感冒而就診，與憂鬱症毫無關係。況且福田診所、德濟醫院、守仁堂中醫診所，並未設有精神科，甲○○根本不可能前往看憂鬱症。由上述資料可證，甲○○在90年2月1日以前並無憂鬱症病史，此外，榮電公司就甲○○於九十年二月一日發生職業災害前後，有因其他事故導致憂鬱症之可能性，亦不能舉證以實其說，應認甲○○所患憂鬱症，與謝景琦撞傷之具有相當因果關係，具備「業務起因性」，亦屬職業災害。榮電公司辯稱甲○○所罹患憂鬱症與遭謝景琦撞傷間無相當因果關係，非屬職業災害云云，自不可取。
(３)、查甲○○於九十年二月一日遭謝景琦撞傷後，受有右股骨
骨折、右脛骨骨折、右小腿撕裂傷併軟組織缺損、左膝關節骨關節炎合併髕骨股骨關節習慣性脫臼之傷害，至行政院衛生署桃園醫院門診五十二次，復健治療二百六十四次，於九十一年十月九日為髕骨位置重整手術，迄九十一年十月二十六日出院，於九十一年十二月三十一日，仍因右踝關節活動度為九十度至一百三十五度，右膝關節攣縮，下肢三大關節中有兩大關節遺存運動障害，宜使用膝護木及枴杖輔助行動並門診追蹤治療，於九十二年四月十六日，行政院衛生署桃園醫院審定右下肢殘廢，不宜長久站立走動及在高低不平處活動，沒法搬動重物，沒法蹲跪，有其所提診斷證明書及勞工保險殘廢診斷書可稽。又因上開職業災害導致憂鬱症，陸續於九十年六月七日、九十年十二月十三日、九十一年二月二十五日、九十一年三月十一日、九十一年三月二十五日、九十一年五月二十日、九十一年六月十七日、九十一年七月十五日，九十二年四月二日、九十二年九月十日、九十二年九月二十四日，至桃園醫院及長庚醫院就診，迄九十二年九月二十四日就診時，仍因職業傷害產生之憂鬱症狀，目前情緒低落，宜在家休養二個月，有甲○○所提診斷證明書為證，應認甲○○自九十年二月一日起至九十二年十一月二十四日，均因受謝景琦撞傷及罹患憂鬱症，有在醫療中不能從事原有配電工作的情形。榮電公司雖辯稱甲○○自九十一年三月一日起已返回職場工作，自該日起即不符合勞基法第五十九條第二款所定「在醫療中不能工作」之要件云云，並提出員工考勤登記表為證。惟查，勞基法第五十九條第二款所定「在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作，榮電公司既不能證明甲○○自九十一年三月一日起已能從事原有配電工作，榮電公司辯稱甲○○自九十一年三月一日起並無在醫療中不能工作情形云云，自不足取。
(４)、查甲○○於九十二年四月十六日，經行政院衛生署桃園醫
院審定右下肢殘廢，不宜長久站立走動及在高低不平處活動，沒法搬動重物，沒法蹲跪，已如前述。則甲○○主張於九十二年十月三日以存證信函通知榮電公司，表示因經公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任原有工作，於文到三十日終止勞動契約，依職業災害勞工保護法第二十四條第一款規定，應為可取。又甲○○主張上開存證信函業於九十二年十月六日送達榮電公司，並提出存證信函及回執為證，榮電公司對上開文書之真正並不爭執，應認兩造間之勞動契約於九十二年十一月五日發生終止效力。榮電公司雖主張其早於九十二年十月九日，以甲○○無故曠職為由，終止兩造間之勞動契約，惟查甲○○於九十二年十一月二十四日以前，仍因職業災害所致憂鬱症，有在醫療中不能工作之情形，已如前述，則榮電公司以甲○○曠職為由，終止勞動契約，違反勞基法第十三條規定，自不生終止效力。又甲○○在民事準備書三狀中，並未自認榮電公司九十二年十月九日終止勞動契約之效力，榮電公司辯稱甲○○有自認云云，亦不足取。
(二)、榮電公司應給付甲○○在醫療期間不能工作之原領工資差
額為多少？如前所述，甲○○自九十年二月一日起至九十二年十一月五日終止勞動契約之日止，均有因職業災害，在醫療中不能工作情形，則甲○○主張榮電公司在此段期間，應依勞基法第五十九條第一款規定，按原領工資補償甲○○，自屬有據。次按原領工資，係指「勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資」，勞基法施行細則第三十一條定有明文。故計算甲○○之原領工資，應以甲○○九十年一月份正常工作時間所得之工資為據。甲○○主張九十年一月份之原領工資，共有本薪、技加（技術加給）、配加（配電加給）、深夜津貼、活電津貼、各項津貼六項，合計為九萬三千八百零三元，並提出榮電公司電力三隊會計盧瑞青交付甲○○如原判決附表二所示八十九年八月至九十年一月之薪資明細為證，榮電公司對該薪資明細之真正並不爭執，惟否認其中深夜津貼、活電津貼與各項津貼為甲○○在正常工作時間所獲得之工資。經查：
