臺灣高等法院民事判決 93年度重勞上更㈠字第3號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡信章律師
蕭元亮律師被 上訴人 美商美國紐約銀行股份有限公司臺北分公司法定代理人 劉宗仁訴訟代理人 陳民強律師
余天琦律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國90年10月24日臺灣臺北地方法院90年度勞訴字第68號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國82年2月12起任職被上訴人公司，擔任存匯科科長，並自84年起獲長官指示，處理客戶有關未提示兌現之支票、匯票款項（含各種幣別），遂將款項陸續作帳提入、攤入銀行「手續費收入」之科目，業已行之多年，且會計部門及總行稽核長就此便宜措施均未表示意見。詎於90年1月16日，因伊所處理之一張美金支票，尚有餘額，會計主管陳玉惠發現後對此有所質疑，乃於是日向被上訴人負責人龔天益報告，嗣又經總行派員來台調查，確認伊操守上並無任何問題，情節並非重大，惟被上訴人竟於同年2月27日，以伊違反勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止與伊間之勞動契約。但因其前已向被上訴人公司主管請准休假至同年3月14日，是以被上訴人前開片面終止兩造間勞動契約之行為，顯於法不合。又伊將系爭懸帳列入「手續費收入」一節，行政程序上縱有疏失之處，然系爭行為既屬為被上訴人之利益且未有圖一己之私，自難謂伊之行為有何違反勞動基準法第12條第1項第4款之情事，是被上訴人逕依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之僱傭關係，顯非適法。縱認伊將系爭懸帳提入或攤入被上訴人公司之「手續費收入」科目中，有違反勞動基準法第12條第1項第4款之規定，依同條第2項規定，亦應於知悉30日之除斥期間內為終止勞動契約之意思表示，但被上訴人於90年1月16日即已知悉伊有此行為，卻遲至同年2月27日始終止兩造間勞動契約，亦已逾30日之除斥期間，自非合法。爰依民事訴訟法第247 條第1項前段規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在，併命被上訴人應自90年3月1日起至伊復職之日止，按月給付薪資新台幣（下同）9萬4000元之判決，且聲明願供擔保請准宣告假執行。原審駁回其訴，其不服上訴請求廢棄原判決，而為如其聲明之判決。
二、被上訴人則以：伊之組織架構如附表一，存匯科作業流程如附表二，上訴人原任職伊公司存匯科科長，工作內容則在辦理銀行業務有關之存款及匯兌作業，以支援銀行業務之推展，即凡伊公司銀行業務涉及存款或匯兌業務者，均由存匯科負責辦理。上訴人自87年起將客戶未提示兌現之支票款項，作帳轉入「手續費收入科目」，結算至89年底，前後53次，共計美金5萬8162.82元，肇致伊會計帳目發生錯誤，如「應付帳款科目」無法反應實際欠款金額，而「手續費收入科目」於帳面上卻無故增加美金5萬8162.82元（1美元兌換34.4元新台幣之匯率計算，約新台幣200萬801元）。伊之會計部門於90年1月16日稽查時，發現會計帳目金額發現異常狀況後，隨即向上級報告，開始查巡以往之會計帳目，並告知上訴人應注意會計帳目之正確性。詎上訴人經會計部門告知會計帳目發現異常狀況，應注意保持其正確性之要求後，竟又於同年月18日，擅自從「應付帳款科目」中，將「美金3175.18 元」作帳轉入「手續費收入科目」，造成會計帳目之錯誤。又在上訴人將多筆未兌現支票之票款轉入銀行手續費收入後，其中一筆票號924585支票，嗣由原通知銀行新加坡大華銀要求紐約銀行返還票款，但該支票的部分票款已經上訴人不實轉入手續費收入中，致使該支票票款不足返還原通知銀行，上訴人竟以開立不實轉帳傳票方式，私自將另一筆未兌現支票即票號23293號支票 (原票款美金31756元)的票款，挪用美金8574.32元，以彌補票號924585號支票票款之不足，而致票號23293號支票帳面餘款僅存美金23175.18 元，與原票面金額美金31750元不合，其為避免票號23293號支票帳面上的餘款即美金23175.18美元，因未兌現而持續出現在銀行的「逾十五日未領款報表」上，因而遭致會計部門查問何以支票帳面上餘額與支票面額不相符合，乃前後開立12次不實轉帳傳票，使票號23293號支票在帳面上同時進行一次付款作業及一次票款匯入交易，在一進一出且金額相同之情況下，雖實際上並無付款或匯入之交易，但在帳面上，編號23293號支票之匯入時間即被更新為假的交易日，使編號23293號支票之未領款時間，不會超過15日，從而不致出現在銀行「逾十五日未領款報表」上，以規避會計部門之查核。