臺灣高等法院民事判決 93年度重勞上字第18號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 歐翔宇律師上 訴 人 世紀達貿易股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇錦霞律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國93年7月29日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第36號第一審判決各自提起上訴，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○下開第二項之訴部分，該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，世紀達貿易股份有限公司應再給付乙○○新台幣壹佰叁拾萬貳仟元及如附表二所示之利息。並自民國九十五年五月一日起至乙○○復職之日止，按月於每月五日給付新台幣陸萬貳仟元及自到期日止按年息百分之五計算之利息。
世紀達貿易股份有限公司之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由世紀達貿易股份有限公司負擔。
本判決附表二所命世紀達貿易股份有限公司已到期之給付，於乙○○以新台幣肆拾叁萬肆仟元為世紀達貿易股份有限公司供擔保後，得假執行；但世紀達貿易股份有限公司以新台幣壹佰叁拾萬貳仟元為乙○○供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人世紀達貿易股份有限公司（下稱世紀達公司）之法定代理人原為黃敏盛，嗣於本院訴訟繫屬中變更為甲○○，有臺北市政府營利事業登記證、臺北市政府93年10月22日府建商字第09323167610號函、公司變更登記表等件附卷可參（見本院卷第50-1至53頁），茲甲○○依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟（見本院卷第90頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例及同院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人乙○○（下稱乙○○）主張兩造間僱傭關係仍然存在，為世紀達公司所否認，則兩造間僱傭關係是否仍存在，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，使乙○○是否為世紀達公司之受僱人之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，乙○○得以確認判決除去，參照前揭說明，乙○○提起本件確認訴訟，自有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、乙○○起訴主張：伊自民國（下同）92年7月14日起任職於世紀達公司，擔任授權事業部經理，屬於勞動基準法（下稱勞基法）所稱之勞工，詎世紀達公司於無業務緊縮或業務性質變更狀況，及伊並無不能勝任工作之情形下，於92年11月27日口頭告知伊自92年12月1日起終止兩造間僱傭契約，世紀達公司之解僱行為自不合法。又伊於00年0月00日產下1男，伊已加入勞工保險逾10年，本得依勞工保險條例第31條第1項第1款、第32條第1項第1、2款規定，向勞工保險局請領按平均月投保薪資計算之分娩費30日及生育輔助費30日，共計新臺幣（下同）79,200元，惟世紀達公司於兩造勞動契約仍屬存在之際，逕自違法辦理退保，至伊無法請領前開生育給付等情，爰依確認法律關係、兩造間僱傭契約、勞工保險條例第72條第1項、民法第216條第1、2項規定，求為命⑴確認兩造間僱傭關係存在；⑵世紀達公司應自92年12月1日起按月給付伊薪資62,000元及自各到期日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑶世紀達公司應給付伊79,200元，及自93年3月25日準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。原審判決確認兩造間僱傭關係存在，及世紀達公司應給付乙○○466,700元（其中已到期薪資387,500元、分娩及生育補助費79,200元）及如原判決附表所示之利息，並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告，而駁回乙○○其餘之訴。乙○○就其中世紀達公司已給付離職金46,500元暨為抵銷抗辯部分，並未聲明不服，而告確定，乙○○就其餘敗訴部分則聲明不服，提起上訴，乙○○並於本院聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡前開廢棄部分，世紀達公司應再自93年7月1日起至伊復職之日止，於每月5日給付伊62,000元，及自各到期日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢前項聲明已到期部分，願供擔保請准宣告假執行。㈣世紀達公司之上訴駁回。
