臺灣高等法院民事判決 93年度重家上字第17號上 訴 人 丁○○
己○○共 同訴訟代理人 劉灼熙律師被 上訴人 辛○○訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師複 代理人 彭上華律師
戊○○甲○○○乙○○丙○○庚○○上三人共同訴訟代理人 陳生全律師上列當事人間請求返還信託財產等事件，上訴人對於中華民國93年9月23日臺灣臺北地方法院 93年度重家訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於94年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄移送臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、本件被上訴人戊○○、甲○○○經合法通知未到庭，查無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之請求一造辯論而為判決。
二、按第一審判決違背專屬管轄之規定者，第二審法院應以判決廢棄第一審判決，並將該事件移送於管轄法院，民事訴訟法第452條第2項規定甚明。
三、上訴人起訴主張：坐落桃園縣平鎮市○○段 129之17地號土地（嗣因分割增加同段129之246地號土地，下稱系爭土地），為被繼承人湯錦桂所有，湯錦桂之合法繼承人計有上訴人丁○○、己○○及被上訴人辛○○、戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○、庚○○共8人，因湯錦桂曾於57年4月29日將系爭土地信託登記予被上訴人辛○○，以供湯錦桂所投資之德明貿易股份有限公司使用，並由該公司繳納系爭土地之田賦稅。迨於68年12月16日，湯錦桂囑託上訴人姑丈王德福為代筆人，由姑母湯連嬌為見證人，書立遺囑 1份（下稱系爭遺囑），內載系爭土地及上訴人己○○名下坐落臺北市○○街○○○號房地與祖產，由8名子女即上訴人丁○○、己○○、湯秀紅（於73年9月26日出養予湯完妹）、湯秀滿（於83年5月 1日出養予湯玉蘭）、被上訴人辛○○、戊○○、甲○○○、湯乾師（已於82年3月3日死亡，由乙○○、丙○○與庚○○代位繼承）均分。湯錦桂與被上訴人辛○○就系爭土地所存在之信託關自86年2月1日湯錦桂死亡時即消滅，詎被上訴人卻否認上開關係，爰依繼承及信託之法律關係訴請被上訴人辛○○就系爭土地辦理變更登記為上訴人丁○○、己○○、被上訴人辛○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、甲○○○公同共有後，再辦理變更登記為分別共有，上訴人湯秀紅、湯秀滿則依系爭遺囑以贈與之法律關係請求移轉系爭土地持分。因而聲明：㈠被告辛○○應協同原告丁○○、己○○及被告戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○、庚○○，就坐落桃園縣平鎮市○○段 129之17及129之246第號土地兩筆，辦理變更登記為辛○○、丁○○、己○○、戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○、楊淑貞等公同共有。㈡就第一項所列土地兩筆辦畢變更登記為第一項所列各人公同共有後，同時辦理變更登記為分別共有。由原告丁○○、己○○、被告辛○○、戊○○、甲○○○各取得持份權六分之一。被告乙○○、丙○○、庚○○各取得十八分之一。㈢依第二項辦畢分別共有變更登記後，被告辛○○、戊○○、甲○○○應各就其所取得持分權中二十四分之一辦理持分權移轉登記與原告湯秀紅及湯秀滿，各取得其中二分之一，即四十八分之一。被告乙○○、丙○○、庚○○應將其所取得持分權中七十二分之一，辦理持分權移轉登記與原告湯秀紅及湯秀滿，各取得其中二分之一，即一四四分之一。被上訴人辛○○則以上訴人請求為遺產分割，屬不動產分割之訴，依民事訴訟法第 10條第1項規定，應專屬於臺灣桃園地方法院管轄，原判決違背專屬管轄之瑕疵並不因其撤回上訴而治癒，應依民事訴訟法第 452條之規定予以廢棄發交有專屬管轄權之法院重新審理等語，資為抗辯。
四、查依上訴人於原審起訴事實觀之，係依繼承及信託之法律關係請求被上訴人就系爭土地辦理所有權變更公同共有之登記後，再辦理變更登記為分別共有，就其請求變更登記為分別共有部分，顯在行使系爭土地之分割請求權，自係因不動產分割涉訟，依民事訴訟法第 10條第1項規定，應專屬系爭土地所在地之臺灣桃園地方法院管轄。至因遺產之繼承及湯秀紅、湯秀滿依贈與之法律關係請求移轉登記系爭土地部分，因與不動產分割部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄。次查，於原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人就其於原審起訴之聲明全部提起上訴後，雖於 94年2月17日撤回分割系爭不動產及湯秀紅、湯秀滿部分之上訴，並更正聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人丁○○、己○○請求被上訴人辛○○，於協同將坐落桃園縣平鎮市○○段 129之17第號土地（已因分割增加同段129之246地號土地）辦理變更登記為上訴人丁○○、己○○與全體被上訴人公同共有部分廢棄。㈡被上訴人辛○○應協同上訴人丁○○、己○○及被上訴人戊○○、甲○○○、丙○○、乙○○、庚○○就坐落桃園縣平鎮市○○段 129之17、129之246地號土地，返還辦理變更登記為上訴人丁○○、己○○與全體被上訴人公同共有。然上訴人係撤回該部分之上訴，並未就該部分於原審之起訴聲明撤回，故就原審起訴違背專屬管轄部分，該部分之程序瑕疵仍屬存在，無從割裂已撤回上訴部分與未撤回部分，是本院就原判決是否合法，仍應就上訴人於原審之全部請求為審酌。而上訴人就本件因不動產分割涉訟之事件，誤向臺灣臺北地方法院起訴，原審法院疏於注意，未依民事訴訟法第28條規定，以裁定移送於管轄法院，對之逕為實體判決，自有未合，應由本院依據首揭說明，將原判決廢棄，並自為移送於管轄法院之判決，以資糾正。
五、又本件上訴人湯秀紅、湯秀滿二人業據其撤回上訴，併此說明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。