伊之會計部門於90年2月20日作成調查報告，伊始知悉上訴人先後將客戶未提示兌現票款轉入「手續費收入科目」之次數計54次，金額共計達美金6萬1338元 ，及12次之不實轉帳行為。上訴人此等行為，業已嚴重影響伊會計帳目之正確性，並將使伊因此增加相當於美金1萬5334.5元之營利事業所得稅損失（計算式：613 38×25%＝15334.5) 。因上訴人職掌存款及匯款之授權核准業務，負有核對存匯帳目正確性之責任，然上訴人竟違反其誠實義務，故意製作內容不實之傳票進行假交易，導致伊會計資料之錯誤，並造成伊財產上之損失，且上訴人一連串之不誠實行為更使伊無法信賴上訴人，其違反勞動契約及工作規則自屬情節重大，致使伊無法繼續聘用其於金融機構中擔任主管職務。退步言之，縱情節非重大，惟上訴人已嚴重違反其忠誠義務而不能勝任工作，伊仍得依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約 。而伊於90年2月20日完成調查報告後 ，伊之代表人龔天益於是日始知悉上訴人有此不當行為，且情節重大，乃於同年月27日終止兩造間之勞動契約 ，並未逾勞動基準法第12條第2項之30日除斥期間各等語，資為抗辯。並於本院求為駁回上訴之判決，且聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張其自82年2月12起任職被上訴人公司存匯科長，並於90年2月27日，經被上訴人以違反勞動契約及工作規則，且情節重大為由，依勞動基準法第12條第1項第4款終止兩造間之僱傭契約等情，業據提出解僱函及中譯文本（原法院北勞調卷第11頁及原審卷第28頁）、90年3月6日九０信律字第０三０六號律師函（原法院北勞調卷第12頁）、90年1月及2月薪資表、台北市政府勞工局勞資爭議協調會議紀錄等件為證（見原審卷第12頁及北勞調字卷第14頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人抗辯：上訴人自87年起至90年1月18日止，前後將客戶未提示兌現票款自應付帳款科目轉入手續費收入科目計54次，金額計美金6萬1338元（見原審卷第29頁、第115至124頁、北勞調卷第15頁），致被上訴人增加相當於新台幣52萬1373元之營利事業所得稅損失，以及相當於新台幣10萬4275元之營業稅損失，及上訴人自89年4月19日起至89年12月27日止就票號CK23293號支票票款重複進行了12次不實的付款作業及票款匯入款項交易等情，有被上訴人提出調查報告、轉帳記錄、傳票影本、逾十五日未領款報表12紙、上訴人之簽呈、匯兌損失試算表在卷足憑（見原審卷第102頁至第125頁、第153頁、第167頁、第217頁），且為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。
四、兩造之爭點為：
(一)上訴人之行為（指先後共計54次將尚未兌領支票多張，本應列入「應付帳款科目」中，轉入「手續費收入科目」中；及自89年4月19日起至同年12月27日，上訴人將票號23293號未兌領支票一紙票款，進行先後共計12次之付款作業及票款匯入款項之假交易紀錄（即製作內容不實之傳票進行假交易），導致被上訴人會計資料之錯誤等情），是否違反勞動契約或工作規則？
(二)上訴人違反勞動契約或工作規則是否情節重大？被上訴人得否依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約，又是否已逾30日之除斥期間？
(三)上訴人之行為是否確不能勝任工作？被上訴人得否依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約？
五、本院之判斷：
(一)上訴人之行為違反勞動契約及工作工則：
１、上訴人擔任被上訴人公司存匯科長一職，工作內容為辦理銀行業務有關之存款及匯兌作業，以支援銀行業務之推展，即凡被上訴人銀行業務涉及存款或匯兌業務者，均由存匯科負責辦理，存匯科科長之職掌及職責包含：①職掌存匯科之各項行政事務、日常存匯交易授權及核准、存匯帳目核對、追蹤及報告、存戶利息所得稅扣繳與申報，以及與存匯業務相關之政府主管機關報告等。具體言之，存匯科長就存款及匯款交易之授權及核准事項、負責核對存匯帳目之正確性、並就存款及匯款業務狀況進行追蹤及報告。②就附表二所示之電匯及票匯等相關業務：應由存匯科之承辦人員辦理，再由存匯科長負責核對，俾利用雙重控管方式確保各筆交易之正確性。③存匯科業務督導部分：存匯科長，自89年年中開始，需於每星期二收到會計科製作之「逾十五日未領款報表」（Nostro Account Report-over 15days）後，於三日內針對報表所列之未領款項目與受款人聯絡，並通知受款人前來領款，並將聯絡結果及後續動作回覆會計科及營業部經理。又存匯科長並需於每月月初，將各項帳務上差異及逾30日仍未予收取或支付之款項列出，將其原因及狀況等據實向營業部經理提出報告，藉以督導存匯科業務之正常運作，此為上訴人所不爭執。
