臺灣高等法院民事判決 93年度重訴字第45號原 告 丙○○訴訟代理人 劉永培律師被 告 丁○○訴訟代理人 李進成律師被 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 張泰昌律師複代理人 陳淑玲律師當事人間請求確認補償救濟金領取權存在事件，原告對於中華民國93年1月13日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第339號第一審判決，於本院第二審提起主參加訴訟，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告即主參加人對坐落台北縣三重市○○段第197、198、198之2、198之3、198之4、198之5、198之6（即原地號為第197、198、198之2）地號之土地及同地段第
195、195之2、195之3、196、196之1、196之2（即原地號為第195、195之2、196）地號土地（下稱系爭土地）之地上物（下稱系爭建築物），有所有權或事實上處分權，依法對系爭之補償金有領取權，臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）
92 年度重訴字第339號第一審判決未察，判決被告乙○○、甲○○對系爭補償金有領取權，為恐損及原告之權益，為此依法提起主參加訴訟。又原告為經營三蘆市場暨興建系爭建築物，向親友集資新台幣（下同）1,000餘萬元，並出資興建地上物，原告係興建系爭建築物之出資人，系爭建築物係違章建築，與依法律行為而取得者有別，且系爭建築物雖以訴外人郭進章為名義上起造人，惟原告既為實際出資人，縱未登記，亦難謂不生取得所有權之效力，且名義上之起造人郭進章亦已自願拋棄所有之權利，原告亦應有事實上處分權。又被告丁○○代原告代償積欠之租金，其理由之一，係三蘆市場尚有高額收入可期，故被告丁○○願以取得經營權百分之70（原告仍有百分之30經營權）為代原告清償地租之代價。易言之，被告丁○○代繳地租之目的，係在於取得三蘆市場之經營權，而非取得系爭建築物之所有權或事實上處分權。原告縱有由地主即被告乙○○、甲○○沒收地上物及保證金等之承諾合意，惟因原告與被告乙○○、甲○○僅約定將來若未清償積欠之租金時，應為以他種給付以代原來之給付，惟原告並未現實為上開地上物之給付，故本件不成立代物清償。況被告乙○○、甲○○已收受被告丁○○代原告清償積欠之租金，則原告與被告乙○○、甲○○間之債務關係業已消滅。被告乙○○、甲○○若仍得再主張依承諾書約定，沒收地上物及保證金，有違誠信原則，自屬無效，且被告乙○○、甲○○於收受被告丁○○代償之租金，另與被告丁○○簽訂租約時，亦將原告交付之保證金轉為被告丁○○之保證金，並未如承諾書約定之沒收保證金，益見當時被告乙○○、甲○○於受償原告積欠之全額租金後，業已拋棄承諾書約定之請求權，而代物清償之約定，亦難成立生效，故原告仍保有系爭建築物之所有權或事實上處分權等情，爰提起主參加訴訟，求為命㈠原判決廢棄。㈡被告乙○○、甲○○在第一審之訴駁回。㈢確認原告（主參加人）就台北縣政府民國92年4月10日向板橋地院提存所所為被告丁○○提存之92年度存字第1041號提存金額1,573 萬6,921元之領取權存在（見本院93年度重訴字第45號卷《下稱本院卷》第205、206頁）。