二、世紀達公司則以：乙○○於伊公司任職授權事業部經理，係屬民法及公司法所稱之經理人，兩造間屬委任關係，乙○○非屬勞基法所稱之勞工，伊已向乙○○為終止契約之意思表示，兩造間之委任關係已依法終止，乙○○主張確認僱傭關係存在並請求給付薪資及賠償生育給付保險金，並無理由。又乙○○事前明知所負責之上海展成效不佳，並非主要商標授權商所參展之標的，竟隱瞞該等事實，而於伊花費大量人力、資力參展後始坦承上揭情事，損耗公司資本，明顯欠缺專業經理人之判斷能力；且乙○○擔任授權業務部經理，並未舉出其與任何客戶接洽業務之證明，出勤狀況又不佳，與同儕關係惡劣，顯然無法勝任授權事業部經理之職務。而乙○○任職於伊公司期間，係以試用人員資格任用，伊因乙○○表現不佳，於試用期間4個月屆滿後，不予聘用，自無不合。另授權事業部經理係伊為中國大陸商務業務推廣計劃所新設之職位，伊公司業務擴充計劃既無法達成，符合業務緊縮之要件，授權事業部經理一職亦應裁撤，裁撤後，伊並無適當職位可安置乙○○，而符合業務性質變更有減少勞工之必要之要件。乙○○與伊訂約時，自述其前職位薪水為每月62,000元到90,000元間，惟乙○○之勞保投保薪資等級為27,600 元，與其自述之經歷不合，伊亦得終止兩造間之契約關係。乙○○請求給付未到期薪資部分，係屬不確定之債權，不應准許等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠乙○○之上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢原判決不利於世紀達公司之部分廢棄。㈣前開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、查乙○○主張伊自92年7月14日起任職於世紀達公司，擔任授權事業部經理，任職期間參與規劃世紀達公司參加上海展參展事宜，每月薪資為62,000元，世紀達公司於92年11月27日通知乙○○自92年12月1日起終止兩造契約，並於同年月10日辦理勞工保險退保事宜，乙○○則於同年月3日發存證律師函通知世紀達公司受領勞務等事實，業據乙○○提出臺北南海郵局存證信函第1485號、臺北光武郵局存證信函第106號、勞工保險被保險人投保資料表、名片等件為證（見原法院臺北簡易庭93年度北勞調字第2號卷第10、11頁，及原法院卷第17、18、86頁），且為世紀達公司所不爭執，自堪信為真實。
四、乙○○主張伊受僱於世紀達公司，實質工作內容為服務授權廠商及撰寫計劃案，各項事務均受公司上司之指揮及監督，與民法及公司法上經理人之定義不符，自有勞基法之適用，世紀達公司空言主張伊有不適任工作之情事，且與事實不符，兩造間於92年7月14日所成立之僱傭契約並未約定4個月之試用期間，縱有約定，世紀達公司亦應依勞基法預告期間之規定，即於92年11月4日，或至遲於92年11月14日終止上開僱傭契約，所謂4個月試用期間業已消滅，兩造間之僱傭契約已成為長期僱傭契約，世紀達公司遲至92年11月27日始以「上海展成果不佳」為由，片面終止兩造間之僱傭契約，自非合法，又伊於00年0月00日產下乙名男嬰，伊已投保逾10年，世紀達公司於兩造間僱傭關係存在之際，逕自違法辦理退保，致伊無法請領分娩及生育給付保險金，伊即得訴請確認兩造間僱傭關係存在並請求世紀達公司自92年12月1日起至伊復職日止，按月於每月5日給付62,000元及自到期日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨分娩、生育補助費計79,200元等情，世紀達公司則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞基法第2條