２、參照附表二所示之被上訴人有關國外匯兌作業流程，上訴人所職掌工作範圍部分，本應實際審核公司「收入」、「支出」科目金額之正確性，未兌領支票金額，本應列入「應付帳款科目」中，但其卻作帳轉入「手續費收入科目」中，共計達五十四次之多，金額共計達美金6萬1338元，且上訴人並非過失錯列科目（參酌上訴人所述，係受公司主管指示所為云云，但可得知其係明知而為之，並非過失所為），況上訴人並就其中一筆未兌領之票號CK23293支票票款，竟為規避被上訴人於89年開始實施之Nostro Account Report制度（因依該制度，上訴人於每星期均會收到會計科製作之「逾十五日未領款報表」，該報表會將超過15日之未結清款項列出( 包括存匯科客戶未提示兌現之票款或未領取之匯入款項等），並要求各部門說明原因），以製造不實交易紀錄方式，一再更新前揭票據之匯款紀錄日期，避免前揭票據之款項持續出現在「逾十五日未領款報表」中，引起會計部門之注意而進行查核，共達12次，已如前述，參酌被上訴人工作規則第九條第五項、第六項規定：員工不得……故意偽造、變造、替換公司之記錄……或逾權交易，或其他不誠實之行為。工作規則第六條規定：「員工應誠實遵守、服從公司之方針、規章……」 (見原審卷第42、43頁)，而依被上訴人「行為準則規章」第五章Ｂ節第四條規定：「雇員必須依照公司建立之會計與文書保存程序，確保所有紀錄之正確保存。不論在何種狀況，公司記錄之竄改或虛偽陳述均是不被允許的。如果任何雇員發現或懷疑公司紀錄中有錯誤項目或應記載項目未予記載，他必須依照本規章第七節規定報告該項發現或懷疑」 (見原審卷第71至79頁)。據此，上訴人於其任職被上訴人期間，本負有維持會計帳目正確性之義務，並不得就被上訴人之文書記錄上為虛偽不實之記載，亦不得從事偽造文書、逾權交易或為其他肇致會計記錄錯誤之行為。另徵諸上訴人於89年11月24日簽署之「行為準則規章調查及確認紀錄」，上訴人業表明其「未曾知悉公司會計帳簿有錯誤或不實記載之情況」，「未曾故意代表公司為不實陳述或報告」，並同意「於被發現有違法或違反行為準則規章規定之時，願依行為準則規章第六章規定接受被上訴人之糾正、解雇及追究民刑事責任」 (見原審卷第94至101頁)。上訴人前開意思表示，既係針對其職務之執行所為者，本應構成兩造間勞動契約之一部。上訴人亦知被上訴人公司有此行為規範之要求，此有卷附之被上訴人台灣地區工作規則、行為規章及中譯文節本、上訴人簽署行為規章調查及確認紀錄暨中譯文節本等件為證，足證，上訴人將未兌領票款金額，本應列入「應付帳款科目」中，卻作帳轉入「手續費收入科目」中，及為規避會計部門每15日未領款報表之稽查，竟將其中未兌領票款之票號CK23293號支票，先後製作十二次不實之交易紀錄之行為，必導致被上訴人會計部門因其行為而造成會計資料錯誤，其行為顯違反勞動契約及工作規則。
３、上訴人主張其將過期未兌現票款轉入其它收入科目或手續費收入，係被上訴人銀行及其他外商銀行之慣例，且被上訴人銀行前總經理舒唐諾先生確曾於民國八十四年間將過期未兌現票款轉入手續費收入科目乙節，指示交由上訴人及被上訴人銀行之前營業部經理李健處理，故上訴人之前揭行為係依被上訴人公司慣例及上級指示辦理，縱有違反勞動契約或工作規則之情事，亦未達情節重大之程度云云。惟為被上訴人所否認。經查：
(１)依上訴人於原審自行提出之調查報告草稿記載：「二００一年一月中，會計經理發現存匯科出現了不尋常的會計分錄，經過初步的調查發現存匯科長未妥當地經其主管同意而將未兌現票款從應付款科目轉入銀行手續費收入，會計部門發現存匯科長共出了五十四筆帳共計美金61,338元至匯兌手續費收入科目」（見原審卷第29頁）。又上訴人於原審審理中陳稱：「沒有人告訴我這是錯的，銀行每年都有來稽查，都沒查到這點」（見原審卷第33頁），足證上訴人屢次作假帳規避查核，致被上訴人無從得知上訴人擅自進行轉帳、製作不實會計記錄之情。再者上訴人於擅自進行轉帳時，其所使用之傳票均未經主管簽名（見原審卷第一０五頁、第一０九頁）。另依被上訴人90年2月20日之調查記錄，該記錄業已詳實記錄上訴人與被上訴人間之對答內容（見外放證物被上證四），依該詢問記錄之記載，上訴人確係於被上訴人不知情之情況下擅自進行不當轉帳並製造假交易，並承認其行止不當。就上訴人聲請訊問之證人葉錫江證稱，被上訴人曾有將未兌現支票款轉入「其他收入」作法部分，其所主張之事實均發生於十年前，縱認其所言屬實，此亦與上訴人轉入「手續費科目」之情有別。