二、被告乙○○、甲○○則以：系爭土地分別為被告乙○○、甲○○所有，被告乙○○、甲○○與訴外人郭進章於86年2月3日簽訂土地租賃契約書，將系爭土地出租予郭進章經營「三蘆市場」，租賃期間自86年2月3日起迄91年5月2日止，嗣郭進章因個人因素無法繼續經營，於86年10月27日自願拋棄所有之權利及所投資之股金予原告，原告因此取得系爭建築物及設備之所有權或事實上處分權。嗣因原告自87年1月起未按時給付租金，遂依約於87年5月2日出具承諾書表明由地主（即被告乙○○、甲○○）沒收全部地上物及所有設備，收回土地並終止租約，是系爭建築物被告乙○○、甲○○已取得所有權或事實上處分權，之後被告乙○○、甲○○提出「若丁○○願為原告償還所積欠之租金，被告乙○○、甲○○才同意將系爭土地與地上物租給丁○○」之條件，被告丁○○同意此條件，但因當時被告丁○○尚未確定是否有承租之價值，故未正式簽約承租，先於87年6月30日開10張票清償原告積欠之租金及預付同年7、8月租金，被告乙○○、甲○○基於相互情誼，遂同意讓被告丁○○嘗試經營至同年9月，且同意不沒收原告之保證金，延至同年9月始正式簽約，由被告丁○○向被告乙○○、甲○○承租系爭土地及系爭建築物。嗣臺北縣政府於91年間辦理臺北縣三重市○○○○道附近地區市地重劃，被告乙○○、甲○○既為系爭建築物之所有權人或事實上處分權人，自應享有系爭建築物之拆遷補償救濟金及獎助金之領取權等語。被告丁○○則以：系爭建築物未經保存登記，其所有權無法移轉，故系爭建築物之所有權人仍為原始起造人郭進章，系爭建築物既為郭進章所蓋，於伊接手後，系爭建築物之事實上處分權屬於伊所有。倘因違章建築之所有權無法移轉，則郭進章應為本件補償金受領人，已委任伊處理補償之一切事務，自應由伊受領本件補償金，而原告並未受讓系爭建築物，自無權將系爭建築物之事實上處分權讓與被告乙○○、甲○○，故原告承諾同意由被告乙○○、甲○○沒收系爭建築物，原屬無效之承諾，不生同意沒收之效力，被告乙○○、甲○○自無法源可支持領取補償費等語，資為抗辯。並均答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：被告乙○○、甲○○與訴外人郭進章於86年2月3日簽訂土地租賃契約書，將系爭土地出租予郭進章，嗣郭進章因個人因素，無法繼續經營，而退出市場之經營，由原告經營，原告未按時給付租金，被告乙○○、甲○○於87年6月30日收受被告丁○○所交付相當於原告所積欠之租金數額434萬1,800元，及系爭租賃物87年7、8月份租金153萬2,400元，總計587萬4,200元，被告乙○○、甲○○於87年9月13日與被告丁○○簽訂土地及地上物租賃契約，被告丁○○同意原告有百分之30之經營權等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第
151、152頁），並有土地租賃契約書、土地及地上物租賃契約書可證（見板橋地院92年度重訴字第339號卷《下稱原審卷》第21頁至第29頁、第33頁至第41頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年4月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，其爭點為：原告是否為系爭建築物之所有權人？是否為系爭建築物之事實上處分權人？茲就兩造之爭執點，分述如下：
原告主張伊為經營三蘆市場暨興建系爭建築物，向親友集資1000餘萬元，雖以訴外人郭進章為名義上起造人，惟伊係興建系爭建築物之出資人，為系爭建築物之所有權人。退萬步而言，縱令違章建築之所有權存否，因未經登記，容有疑義。惟原告為系爭建築物之出資人，名義上之起造人郭進章亦已自願拋棄所有之權利，原告亦應有事實上處分權云云。惟查：
㈠依原告所提之支票往來記錄，戶名及發票人均係記載「郭
進章、丙○○」（見本院卷第74頁之支票存款往來簿），充其量僅能證明該帳戶於原告與郭進章合夥期間，曾有一定之金額支出，尚難遽認系爭建築物係由原告單獨出資興建。另證人蔡棧輝於本院調查時證稱：「（問：三蘆市場是否由你興建？何人支付興建費用？）答：是的，郭進章與丙○○在市場蓋了一半，找我去蓋，地面及後續工程是由我蓋的，我負責鐵皮屋屋頂、水溝、地面柏油、水泥、辦公室、廁所、市場裡面混凝土，費用是由丙○○與郭進章支付的」（見本院93年度重上字第122號卷《下稱本院重上字卷》第128頁-影本附於本院卷第220頁），亦無法證明系爭建築物為原告單獨出資所興建。