第1款定有明文；次按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第29條第2項規定：「經理人之委任．．．」之文義即明，勞基法規定之勞動契約勞工之定義，與民法之委任契約有所不同，勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，任從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（最高法院81年度台上字第347號、83年台上字第72號判決意旨參照）。又一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，並與同僚間居於分工合作狀態，勞動契約之特徵，即在此從屬性，又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，祇要有部分從屬性，即應成立。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該公司與經理間，即有勞基法之適用。即勞基法上所稱受僱用之勞工，應不包括依公司法所委任負責事業經營之經理人，至於不具委任關係，而僅係受僱用之經理，則符合勞工定義（行政院勞工委員會81年10月19日台勞動一字第31990號函、行政院法務部86年6月27日法八三律字第13413號函、司法院院台廳民一字第11005號函參照），足見勞基法上之勞工，並非以職稱為依據，而是以公司負責人對經理，就事務之處理，是否具有使用、從屬與指揮命令之性質，以及經理是否未負責事業之經營，而僅參與生產業務為論斷。查證人即世紀達公司人事經理王秀雲證以：「．．．她（乙○○）在公司是從事招攬業務的工作，原告（乙○○）常遲到，因為產檢而請假的次數很多，．．．12月1日她有要來打卡．．．」；另一證人即世紀達公司業務副總經理朱筱雲證稱：「．．．上海展預算有告訴她（乙○○），但她送上來後，由總經理簽認，她會向我報告上海展的進度，我和總經理都有參與，權利金有一定標準，超過部分會經過審查小組的認定．．．」（以上見原審卷第35頁至第39頁）。再依乙○○草擬之授權業務經理工作規範所載，乙○○之工作項目分別為：授權業務方面⒈開發潛在授權客戶並締結成交。工作步驟為：與潛在客戶洽談相關授權，若雙方已談妥授權條件，則須填寫授權申請書及財政資料審核書、審核通過則初擬合約內容送法務部審核通過後即可交給客戶確認並簽回。⒉圖稿審核：設計稿審核、打樣送審、大貨樣送審。⒊參與審查小組會議：針對提案之潛在授權商進行評估並給予意見。⒋新授權商送審規範指導：對於新廠商給予品牌之教育及相關規範指導。授權企劃方面：⒌授權管理手冊之撰寫。⒍廠商聯誼會企劃。⒎阿扁專案協助處理：協助商品項目整合。⒏授權部年度行銷企劃研擬。⒐「TV B-ean授權專案」企劃。⒑「THE DOG」「COOK DOG COOK」翻譯。⒒THE DOG專賣店開店計劃參與：目前整合開店計劃之商品品項與被授權商品商品對照表。⒓禮品世界刊登及文案提供。授權相關活動⒔上海授權展企劃提案。其他⒕每月初繳交工作規範自我評核表⒖每週主管會議需繳交曲線圖，此有授權業務經理工作規範（原審卷第30、31頁）在卷可考。
此上互為參證以觀，足見乙○○與授權廠商是否決定簽約，須經審查會議討論，並經主管同意後始能簽署，乙○○並無對外簽約之權，且乙○○從事授權業務與授權企劃工作，須遵照世紀達公司之作業程序進行，向之作業上級主管報告工作進度，經相關會議或主管之審查，受公司之指揮監督，服從公司總經理及業務副總經理之命令，具人格從屬性，又乙○○所提企劃案須由業務副總經理朱筱雲告知，並與之討論整體方向後提案，俟通過後才可以開始執行，預算花用須由朱筱雲及甲○○（總經理）簽名後始能支出，乙○○對於公司業務之執行及財務運作並無自主權，亦具經濟上從屬性，又乙○○提供勞務須親自為之，不得使用代理人，世紀達公司亦將其納入生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，兩造間之契約關係顯具從屬性，屬勞基法規範之勞動契約，依上開說明，兩造間所訂契約，乃僱傭契約，並非委任契約。
㈡查乙○○堅決否認其任職於世紀達公司期間，是以試用資格
任用，試用期間為4個月。經查證人王秀雲雖證稱：「．．．她（乙○○）來時有告訴我她懷孕3個多月，老闆有同意通知她（92年）7月14日來上班，當時有告訴她，我們公司有試用期間4或5個月，要總經理裁示．．．她常常遲到，因為產檢而請假的次數很多．．．92年11月間我和朱筱雲和她談的內容是因她授權業務沒有進來，業務上不適任，面試時總經理有說試用期間4個月，．．．是我告訴她，在我辦公室告訴她（試用期間4個月），是口頭告訴她，第1次發薪水時告知，因為她說應該是65,000元，我說因為是試用，所以祇有62,000元，以後再調整．．．」（原審卷第35、36頁）；證人朱筱雲亦證以：「．．．在第1、2次面試時，我們都有談到試用，第1次面試時，告訴她一般試用3個月，她的職級比較高，要經總經理裁示，第2次面試後，就決定任用她，總經理是說試用3個月或4個月，後來人事部門方面確定為4個月，有簽呈應該在人事部門，．．．