證人葉錫江業亦證稱：「轉入手續費科目只是美化帳面而已」、「轉入手續費收入等於銀行盈餘，將來客戶要求退還就不能以此科目退還，但若轉入其他收入科目，將來客戶要求退還即可退還」（見本院前審卷第一七０頁）。準此，「轉入銀行手續費收入」與「轉入其他收入」二者性質及效果既然有別，上訴人所為轉帳行為即與以往被上訴人將未兌現票款轉入「其他收入」者不同。上訴人提出之被上訴人標準作業流程關於無人認領財物部分，亦規定無人認領財物轉入被上訴人分行收益前，必須依照金額等級送相關主管核准，美金五萬元以下應經分行經理簽准，美金五萬至十萬元須區（如亞太區經理簽准，美金十萬元以上須總行相關部門主管及財務控管人員簽准（見本審卷第274、275頁背面）。上訴人如係依證人葉錫江所稱慣例行事，應取得相關上級主管同意，並將未兌現票款轉入「其他收入科目」。惟本件上訴人並無事先取得上級主管同意，亦非將之轉入「其他收入科目」。
(２)上訴人於被上訴人進行內部調查期間，均主張其轉帳行為未受任何人指示 (參照本院前審外放被上證4-90年2月20日調查紀錄暨中譯本、原審卷第115頁被證8)，上訴人90年2月1日之簽呈中亦自已記載：「在未經知會上級長官，我犯了不適當之程序錯誤」 (I committed the error of the impr-oper procedure without consulting with my supervi-sor，見原審卷第218頁被證15)，顯見上訴人當初業已自承其所進行之轉帳程序，未經長官指示或同意。惟其於原審起訴後隨即改稱係受上級主管李健指示而進行轉帳，但在李健於本院前審出庭作證否認有指示或同意上訴人將未兌現票款轉入手續費收入後，其又改稱是受被上訴人法定代理人龔天益指示云云，說法已前後不一，且龔天益於93年10月7日在本院作證稱：伊不曾指示上訴人將未兌現票款轉入手續費收入，因每日收入報表當中只是顯現當日的金額收入，並沒有顯現匯款筆數，所以無法核對，不可能發覺上訴人將未兌現票款轉入手續費收入等情（見本審卷第144、145頁），上訴人當日本在場，聽龔天益上開證言並未予反駁，反而未經允許中途離庭（見本審卷第145頁）。另證人陳志漢及賴守真亦證稱龔天益從未在公開場合或私底下指示以不正當手法增加手續費收入或美化手續費收入帳目 (見本審卷第
212、213頁)。上訴人聲請訊問之證人葉錫江雖於本審證稱：按照我個人立場看，總經理應該是有授意張小姐，因為每天都有一個收入報表給總經理看，總經理不可能不知道，每筆手續費六百元，如果一天工作十筆的話就是六千元，如果超過的話就不成比例，．．云云（見本審卷第97頁），惟經提示被上訴人公司之收入報表，該證人竟稱伊沒有看過收入報表，伊是聽許松源說每月都有月報會議，每人手上都有收入報表，但伊都沒有看過，無從回答等情（見本審卷第210、211頁）。而依被上訴人提出之月收入報表所示（見本審卷第178、179），其上僅有匯款手續費等收入之金額，並無筆數，上訴人對該收入報表之真正亦不爭執，故證人龔天益證稱收入報表當中只是顯現收入的金額，並沒有記載匯款筆數，所以無法核對等情尚屬可採；證人葉錫江所述係揣測之詞，不足採信。此外，上訴人所稱受主管指示而將未兌現票款轉帳入手續費收入云云，並未舉確實證據以實其說，不足採信。
(３)證人李健於本院前審係證稱：「84年間，是有和前任總經理舒唐諾先生研究並經由他同意一起將久未兌現之票款 (無主的票)轉入手續費收入科目一事指派給上訴人甲○○負責．．．經由他允許並同意核准將懸了十幾年久未兌現之票款一次清理轉入手續費收入．．．於清理完後，因有設立未兌現帳戶，所以將未兌現帳戶由專人管理追蹤」、「當初清完，有設立未兌現帳戶，我本來意思是要會計科科長負責管理這帳戶，但如因追蹤詳細交易內容，均屬存匯科甲○○，(須)會計科去問存匯科，我不知道後來何以變成甲○○可以去做」、「 (事後甲○○陸陸續續私自將未兌現票款轉入手續費中，紐約銀行知情否？)應該是不知情」 (見本院前審卷第104頁至第108頁)。依據李健前開證詞可知，被上訴人於84年間雖曾進行一次轉帳作業以清理帳戶，但隨即設立未兌現帳戶 (按：即應付帳款科目)交由會計科科長管理，但上訴人並未授權甲○○自行進行轉帳作業，且不知道上訴人後續之擅自轉帳動作。另證人許松源於本院前審證稱：「 (問：
承辦人員將久未兌現票款轉入其他收入科目，需否經主管之核可？)答：絕對需要主管核可，以我為例，當時我一定要經李健先生核可。」、「 (問：上訴人辦理多次將久未兌現票款轉入手續費收入科目中，有無經由主管核可？)答：在之前84年時是有經李健之核可，但以後則沒有」、「在84年時，李副總覺得匯兌科的帳有點亂，要我們會計科作個專門戶頭來控管．．．當時有成立應付款未承兌票款專戶」 (見本院前審卷第175至177頁)，並於本審證稱：（問：未兌現票款可否轉入手續費收入？以前是否可以？）答：不行，我們會計看的是帳，以前的據我所知本來就不可以等情（見本審卷第48至52頁）。
