臺灣高等法院民事判決 93年度重家上字第19號上 訴 人 甲○○兼法定代理人 丙○○訴訟代理人 李進成律師
黃勝文律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 王如玄律師
黃育玲律師當事人間請求酌給遺產事件，上訴人對於中華民國93年10月8日臺灣士林地方法院92年度重家訴字第2號第一審判決提起上訴，上訴人聲請就假執行部分先為辯論，本院於94年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行宣告之部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審假執行之聲請駁回。
第一、二審關於假執行之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張被上訴人以親屬會議之決議訴請酌給遺產，經原法院判決上訴人應將原判決附表所示之不動產移轉登記予被上訴人，並依被上訴人之聲請，宣告被上訴人得供擔保而為假執行。然原審就不得宣告假執行之聲明事項，誤為假執行之宣告，其判決顯屬違誤，請求先依民事訴訟法第455條「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判」之規定，就原判決關於假執行宣告部分先為辯論，求為廢棄關於假執行宣告部分之判決。
二、被上訴人則以：㈠按「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，
恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請宣告假執行」，民事訴訟法第390條定有明文。而徵諸本件所有權移轉登記請求之判決，確屬財產權之訴訟，有何理由不得假執行？加以綜觀土地登記規則之規定，僅明文持法院確定判決，權利人始得單獨申請登記，是以本件在判決確定前不為執行，確實有恐受難於抵償或難於計算之損害者，而有假執行之必要。
㈡另有學者認為，所有權移轉登記請求之判決既屬財產上之給
付訴訟之判決，殊無限制其不得假執行之理由，此有姚瑞光所著「民事訴訟法論」第435頁、日本學者新堂幸司所著「民事訴訟法」第445頁為憑，其中新堂幸司一書中亦提及日本學者中野貞一郎於其所著「作為、不作為債權之強制執行」中亦採此見解，可見日本有力學說俱採此看法。
㈢雖前司法行政部49年10月6日臺令民字第5031號令，從日本
實務見解，而認為偕同辦理不動產移轉登記之判決須自判決確定時方視已為意思表示，而不得宣告假執行。惟在日本，其不動產物權之移轉，僅因當事人意思表示而生效力，登記不過為對抗第三人之要件而已，故在日本，此項命移轉不動產所有權登記之判決，不宣告假執行，影響於原告之權益甚微；在我國，不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記不生效力，在請求移轉不動產所有權登記之訴訟，法院得依第390條規定之要件宣告假執行，若依前開部令不得宣告假執行，影響於原告之權益甚大。是以，殊無於法律規定要件（民事訴訟法第390條）之外，增加法所無之限制，而認為意思表示之判決不得宣告假執行之理。
㈣況前開司法行政部令之見解並無拘束力，且其在邏輯思維上
亦有問題。因強制執行法第130條第1項雖規定「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，即其僅就確定判決或與確定判決有同一效力之執行名義為處理，但其並未就假執行部分予以處理，亦即無法得出不得為假執行宣告之結論。
㈤又所有權移轉登記請求權，是否即屬意思表示的判決，亦非
屬的論，退步言，縱認其屬意思表示之給付之訴，則核給付於判決確定前不為執行，亦可能受有難於抵償或難於計算損害之情形，如有必要時亦得宣告假執行；至於其執行方法有學者認為並非依擬制方法執行，應依不可代替行為之執行方法，即依間接強制之方法執行，此可參日本學者中野貞一郎所著「民事執行法」第171頁為憑。從而對意思表示判決宣告假執行，其執行方法究依擬制方法（雖執行法院認為得類推適用強制執行法第130條第1、2項之規定，然於土地登記規則未明文下，主管土地登記之地政機關亦不受理，致原告權利仍無從滿足）或間接強制之方法，或容有爭論，惟亦不得以執行方法屬擬制方法為由，即據此認為意思表示之判決，毋待法院強制執行，即不得宣告假執行，遑論其執行方法實應依間接強制方法為之等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人廢棄假執行之聲請。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第 455條定有明文。是上訴人請求先就本件原判決關於假執行宣告部分，先為辯論及裁判，並無不合，應予准許。
四、按「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第 130條定有明文。又按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第 130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第 18條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。
五、經查：原法院判決上訴人應將原判決如附表所示之不動產移轉登記予被上訴人，係命上訴人為移轉不動產所有權之意思表示，依首開規定及判例意旨，須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。從而，被上訴人於原審所為假執行之聲請及上訴人免為假執行之聲請，均於法無據，亦核無必要，原判決誤為假執行及免為假執行之宣告，即有未合，上訴意旨指摘原判決就此部分之假執行宣告不當，求先予廢棄假執行部分之判決，為有理由。
六、據上論結，本件廢棄原判決假執行部分之聲請為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 2 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
書記官 李華安