(１)、榮電公司辯稱：深夜津貼，係因甲○○所屬單位進行「夜
間施工」後，甲○○得自業主（即台電公司）獲得較高額之工程款，故甲○○於「實際領取該等之工程款後」，即將該等工程款收益分配予實際施作員工，因此該等深夜津貼屬工程款盈餘分配之紅利，而非工作報酬之工資，且該深夜津貼既屬進行夜間施工工作可獲得之利潤分配，亦非甲○○於正常工作時間所得之金額，不屬甲○○原領工資範圍云云。惟查，甲○○於八十九、九十年間，按月領取之深夜津貼、活電津貼，係依榮電公司活電、深夜工作津貼支給標準第二點規定，以「台電公司配電工程工作積點表」之「活電工作或自營深夜工作積點」乘上「各契約施工積點單價」為計算基礎，即以甲○○得向業主請求之活電工作或自營深夜工作之工程款計算，榮電公司對此並不爭執，並有榮電公司所提榮電公司個人所得明細表為憑，應認上開深夜津貼、活電津貼，是榮電公司對從事較危險之活電工作或於深夜時間內施工者，因其提供特殊之勞務，而給與報酬，且甲○○於八十九年、九十年間均按月領取，為一般情況下均可領得之經常性給與，性質上即屬勞基法第二條第三款所定之工資。另被上訴人主張於發生職業災害前一日即九十年一月三十一日係於深夜工作，當日及翌日白天即不須工作，榮電公司對此亦不爭執，並有榮電公司所提甲○○深夜作業明細表可稽，足認甲○○領取九十年一月三十一日當日之深夜津貼，為正常工作時間之工資。又甲○○薪資明細中尚有「紅利獎金」項目，是榮電公司於紅利獎金外，另列「深夜津貼」項目，益徵系爭深夜津貼非榮電公司紅利之分配，榮電公司辯稱深夜津貼屬上訴人工程款盈餘分配之紅利云云，亦不足取。
(２)、榮電公司另辯稱：各項津貼，即駕駛服勤，係包括員工因
擔任「領班、駕駛、精算等工作」而另行發給之金額，因該等金額限於員工於各次工作時，有擔任前述工作時始得發給，並非經常性給與，且甲○○屬榮電公司電力事業中心之員工，該單位主要係進行配電工程之施作，故「領班、駕駛、精算」等工作均屬甲○○所屬單位員工職務上之工作，榮電公司為鼓勵員工勇於任事及提昇工作士氣，以提昇工作績效，才對於擔任「領班、駕駛、精算」等工作之員工，特別發給「駕駛服勤」之獎勵性、恩惠性給與，與其工作並無直接對價云云。惟查，甲○○主張駕駛服勤係沿襲甲○○電力事業中心歷來慣例，由電力事業中心統計員工出隊工作時受分派進行領班、駕駛、精算等工作之日數，按領班工作每日發給二百元、精算工作每日發給六十元、駕駛工作每日發給一百元之標準，合計各月得領取之金額後，呈報總公司會計部門與薪資一起發放乙節，榮電公司對此並未爭執。足認駕駛服勤，係甲○○因提供領班、駕駛、精算等勞務之對價，且甲○○於八十九年、九十年間均按月領取，為一般情況下均可領得之經常性給與，性質上亦屬勞基法第二條第三款所定之工資。榮電公司辯稱不得計入工資範圍云云，並不可取。
(３)、綜上，甲○○受傷前九十年一月份之原領工資，共有本薪
、技加（技術加給）、配加（配電加給）、深夜津貼、活電津貼、各項津貼六項，合計為九萬三千八百零三元（44868+3400+2000+35838+2717+4980= 93803），是以甲○○主張榮電公司應按月給付其醫療期間即九十年二月起至九十二年十月止，不能工作之原領工資九萬三千八百零三元，自屬有據，而依榮電公司提出之九十至九十二年度個人所得明細表，扣除甲○○於九十年二月至九十二年十月間領取之薪資、下月薪資、深夜津貼與駕駛服勤等四個項目工資，榮電公司尚應給付甲○○原領工資之差額，合計為一百四十四萬五千七百九十四元（如原判決附表一所示），另扣除甲○○自承受領之勞工保險職業傷害傷病給付五萬八千八百元，榮電公司就九十年二月份至九十二年十月份應補償之原領工資數額為一百三十八萬六千九百四十九元（0000000-00000= 0000000）。