(４)法商法國巴黎銀行台北分行於本院前審函復稱：若有過期未兌現票款超過一年以上，會依據所得稅法施行細則第八十二條第三項規定轉列其他收入科目云云 (見本院前審卷第159之1頁)；惟嗣於本審函覆稱：依據一般銀行實務，長久未有持票人向付款行提示票據請求付款，因該筆票款在無持票人向付款行提示票據請求付款前，仍屬發票銀行之財產，付款行並無權將票款轉入手續費收入或是其他收入科目等情 (見本審卷第206頁)。法商法國里昂信貸銀行台北分行於本院前審函覆稱：過期未兌現票款逾期一年，由會計部門知會相關部門暫時將其轉入其他收入，日後，債權人求償時，本行則將此收入另入其他費用等情（見本院前審卷第一六０之二頁）。是由法商法國里昂信貸銀行台北分行、法商法國巴黎銀行台北分行回函可知，其雖有將未兌現票款轉入「其他收入科目」之作法，但此一作法與本件上訴人將未兌現票款轉入「銀行手續費收入科目」之作法有別且效果不同（轉入手續費收入科目後不得再轉出，後若有人要再領票款將難以處理；轉入其他收入科目後若有人要再領票款，則可再轉出支付票款），上訴人辯稱外商銀行亦有將未兌現票款轉入手續費收入之慣例云云，亦不足採信。
４、上訴人辯稱其針對編號23293號支票開立不實傳票，進行12次轉帳交易之目的，在於故意使編號第23293號支票呈現在「逾15日未領款報表」上，一方面使長管及各部門主管得以監督該款項之流向，一方面俟被上訴人前法定代理人龔天益之指示，再行轉入手續費科目云云。惟為被上訴人否認。經查：
(１)「逾15日未領款報表」雖為被上訴人會計部門所製作，但會計部門僅負責資料的彙整，該報表中所示各筆帳目資料均由其他相關部門主管負責處理，自始即毌須會計部門審核，此經證人許松源於本審證稱：(問：你們是否在報表 (指逾15日未領款報表)上簽名核可？答：(各)部門主管有一定權限處理這些問題等情（見本審卷第48頁）。由是，上訴人謂「逾15 日未領款報表」係經會計部門主管審核簽名後，始送交各部門主管云云，應非可採。
(２)「逾15日未領款報表」所列示的資料，均為入帳日期超過15日仍未兌領的支票及該支票之相關明細 (如票款、入帳日期、票號、負責部門)，任何逾15日未領款之支票均會自動出現在每一次所製作的「逾15日未領款報表」上，根本毌須上訴人製作不實轉帳傳票，更新票號23293號支票入帳出帳記錄，始會使該支票持續出現在「逾15日未領款報表」上。相反的，上訴人每一次就23293號支票開立轉帳傳票進行不實出帳入帳的動作，23293號支票的入帳日期即已被更新，重行起算。從而，當會計部門在彙整下一回「逾15日未領款報表」時，因23293號支票入帳日期已被更新之故，而不致被認定為逾15 日未兌領之支票，乃不會出現在該「逾15日未領款報表」之中。
(３)以被上訴人89年5月及89年6月所製作的「逾15日未領款報表」為例，因23293號支票之票款在「89年4月17日」入帳後即未變動 (註：該入帳日期亦為上訴人不實調帳的結果)，故該支票至「89年5月3日」即已逾15日未領款，因此，被上訴人89年5月及6月所製作的「逾15日未領款報表」均將已逾15日未兌領之23293號支票納入追蹤處理 (見本審卷第84頁)。
原本爾後各期之「逾15日未領款報表」亦可繼續將23293支票列表控管，然而 ，因上訴人不當挪用23293號支票票款之故，致使「逾15日未領款報表」所出現之票款金額即美金23,175.18 元，已較23293號支票原票款短少美金8,574.82 元，若報表持續出現23293號支票的逾期記錄 ，遲早被上訴人會發現上訴人不當挪用23293號票款的事實 。上訴人為避免東窗事發，乃開立12次的不實轉帳傳票 ，使23293號支票的入帳日期不斷更新，不致長時期發生逾15日未兌領，而持續出現在「逾15日未領款報表」之中。
(４)被上訴人89年5月23日所製作之「逾15日未領款報表」在傳上之記載為：「申請人將會與受款人聯絡通知取款」(Applican t will contact with Bene And ADV.)(見本審卷第91頁)，足見上訴人明知23293號支票之正確處理程序應為通知受款人儘速領款，亦即被上訴人並無將該票款轉帳為手續費收入之問題。
(５)證人陳衍如亦證稱：未兌領23293號支票未經持票人提示請求付款，若以不實轉帳傳票 (即前述12次不實轉帳傳票)先後12 次在同一日內以進行一次付款作業及一次票款匯入之轉帳作業，是完全不符合銀行的會計作業，因銀行會計作業要有實際交易產生才可作傳票，且原審被證10號上訴人製作之12次的交易轉帳傳票，會更正23293號支票的交易日期，造成逾期之23293號支票不會出現在「逾15日未兌領的報表上」，而造成報表的不實 (見本審卷第213、214頁)。