㈡另證人江怡萱於本院調查時證稱：「我（在三蘆市場）擔
任出納工作，市場實際上都是莊志賢在管理」（見本院重上字卷第123、124頁之筆錄-影本附於本院卷第221、222頁）；證人莊志賢於本院調查時證稱：「（三蘆市場）是郭進章與地主訂約後，由郭進章所建」（見本院重上字卷第125頁之筆錄-影本附於本院卷第223頁）；證人郭進章於本案訴訟（即被告間請求確認補償金領取權存在之訴）本院調查時亦證稱：「我向甲○○、乙○○租土地蓋房子，蓋房子的資金都是我出的，．．．」（見本院重上字卷第180、181頁之筆錄-影本附於本院卷第224、225頁）。
足見系爭建築物之原始起造人並非原告。是原告主張伊為系爭建築物之所有權人，顯不足取。
㈢按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文；又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上2272號判決意旨參照）。查系爭建築物因未經保存登記，無法為所有權之移轉，僅得讓與事實上處分權，合先敘明。又系爭建築物坐落之系爭土地分屬被告乙○○、甲○○所有，被告乙○○、甲○○於86年2月3日將系爭土地出租予訴外人郭進章，由郭進章興建系爭建築物以經營三蘆市場，其後郭進章於86年10月27日自願拋棄所有之權利（含系爭建築物所有權），將其所投資之股金全部拋棄轉讓予原告，繼由原告獨自經營三蘆市場，因原告自87年1月起未按時給付租金，遂依約於87年5月2日出具承諾書表明由地主（即被告乙○○、甲○○）沒收全部地上物及所有設備，收回土地並終止租約等情，有土地登記謄本、土地租賃契約、郭進章退出合作經營聲明書、原告之承諾書可考（見原審卷第8頁至第41頁）。嗣原告因獨自經營三蘆市場，未按時給付租金，迭次違約，乃於87年5月2日出具承諾書表明：「…願依契約第15條及第16條之約定終止租約，由地主沒收全部地上物及所有設備，收回土地（見本院重上字卷第111、87、52頁）。足見系爭建築物之所有權人為起造人郭進章，後郭進章將系爭建築物之事實上處分權讓與原告，即原告係取得系爭建築物事實上之處分權。惟原告因積欠被告乙○○、甲○○土地租金，依系爭土地租賃契約書第15條之約定，並立承諾書載明願由地主沒收系爭建築物（見原審卷第31頁之承諾書）。
再依系爭土地租賃契約書第15條約定：「如乙方所付之租金（票據）未兌現，經甲方（指被告乙○○、甲○○）催討七日乙方仍未兌現，則甲方可沒收全部地上物」（見原審卷第24頁之土地租賃契約書），自上開約定觀之，雙方係約定若原告未兌現票據，則以地上物為違約之給付，此係準違約金之約定，依民法第253條之規定，準用同法第250條之規定，且雙方並無特別約定除請求違約金外，尚得請求原給付，故系爭準違約金之約定，應屬賠償額預定性違約金。是系爭約定所稱之「沒收」，其性質為原告違反給付租金約定之準違約金，則系爭建築物之事實上處分權為原告不履行債務而生損害之賠償總額。則原告之租金債務，因給付系爭建築物之事實上處分權為賠償總額而消滅，被告乙○○、甲○○於87年5月2日原告立承諾書之日，即取得系爭建築物之事實上處分權。
㈣原告主張因被告丁○○代伊清償積欠租金，被告乙○○、
甲○○無權沒收系爭建築物，伊仍為系爭建築物之所有權人或事實上處分權人云云。惟查：
⒈依被告乙○○、甲○○與郭進章所訂立之土地租賃契約