另榮電公司辯稱九十一年九月以後，已全面性調整甲○○所屬部門之薪資，本薪須依百分之十按月扣抵至九十一年底，並取消配電加給，故應改按調整後月薪給予，並提出榮電公司電力事業中心九十一年九月三日簽呈為據。甲○○則主張榮電公司未經伊同意而片面降薪二千元，違反勞基法第二十一條規定，此段期間之薪資仍應按未降薪前之工資數額計算，不得扣除云云。經查，該簽呈記載，按月扣抵本薪之百分之十，係執行變動薪資，九十一年度達損益兩平時，即將扣抵之金額全數歸還，另自九十一年九月起取消評價人員之配電加給等語。足認榮電公司扣抵本薪之百分之十，僅為預扣性質，將來仍須歸還，自不能據此認為甲○○本薪須減少百分之十，惟該簽呈係由電力事業中心擬具後由各部室簽名，應認勞資雙方已經議定，自九十一年九月起取消評價人員之配電加給二千元，甲○○主張此為榮電公司單方調降工資行為，尚不足取。準此，上開金額尚應另扣除九十一年九月起取消之配電加給二千元，九十一年九月份至九十二年十月份，共十四個月，合計二萬八千元（2000 ×14＝28000 ），又甲○○已於九十二年十一月五日終止勞動契約，已如前述，甲○○自不得再主張九十二年十一月份之薪資差額七萬一千九百一十三元。從而，甲○○得請求自九十年二月起至九十二年十月止，榮電公司應補償甲○○醫療中不能工作之原領工資，合計為一百二十八萬七千零三十六元（0000000－00000－00000＝0000000），及自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分 (即配電加給二萬八千元及九十二年十一月份薪資差額七萬一千九百十三元)則為無理由，應予駁回。
(４)、甲○○另主張因職業災害所引起之憂鬱症，仍須繼續接受
醫療，尚未治療終止，伊雖於九十二年十一月終止兩造間之勞動契約，榮電公司於契約終止後仍應按月給付原領工資，故榮電公司應自九十二年十二月起至九十三年四月止，按月於次月五日給付甲○○玖萬參仟捌佰零參元及自各該給付日之翌日起算按年息百分之五計算之利息云云。惟查，勞基法第五條第一款規定，勞工在醫療中，不能工作時，雇主應按其原領薪工資數額予以補償，係限於勞工離職前，勞工離職後雇主當然無庸繼續補償，僅其離職前應受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響而已，此觀之勞基法第五十九條第一款及第六十一條之法文即明。本件甲○○已於九十二年十一月五日終止勞動契約，已如前述，自該日起榮電即無付與原領工資之義務，故甲○○請求榮電公司給付自九十二年十二月起至九十三年四月止之工資，即屬無據，應予駁回。
(三)、甲○○可否請求殘廢給付：
甲○○主張其殘廢程度，符合勞工保險條例殘廢給付標準表第十等級，可請求三百三十日之殘廢給付，並提出勞工保險給付申請書為證，榮電公司對此並不爭執，至甲○○主張其平均工資為每月九萬九千四百十三元，則為榮電公司所否認。經查，甲○○係於九十年二月一日發生職業災害，而所謂平均工資，依勞基法第二條第四款，應以事由發生之當日前六個內所得工資除以該期間之總日數所得金額為基準，因此計算甲○○之平均工資，應以八十九年八月一日起至九十年一月三十一日止之所得工資總額為據。次查甲○○八十九年八月一日起至九十年一月三十一日止之所得工資總額，如原判決附表二所示盧瑞青製作之薪資明細，榮電公司對此並不爭執。其中本薪、技加（技術加給）、配加（配電加給）、深夜津貼、活電津貼、各項津貼，均屬勞基法第二條第三款所定之工資，已如前述。至超時報酬、假日津貼、伙食費，既為甲○○工作情形給與之報酬，且在一般情況下均可領取，亦屬勞基法第二條第三款所定之工資。則甲○○自八十九年八月起至九十年一月止，六個月期間，共領得五十九萬八千六百四十八元，扣除差旅費項目七百元、九百八十元、四百九十元，甲○○自八十九年八月起至九十一年一月止，六個月之工資總額為五十九萬六千四百七十八元（000000-000-000-000 =596478），該數額除以六，甲○○主張其每月平均工資為九萬九千四百一十三元（000000/6=99413），應為可取。