(６)綜上，足證上訴人將23293號支票開立不實傳票，進行12次不實轉帳交易，其目的乃在於不讓其不當挪用23293號支票票款之事出現於「逾15日未領款報表」而為被上訴人發覺。
故其辯稱係故意使編號第23293號支票呈現在「逾15日未領款報表」上，一方面使長管及各部門主管得以監督該款項之流向，一方面俟被上訴人前法定代理人龔天益之指示，再行轉入手續費科目云云，顯非可採。
５、上訴人雖辯稱系爭23293號支票因已發行滿一年，罹於票據法之時效，被上訴人不得付款云云。惟查：被上訴人簽發系爭23293號支票 (影本見本審卷261頁)予該支票受款人「Sev
en Seas Software」，係受其他客戶的委託為之，並非被上訴人與受款人「Seven Seas Software」間有任何獨立之債權債務關係存在。其他客戶委託被上訴人簽發232 93號支票給「Seven Seas Software」時，已將票款美金3175 0 元交付被上訴人，故被上訴人對該客戶乃居於委任關係中受任人之地位，受任簽發23293號支票及交付票款予「Seven SeasSoftware」，職是之故，除非該客戶終止與被上訴人間委託支票付款之委任關係，否則被上訴人本於受任人之義務，必須將23293號支票票款給付「Seven Seas Software」，此項付款義務完全不受23293號支票是否已罹於票據法上短期時效之影響。上訴人亦曾在被上訴人公司「逾15日未領款報表」上，針對23293號支票親筆記載「申請人將會與受款人聯絡通知取款」，已見上述，足見上訴人明知被上訴人不會以票據法上短期時效已完成為理由，拒絕給付23293號支票票款。至於上訴人提出之被上訴人標準作業流程關於無人認領財物部分，雖載有「未兌現票據依據台灣票據法之規定，有效期係從發票日起算一年，提示過期票據將不獲付款」（見本審卷第275頁背面），惟此應係指非被上訴人簽發之一般支票之提兌，與本件被上訴人受客戶委任簽發支票者不同。因此，上訴人辯稱被上訴人已無給付23293號支票票款之義務云云，要非可採。
(二)上訴人違反勞動契約及工作規則確屬情節重大，被上訴人得依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，尚未逾30日之除斥期間：
１、銀行業極重誠信，如有侵佔客戶款項之情況發生，勢將嚴重影響該銀行於同業及客戶間之商譽。被上訴人受國外銀行間之委任從事外匯票匯 (票券交換）及電匯等業務並受有手續費收入，依法本應盡善良管理人之注意義務而不得任意侵吞委任人所交付之款項。本件上訴人將應給付予客戶之款項擅自轉帳至被上訴人手續費收入，無疑將造成被上訴人違反受任義務之情，並使外界產生被上訴人長期侵佔客戶款項之誤解，或使外界產生被上訴人內部控管出現嚴重問題之疑慮，進而對被上訴人商譽及營運產生重大影響及妨礙。
２、金融機構會計帳目之正確為其營運控管中最重要之一環，其影響銀行資產之評估及交易相對人之權益甚鉅。上訴人前以每月9萬4千元之高薪，擔任被上訴人之存匯科科長，竟無視曾於85年間不實轉帳已曾被被上訴人糾正（見原審卷102至
114 頁），仍不思改過，又自87年起連續從事擅自轉帳之行為達54次，又不當挪用23293號支票之美金8,574.82元票款，事後為免東窗事發，竟不惜就23293號支票開立不實轉帳傳票12次，嚴重影響上訴人會計帳目之正確性，事發後為求卸責竟辯稱係受被上訴人之總經理龔天益、營業部經理李健等指示所為云云，足認其所為違反勞動契約及工作規則確屬情節重大。
３、按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，惟應自知悉其情形之日起30日內為之，勞動基準法第12條第1項第5款、第2項定有明文。上訴人因違反工作規則且情節重大，如前所述，被上訴人乃於90年2月27日通知上訴人終止兩造間之僱傭契約，有上訴人所提之解僱函及中譯文、90年3月6日90信律字第0306號律師函等件可稽。
雖上訴人主張：其請准特別休假至同年3月14日止，被上訴人於其休假期間終止兩造間之僱傭契約不生效力云云。但查，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年固應依規定給予特別休假，此為同法第三十八條所明訂，惟此乃係指僱傭關係存續中，勞工繼續工作滿一定期間者，雇主應給予勞工一定日數之休假而言，對照同法第12條第1項規定勞工若有各款所列之情形者，雇主即可不經預告逕行終止兩造間之勞動契約，可知縱勞工於休假期間，若雇主發現其有違反各款規定之情形者，雇主仍得於該期間內，不經預告終止兩造間之僱傭契約。故本件上訴人雖請准特別休假至90年3 月14日止，惟被上訴人發現上訴人有違反勞動契約及工作規則情節重大，自得隨時不經預告終止兩造間之勞僱傭契約，則被上訴人於90年2月27日終止兩造間之僱傭契約，並已通知上訴人，依法已發生終止僱傭契約之效力。上訴人主張被上訴人於其休假期間終止兩造間之僱傭契約不生效力云云，不足採信。