展示回來後，老闆問她說為何沒有其他公司參展，但她說還有1個更好的展，所以其他公司不會參展，後來瞭解她之前不是從事業務方面工作，所以公司人評會決定試用期滿後不再任用．．．，在第1、2次面試時都有告訴她試用期間，但後來沒有正式告訴她，我認為是人事的事．．．」（原審卷第37、38頁），另世紀達公司抗辯對於乙○○於公司任職期間曾予以考核，固有員工試用期滿考核表（原審卷第73頁）附卷足憑，惟該考核表並無考核日期，且考核表有乙欄上有「正式任用 不予任用 延長試用期 個月」3項勾選項目，雖「延長試用 個月」經勾選，並記載「維持主管級4個月試用上海展後評估決定」，參證以觀，證人王秀雲、朱筱雲對於試用期間之長短，並非完全一致，該考核表上僅有人事王秀雲蓋章、覆核及考核欄均為空白，自難遽認世紀達公司僱用乙○○係有4個月之試用期間。何況試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞基法第12條第4款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間」（最高法院93年度台上字第74號判決意旨參照）。查乙○○自92年7月14日至世紀達公司任職，其試用期間為4個月，縱屬實在，其試用期間於92年11月13日期滿。惟世紀達公司總經理甲○○於92年11月28日係公告：「授權部乙○○經理因懷孕身體狀況向公司提前申請產假，經上級研討後同意，趙經理之申請案自12月1日起正式生效．．．」（原審卷第49頁），而乙○○於92年12月3日以台北南港郵局第1485號存證信函（原法院93年度北勞調字第2號卷第10、11頁）通知世紀達公司謂：「．．．該公司竟於92年11月27日以口頭告知本人自92年12月1日起解雇資遣本人．．
．查本人並無不能勝任工作等情事，該公司顯屬非法解僱．．．」，世紀達公司即於92年12月5日以光武郵局第106號存證信函（同上卷第12、13頁）函覆乙○○：「．．．惟乙○○是否能勝任工作，非以其個人主觀認知即可判定，以此質疑，顯非允當，且世紀達公司又因業務緊縮等因素，並無適當職位以安置乙○○小姐，為此資遣乙○○小姐，依法並無不合，自不得謂為非法解僱．．．」，則世紀達公司無論係由公司員工告知乙○○，或公告，或以存證信函函覆乙○○，均非以試用期滿為由，終止兩造間僱傭契約，而世紀達公司於92年11月26日召開人事評定考核會議雖決議：「決議該員（即乙○○）解職，考量該員已懷孕（雖面試中已得知，本該用約雇，但愛才惜才決定專職任用），比照勞基法規定，給予資遣費用。該員之解職，由朱筱雲副總及王秀雲處長即日告知該員，務必速斷速決，免於在管理公司方面出現功過不明之現象，雖然這是本公司十數年來第1次資遣員工，不免有些遺憾」，惟其開會之主旨為：「趙員（慧如）非經介紹或由公司主動洽談，而是主動打電話給紀總經理自我推薦，天線寶寶大陸業務展開皆為她一手所成，經公司調查結果，天線寶寶在大陸的行銷有不錯的業績，適時正苦無對大陸業務市場人員，所以決定採用為業務經理一職，以便於推廣大陸業務，並且完全授權她推廣參展大陸開發事宜，但大陸參展回國後，有下列原因，不得不決定予以解職．．．」，足見該會議並非針對乙○○試用期滿是否任用而討論，而係針對上海展之成效而為討論。
要之，世紀達公司始終未以試用期間期滿，終止兩造間之僱傭契約，其於本件訴訟中主張兩造間之僱傭契約，已因乙○○之試用期滿而終止，殊非有據，自不足採。
㈢次按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞
工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年臺上字第82號民事判決可參）。查證人即世紀達公司業務副總經理朱筱雲證稱：「原告（即乙○○）到我們公司來時，有帶來大陸方面推展業務的資料，當時認為她提的上海展示文案很好，她的文筆、企劃能力都很好，．．．」（原審卷第37、38頁），可見乙○○在授權企劃方面之能力，並非不足。再者世紀達公司所提員工試用期滿考核表（原審卷第73頁），經查該考核表並未填載考核日期，人事欄僅由王秀雲蓋章，無任何考評記載，覆核及考核欄則均為空白，顯非實際考核，而兩造間並無約定乙○○之授權業務業績應達何種程度之標準，世紀達公司辯以乙○○不能勝任授權業務工作云云，自不足取。又乙○○否認曾表示還有比上海展更好的展覽，其他公司不會參展，暨明知上海展非授權展等情，查上海展乃世紀達公司業務經營計劃之一，屬世紀達公司生產組織體系工作內容，預算之支出及細節之執行，均非乙○○1人所能決定，此有前揭授權業務經理規範可考，證人朱筱雲亦就此證述無訛，則世紀達參加上海展與否、預算之支出及細節之執行等既非乙○○1人決定，其績效成敗，衡情亦不應由乙○○1人承擔，此亦不足以證明乙○○未能善盡授權部業務經理人之責任。