書（見原審卷第22頁至第29頁之契約書）觀之，其租賃物為土地，而被告丁○○與被告乙○○、甲○○於87年9月13日所訂立之土地及地上物租賃契約書，其租賃物為土地及地上物，地上物包括水電及電機設備，並依現狀為準（見原審卷第34、38頁之土地及地上物租賃契約書第2條），再依該土地及地上物租賃契約書第8條約定：「土地及地上物有改裝施設之必要時，乙方（即被告丁○○）取得甲方（即被告乙○○、甲○○）之同意後得自行裝設，但不得損害原有土地及地上物，乙方於交還土地及地上物時應負責回復原狀」，第16條：「於租賃期間地上物因法令因素被拆除時，乙方應將地上物清除，於清除完畢之日，由甲方無息退還乙方保證金及未到期之租金，則此契約終止」，第17條：「本合約所稱之地上物係指地上建築物，…」（見原審卷第35、36、
39、40頁之契約書第8、16、17條），顯見被告乙○○、甲○○出租予被告丁○○之租賃物包含土地及地上建築物。又上開土地租賃契約，嗣經原告簽下承諾書合意終止（見原審卷第31頁之承諾書）後，系爭土地租賃契約自終止後已消滅。又系爭建築物事實上處分權之給付，為原告不履行其租金債務而生損害之賠償總額，已如前述。則原告之租金債務，因給付準違約金（即系爭建築物之事實上處分權）予被告乙○○、甲○○而告消滅。則本件並無代物清償之情形，是原告主張被告丁○○代伊清償積欠租金，被告乙○○、甲○○無權沒收系爭建築物云云，殊不足取。至被告乙○○、甲○○收受被告丁○○代為清償之租金共587萬4,200元，是否屬無法律上原因而受有利益？是否可抵銷？均係另一法律問題，被告丁○○可另循法律途徑解決。另原告所簽立之承諾書（見原審卷第31頁之承諾書），並無原告所云被告乙○○、甲○○與其約定「若不於期限內清償積欠之租金」等文字之記載，是原告所言，自不足採。被告乙○○、甲○○既未與原告於承諾書內約定「若不於期限內清償積欠之租金」，則被告丁○○是否於原告所稱之「期限內」代原告清償租金，或為何代原告清償租金，實與被告乙○○、甲○○能否沒收系爭建築物無涉，併此敘明。
⒉原告雖另主張依最高法院68年台上字第777號判例要旨
，被告乙○○、甲○○依法應定相當期限催告原告支付租金，渠等既未依法定相當期限催告原告支付租金，為保護地上權人，自不得任意終止租賃契約云云。然查原告就系爭土地並未依法取得地上權，自無上開判例之適用。再依土地租賃契約第15條約定：「如乙方（即承租人）所付之租金（票據）未兌現，經甲方催討七日乙方仍未兌現，則甲方可沒收全部地上物」（見原審卷第21頁至第29頁）。原告自郭進章退出而獨自經營三蘆市場後，即未按時給付租金。被告乙○○、甲○○抗辯渠等屢次依約定期催繳，原告均未給付等語。查原告於本案訴訟（板橋地院93年度重上字第122號）原審審理時證稱：「（系爭土地地上物），後來我因欠地主乙○○租金，我沒有辦法還，照約定要給乙○○沒收」等語（見原審卷第174頁之筆錄）。是被告乙○○、甲○○抗辯渠等已依約定期催告原告給付租金等語，自屬有據。
原告主張被告乙○○、甲○○未定期催告，自不足取。
⒊原告雖另主張伊與被告乙○○、甲○○就系爭建築物並
無如承諾書所載「點交」之情事，且嗣後被告乙○○、甲○○亦收受被告丁○○代償原告所積欠之租金，難謂兩造簽訂之承諾書條件已成就云云。惟查原告與被告乙○○、甲○○間並無代物清償之約定，已如前述。原告所簽立之承諾書亦非附有條件。按民法第946條規定「占有之移轉，因占有物之交付，而生效力。前項移轉，準用第761條之規定」，再依民法第761條之規定，交付除現實交付外，尚包括觀念交付即簡易交付、占有改定、指示交付。原告於簽立承諾書同意由被告乙○○、甲○○沒收系爭建築物時，即表示交付之意甚明。是原告所為之上開主張，顯不足取。
五、綜上所述，原告提起主參加訴訟，請求廢棄原判決，駁回被告乙○○、甲○○之訴，確認其就臺北縣政府於92年4月10日向板橋地院提存所為被告丁○○提存之92年度存字第1041號提存金額1,573萬6,921元之領取權存在，自屬不應准許，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 7 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。