４、勞動基準法第12條第2項所謂之「知悉」同條第1項第4款，自應指知悉勞工違反勞動契約或工作規則，及其情節重大者而言（最高法院八十四年度台上字第一一四三號判決意旨參照）。又公司法人組織龐大，如僅憑某稽查員單方指訴，不調查審酌勞工之辯解，而公司於事實真相無法清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保證勞工之道及勞資關係和諧之法（同院八十六年度勞上字第二號及八十四年度台上第一一四三號判決意旨參照）。準此，勞動基準法第12條第2項所謂雇主知悉時，當指雇主確知勞工違反勞動契約及工作規則之時。上訴人主張：被上訴人於90年1月16日即已知悉其有違反工作規則之情形，是已逾30日之除斥期間，不得終止兩造間之僱傭契約云云。惟查，被上訴人會計部門於90年1月16日稽查時，發現會計帳目金額發現異常狀況後，隨即向上級提出報告，開始查巡以往之會計帳目，並告知上訴人（即相關業務主管）應注意會計帳目之正確性。詎上訴人經會計部門告知會計帳目發現異常狀況後，應注意保持其正確性之要求後，竟又於同年月18日，擅自從「應付帳款科目」中，將美金3175.18元作帳轉入手續費收入科目，造成會計帳目之錯誤。證人即被上訴人會計部門主管陳玉惠雖證稱：於90年1月16日即知道上訴人將過期未兌現票款轉入手續費收入科目之情事，並告知當時營業部經理李健及副總裁陳志漢等情（見原審卷第206、209頁、本院前審卷第67頁筆錄），另被上訴人前營業部經理李健證稱：陳玉惠在90年1月16 日告訴我甲○○將久未兌現之票款 (無主的票)轉入手續費收入科目，並在陳玉惠告知我後，我就向龔天益報告。龔天益的去年農曆年休假前即90年1月20日已知悉甲○○有將未兌現票款 (無主的票)轉入手續費收入科目等情（見本院前審卷第104頁）。惟陳玉惠在90年1月16日所告知其主管李健的事項，實際上僅僅只有上訴人3筆有問題的轉帳資料，此觀之證人陳志漢於本院前審證稱「陳玉惠告訴我之內容是有關甲○○轉入手續費之系爭三筆帳有問題」等語自明 (見本院前審卷第66頁最末1行)，90年1月16日當時，陳玉惠及其主管均不知上訴人曾作了54筆不實轉帳交易及針對23293號支票作出12次假交易的不法行為，此情除有陳志漢之證詞「當時不知道甲○○作了五十四筆及十二次不實登載假交易之報告」為憑外(見本院前審卷第67頁第1行)，陳玉惠亦證稱：在90年1月16 日並不知道甲○○共做了54筆假交易及在報表上作不實記載等情 (見本院前審卷第72頁第
2、3行)。參以上述，被上訴人係公司組織，在未經相當調查後，尚無法單憑李健等人之初步口頭報告，且未予上訴人辯解機會之情況下，即完全清楚全部事實真相，進而評詁其嚴重性，考慮如何處理，故被上訴人稱直至90年2月20日作成調查報告後，始知悉上訴人自87年至90年1月31日止，先後將客戶未提示兌現票款轉入「手續費收入科目」之次數達54次，金額共計「美金6萬133 8百元」之全部事實，尚堪採信。此距被上訴人同年月27日終止兩造勞動契約，應未逾30日之除斥期間，被上訴人之終止勞動契約應合法有效。
(三)上訴人之行為確不能勝任工作，縱被上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約不合法，亦已依同法第11條第5款規定終止勞動契約：
１、勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，僱主得預告勞工終止勞動契約。所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，及勞工主觀上能為而不為、可以做而不願意做、違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年台上字第688號判決、86年台上字第82號判決意旨參照）。
２、上訴人曾於85年間受被上訴人糾正其不實轉帳之不當舉措，已見上述，非但未能深自反省，又自87年起連續不實轉帳行為達54次，嗣為隱匿其不當舉措，竟不當挪用23293號支票之美金8,574.82元票款，事後為免東窗事發，又不惜開立不實轉帳傳票12次，避免被上訴人注意23293號支票短少之票款，而一再連續違法行為；且上訴人規避追蹤客戶未兌現款項義務之行為，已違反其須與客戶聯絡之勞務給付義務；又上訴人未經被上訴人同意，即擅自進行不當轉帳而使被上訴人會計帳目出現錯誤，已違反其保持會計正確性以及不能進行越權交易之義務。故被上訴人主張上訴人之行為違反上訴人應忠誠履行勞務給付義務，已不適合繼續擔任領導幹部之外匯科長職務，而確不能勝任工作，尚堪採信。