又乙○○否認其與同儕關係惡劣，顯無法勝任授權事業部經理乙職，查證人即世紀達公司人事經理朱秀雲證稱：「．．．原告（乙○○）在我們公司是從事招攬業務的工作，因為這不是我負責的範圍，我是負責人事的，原告常遲到，因為產檢而請假的次數很多，業務上不適任．．．」（原審卷第35頁），惟因世紀達公司對於員工出勤有所考核，乙○○亦依公司規定而為請假，縱使乙○○上班常有遲到情形，世紀達公司自可依公司規定予以懲處，尚非僅有終止兩造間僱傭契約一途，且員工經常遲到，並非當然不能勝任工作，世紀達公司以乙○○不能勝任工作而終止兩造間之僱傭關係，殊非有理，亦不足取。
㈣世紀達公司另辯稱：「因授權事業部經理係公司為中國大陸
業務推廣計劃所新設之職位，公司業務擴充計劃既無法達成，即符合業務減縮之要件，授權事業經理部一職亦應裁撤，此亦符合業務性質變更有減少勞工之必要之要件，且兩造訂約時，乙○○隱瞞事實為虛偽表示，自述其前職位薪水為每月62,000元至90,000元間，惟查乙○○勞保投保之薪資等級為27,600元，顯與其自述之經歷與薪資不符，有虛偽表示使公司受損害之虞云云。經查證人王秀雲證以：「．．．92年11月20幾日我和朱筱雲、原告（乙○○）談的內容是因為原告授權業務沒有進來，業務上不適任．．．12月1日原告回來公司，總經理還是告訴她有業務上不適任之情形，她說她知道了，就離開了．．．」（原審卷第35頁），足見世紀達公司實際上係以乙○○不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭契約，其於本件訴訟中主張以「業務取縮」、「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」、「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者」等事由，終止兩造間之勞動契約，洵屬無據，殊不足取。
要之，兩造間所訂之勞務給付契約，核屬勞基法上之勞動契約，有勞基法之適用，世紀達公司主張依勞基法第11條第2、4、5款規定終止之原因及試用期滿不再續約為由，終止兩造間之僱傭契約，並不合法，自不生終止之效力，乙○○主張兩造間僱傭關係存在，洵屬有理，自應准許。
五、按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條亦有明文。另兩造間之僱傭關係仍然存在，上訴人卻再三爭執與被上訴人已終止僱傭關係，顯已預示拒絕受領其勞務給付之意思，被上訴人於上訴人違法將其解僱時即表示反對，並將上訴人所發資遣費退回，被上訴人主張於被解僱後曾一度回上訴人公司上班，但遭公司警衛拒絕云云，上訴人於言詞辯論時明白表示拒絕被上訴人返回其公司工作，可見被上訴人已將準備給付勞務之情事通知上訴人，上訴人拒絕受領，被上訴人自無補服勞務之義務，故被上訴人請求上訴人自資遣之日起至同意其執行業務之日止，按月給付工資，亦無不合」（最高法院87年台上字第1788號判決意旨參照）。查兩造間之僱傭關係不因世紀達公司之非法解僱而終止，兩造間之僱傭仍然存在，理由已如前述，乙○○於92年12月1日曾至世紀達公司上班，已提出勞務之準備，惟為世紀達公司所拒絕，世紀達公司迄今仍不依原僱傭契約回復乙○○之職務，此為世紀達公司所不爭執，並經證人王秀雲證實無訛，依上開規定，乙○○毋庸提出勞務之給付，而世紀達公司則有按月給付乙○○薪資之義務。再者世紀達公司拒絕回復乙○○之職務，且拒絕乙○○回世紀達公司上班，甚至不按月給付乙○○薪資，世紀達公司非但有受領勞務遲延之情形，將來亦有不履行其給付乙○○薪資之虞，揆諸上開判決意旨，乙○○請求世紀達公司按月給付到期及未到期之薪資，洵屬有據，應予准許。末查乙○○於世紀達公司非法解僱前，其每月薪資為62,000元，此為兩造所不爭執，而世紀達公司於92年11月27日派員口頭通知乙○○，並於翌日以人事公告告知乙○○自92年12月1日起終止兩造間僱傭契約，且自92年12月份起即未再給付予乙○○，乙○○依上開說明，自得請求世紀達公司自92年12月1日起按月於5日（發薪日）給付伊62,000元。惟因世紀達公司於92年12月5日已給付乙○○46,500元之離職金，此為乙○○所不爭執，此部分自應就乙○○薪資中予以扣除，則乙○○自92年12月1日起至
93 年6月30日止之薪資應為387,500元〔（62,000×7）–46,50 0=387,500〕。