則依勞基法第五十九條第三款規定，甲○○可請求之殘廢補償為一百零九萬三千五百四十三元（99413/30*330=0000000 ），扣除甲○○已自勞工保險局受領之殘廢給付四十六萬二千元，則甲○○請求榮電公司應再給付殘廢補償六十三萬一千五百四十三元（0000000- 000000=631543），及自榮電公司收受甲○○九十三年二月十六日準備書三狀翌日即九十三年二月十七日起算之利息，應為可取。
(四)、甲○○可否請求勞工退休金：
按雇主依第二十三條第一項第二款，或勞工依第二十四條第一款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金，職業災害勞工保護法第二十五條第二項定有明文。查甲○○業於九十二年十一月五日，以其經公立醫療機構認定身體殘廢不堪勝任原有工作，合法終止勞動契約，已如前述，則其主張依上開規定，請求榮電公司給付退休金，自屬有據。次按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計，依勞基法第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十，勞基法第五十五條第一項第二款定有明文。則甲○○自七十年二月二十日起受僱於榮電公司，自七十三年八月一日適用勞基法之日起至九十二年十一月五日終止勞動契約生效日止，甲○○之工作年資為十九年三個月又五日，依勞基法第五十五條第一項第一、二款規定，榮電公司應給與三十四點五個退休金基數。又甲○○身體殘廢係執行職務所致，職業災害勞工保護法既賦予因職業災害殘廢之勞工有主動終止勞動契約並請求退休金之權利，應與雇主以勞工受職災殘廢而強制退休之情形相同，可享有加給百分之二十基數之權利，甲○○主張榮電公司應加給百分之二十之基數，應為可取。另依勞基法施行細則第二十九條第一項規定，退休金之給付期限為退休之日起三十日內，而甲○○之每月平均工資為九萬九千四百一十三元，已如前述，從而，甲○○依上開規定，請求榮電公司給付退休金四百一十一萬五千六百九十八元（99413*34.5*1.2 =0000000.2 ），及自甲○○退休三十日後，即自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應為可取。至榮電公司另辯稱：甲○○於九十年二月一日遭第三人謝景琦撞傷時，職業災害勞工保護法既尚未生效，甲○○自不能適用職業災害勞工保護法規定，終止勞動契約並請求退休金云云。惟查，職業災害勞工保護法係自九十一年四月二十八日起施行，兩造當時之勞動契約關係仍繼續存在，自有職業災害勞工保護法之適用，榮電公司所辯，亦不足取。
六、綜上所陳，甲○○依勞基法第五十九條第二、三款，職業災害勞工保護法第二十五條第二項規定，請求榮電公司給付醫療中不能工作之工資差額一百二十八萬七千零三十六元，及自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；殘廢補償六十三萬一千五百四十三元，及自九十三年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息：
退休金四百一十一萬五千六百九十八元，及自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為甲○○勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定擔保宣告准、免假執行，就不應准許部分為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法均無違誤，榮電公司就其敗訴部分提起上訴，甲○○就其敗訴部分提起附帶上訴，均為無理由，均應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：榮電公司之上訴，甲○○之附帶上訴均為無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
勞工法庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行法 官 陳永昌正本係照原本作成。
甲○○不得上訴。
榮電公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。