３、上訴人援引證人葉錫江及許松源之證詞，以其曾受被上訴人之前法定代理人龔天益誇獎手續費收入科目業績良好，而辯稱其並無工作能力不勝任之問題云云。惟所謂上訴人手續費收入業績良好，乃上訴人在被上訴人不知情之狀況下，挪用未兌現票款所製造出來的假象，並非其工作上之表現使然，故不能以其手續費收入科目業績良好執為其並無不能勝任工作之論據，否則無異鼓勵非法造假。
４、退步言之，縱被上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約不合法，惟被上訴人亦已於本院前審91年4月3日民事答辯 (三)狀（見本院前審卷第151、152頁），主張上訴人確不能勝任工作，依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造間之勞動契約之意思表示，該訴狀繕本於前審言詞辯論前已送達於上訴人，上訴人亦不否認有收受該答辯狀繕本。上訴人雖稱此屬新攻擊防禦方法，不得於第二審提出云云。惟92年2月9日修正前之民事訴訟法第447條規定除有但書各款規定之情形外，當事人得提出新攻擊或防禦方法，被上訴人上開主張並無該法條但書所列之四款情形，依當時施行之民事訴訟法第447條規定，應得提出該新主張。且被上訴人依勞動基準法第11條第5款規定，終止與上訴人間之勞動契約，並無30日除斥期間之限制，雖依同法第16條第1項第3款規定，上訴人任職3年以上，應有30日之預告期間，被上訴人上開以答辯 (三)狀為終止勞動契約之意思表示雖無30日之預告期間，惟僅係應依同法第16條第3項規定給付預告期間之工資，而仍生終止勞動契約之效力。故縱被上訴人上開依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約不合法，其再依勞動基準法第十一條第五款規定終止兩造間之勞動契約，亦已生終止之效力。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約既已經被上訴人合法終止，則兩造間已無僱傭關係存在，上訴人依據民事訴訟法第二百四十七條第一項前段，訴請確認兩造間之僱傭關係存在，併請求被上訴人自九十年三月起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資九萬四千元，為無理由，不應准許。原審駁回其訴，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
勞工法庭 審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後２０日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後２０日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第４６６條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一、被上訴人公司架構：
(一)財務部
(二)金融部
(三)企業金融部
(四)營業部┌─ ⑴進出口匯兌部門?
│ ①信用狀通知科│ ②境外金融業務科│ ③進出口業務科│ ④存匯科（★）││ ⑵電腦科│ ⑶總務科│ ⑷會計科│ ⑸外匯暨存放科└─ ⑹文件寄存業務科附表二、國外匯兌業務（存匯科作業流程）國 ┌電匯┌⑴收到國外銀行匯款電報通知：
外 │ │ ①核對國外匯入→②核對國外匯入匯款電報通知匯 │ │ 匯款帳目→③通知受款人領款→④登錄國外匯入兌 │ │ 款至會計帳簿。
業 │ │務 │ │︵ │ │存 │ │匯 │ ├⑵國內受款人領款：
科 │ │ ①收受受款人之匯款解款相關指科示文件→②檢作 │ │ 查受款人之文件並作核對簽名→③依據受款人解業 │ │ 款指示付款→④給付款項與受款人→⑤製作解款流 │ │ 傳票以沖銷應付國外程匯入匯款之款項。
程 │ │︶ │ │
│ └⑶手續費收入部分：製作轉帳傳票，於國外銀行匯│ 入之款項中，將應收取之手續│ 費轉入被上訴人銀行「手續費│ 收入科目」項下。
│└票匯┌⑴收到國外銀行開立支票及匯款之通知：
│ ①確認匯款已匯入被上訴人總行之帳戶→②核對│ 發票銀行匯入匯款金額及支票金額。
│├⑵持票人領款時：
│ ①依持票人之指示，將該筆票款自被上訴人總行│ 帳戶中提出→②付款與持票人。
│├⑶手續費收入部分：製作轉帳傳票，將應收取之手│ 續費轉入銀行「手續費收入科│ 目」項下。
│└⑷持票人逾九十日未提示支票時：將該筆票款自被
上訴人總行之帳戶中，移至被上訴人「應付帳款科目」下，等待持票人領款或依發票銀行指示處理。