六、按投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以2倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，被保險人參加保險滿180日後分娩者得請領生育給付，被保險人或其配偶分娩或早產者，按被保險人平均月投保薪資1次給與分娩費30日，並按其平均月投保薪資1次給與生育輔助費30日，以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起前6個月平均月投保薪資計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30為日給付額，為勞工保險條例第72條第1項、第31條第1項第1款、第32條第1項第1款、第2款、第19條第2項分別定有明文。查乙○○於00年0月00日產下1男，其於81年1月7日即投保勞工保險，迄其生下1男時，已有10餘年，而世紀達公司於92年12月10 日違法辦理乙○○勞工保險之退保，此有出生證明書、勞工保險被保險人投保資料明細表（原審卷第16頁至第18頁）在卷可考，世紀達公司倘未為上開違法辦理乙○○勞工保險之退保，則乙○○依上開規定，可具領分娩、生育補助費各30 日之平均月投保薪資，查乙○○月投保薪資，係發生保險事故（93年1月19日包括當月）起前6個月平均月投保薪資，亦即92年8月至93年1月止之平均月投保薪，依上開投保資料明細表所示，乙○○任職世紀達公司之投保薪資為42,000元，平均月投保薪資為42,000元（42,000×6÷6=42,000），再依此計算，乙○○可請領之分娩費、生育補助費各為30 日計84,000元（42,000÷30×30=42,000；42,000×2=84,00 0），乙○○在此範圍內，請求79,200元，自為法之所許，惟因世紀達公司違法退保乙○○之勞工保險，致乙○○未能請領上揭給付，受有79,200元之損害，其請求世紀達公司賠償上開損害，亦無不合，應予准許。
七、綜上所述，乙○○主張世紀達公司終止兩造間之僱傭契約為不合法，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並本於兩造間之僱傭關係，請求世紀達給付已到期之薪資，其中自92年12月1日起至93年6月30日止計387,500元〔（62,000×7）–46,500=387,500〕；自93年7月1日起至95年4月30日止計1,302,000元（62,000×21=1,302,000），另未到期部分自95年5月1日至伊復職之日止，按月於每月5日給付62,000元及自上開到期日，按年息5%計算之利息；又依勞工保險條例第72條第1項、第31條第1項第1、3款、第32條第1、2款之規定，請求世紀達公司給付分娩暨生育補助費79,200元及自世紀達公司收受乙○○民事準備㈠狀送達翌日（93年4月6日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許。原審判准確認兩造間僱傭關係存在及判命世紀達公司應給付乙○○466,700元（387,500＋79,200=466,700）及如附表一所示之利息，並就上開給付，酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，核無不合，世紀達公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而上開應准許部分，原審僅判命世紀達公司給付466,700元及如附表一所示之利息，乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請，就已到期部分酌定相當擔保金額，而為准、免假執行之宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌，尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
九、據上論結，本件乙○○上訴為有理由，世紀達公司上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
勞工法庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 19 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（本院93年度重勞上字第18號）┌─────────┬─────────────────┬──────────┐│ 金 額 │自下列期日起至清償日止按年息百分之│ 備 註 ││ │五計算之利息 │ │├─────────┼─────────────────┼──────────┤│一萬五千五百元部分│九十三年一月五日 │九十二年十二月份薪資│├─────────┼─────────────────┼──────────┤│六萬二千元部分 │九十三年二月五日 │九十三年一月份薪資 │├─────────┼─────────────────┼──────────┤│六萬二千元部分 │九十三年三月五日 │九十三年二月份薪資 │├─────────┼─────────────────┼──────────┤│六萬二千元部分 │九十三年四月五日 │九十三年三月份薪資 │├─────────┼─────────────────┼──────────┤│六萬二千元部分 │九十三年五月五日 │九十三年四月份薪資 │├─────────┼─────────────────┼──────────┤│六萬二千元部分 │九十三年六月五日 │九十三年五月份薪資 │├─────────┼─────────────────┼──────────┤│六萬二千元部分 │九十三年七月五日 │九十三年六月份薪資 │├─────────┼─────────────────┼──────────┤│七萬九千二百元部分│九十三年四月六日 │生育給付 │└─────────┴─────────────────┴──────────┘附表二（本院93年度重勞上字第18號）┌──────┬──────┬───────┐│ 金 額 │ 利息起算日 │ 備 註 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 93年8月5日 │93年7月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 93年9月5日 │93年8月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 93年10月5日│93年9月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 93年11月5日│93年10月份薪資│├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 93年12月5日│93年11月份薪資│├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年1月5日 │93年12月份薪資│├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年2月5日 │94年1月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年3月5日 │94年2月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年4月5日 │94年3月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年5月5日 │94年4月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年6月5日 │94年5月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年7月5日 │94年6月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年8月5日 │94年7月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年9月5日 │94年8月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│六萬二千元 │ 94年10月5日│94年9月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年11月5日│94年10月份薪資│├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 94年12月5日│94年11月份薪資│├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 95年1月5日 │94年12月份薪資│├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 95年2月5日 │95年1月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 95年3月5日 │95年2月份薪資 │├──────┼──────┼───────┤│ 〞 │ 95年4月5日 │95年3月份薪資 │└──────┴──────┴───────┘