臺灣高等法院民事判決 93年度重訴更㈠字第9號原 告 中華電信股份有限公司行動通信分公司法 定 代理人 張曉東訴 訟 代理人 林聖彬律師
劉昌崙律師右 一 人複 代 理 人 陳郁仁律師被 告 光輝工程有限公司兼法定代理人 甲○○被 告 乙○○右 三 人訴 訟 代理人 陳憶娟律師被 告 丙○○右 一 人訴 訟 代理人 徐南城律師複 代 理 人 王秋滿律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院前審判決後，經最高法院第一次發回更審，原告並追加乙○○為被告，本院於九十三年十二月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○、光輝工程有限公司應連帶給付原告新台幣陸佰肆拾萬零捌佰肆拾元及自民國九十一年三月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣陸佰肆拾萬零捌佰肆拾元及自民國九十一年三月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責。
原告其餘之訴及追加之訴駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被告連帶負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決所命給付於原告以新臺幣貳佰壹拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰肆拾萬零捌佰肆拾元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠除確定部分外，被告甲○○、光輝工程有限公司（下稱光輝
公司）、乙○○應連帶給付原告新台幣（下同）一千一百一十二萬八千六百五十元及自民國（下同）九十一年三月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡除確定部分外，被告丙○○應給付原告一千一百一十二萬八
千六百五十元及自九十一年三月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免給付之責。
㈣歷審訴訟費用均由被告等連帶負擔。
㈤原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠鈞院就本案之審理，性質上仍屬第一審，依民事訴訟法第二
百五十六條第四款規定，本案對於乙○○及其他被告既須合一確定，則原告追加乙○○為被告，與法並無不合。又原告於鈞院尚未開庭前，即表示追加乙○○為被告，且攻擊防禦方法均引用之前對其他被告所主張者，故無延滯訴訟之情，且本案仍為第一審，亦無礙乙○○之審級利益。又原告之前雖未於乙○○之刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，惟仍可另行對其提起民事訴訟。
㈡系爭鐵塔於八十八年九月二十一日地震後，鐵塔焊接點發生
嚴重裂縫、扭曲變形及斷裂斷落等現象，經鑑定後主要原因係於施工時未確實依設計圖說施作，致現場焊接品質低劣，此有臺灣省土木技師公會鑑定報告書（鈞院前審卷第一二○頁）及鑑定人林希銘之證詞（鈞院刑事卷第九四、九六頁）可稽，又系爭鐵塔完工後，焊接部分雖經東亞公司檢驗合格，惟觀東亞公司鑑定人吳肅金之陳述（刑事卷第一二六、一二七頁）可知，東亞公司僅係就工廠預製部分檢查，並未檢查現場部分，自難認定現場施作部分並無瑕疵。被告光輝公司為本件工程之承攬人，其顯有過失。而被告甲○○為光輝公司負責人，於施工時未至現場（鈞院刑事卷第三十九頁、鈞院前審卷第七九頁），故其對光輝公司施作系爭工程違反法令致損害發生，亦有過失。又被告乙○○為光輝公司派駐在現場之工地主任，明知其應監督工人是否按圖及建築術成規施工，惟卻未盡監督之責，致鐵塔之焊接部分抗震強度未達設計及建築法規標準。被告丙○○經系爭鐵塔設計人兼監造人陳輝雄指派至到場監工，此經其自承，並經陳輝雄證述屬實（鈞院前審卷第八五頁至八七頁、原法院刑事卷第三十
二、三十三頁），惟其就未依設計圖說施作及影響工程施作之部分竟未回報陳輝雄，致系爭鐵塔工程違反建築成規，原告並受有損害，故其亦有過失。被告甲○○、乙○○、丙○○因前開情事已經刑事庭獲判有罪確定，爰依民法第一百八十四條第一項前段及第二項、第一百八十五條、第一百八十八條、民法第二十八條、公司法第二十三條之規定對被告等請求損害賠償。
㈢系爭鐵塔非僅需通常檢查程序即能發現瑕疵，縱原告派有監
工到場亦無法知悉焊接部分有瑕疵，且原告亦無檢驗瑕疵存在之能力，況原告係於光輝公司提出第三人之檢驗合格證明後始驗收，故並無過失可言，最高法院九十三年度台上字第八四九號判決亦為此認定。又系爭鐵塔應拆除重建，此觀台灣省土木技師公會鑑定報告即明，按若僅修復即不可能回復原來高度，而致原告預定之功能喪失，此即與回復原狀不符，故原告主張拆除重建，並請求金錢損害賠償，並無不當。況依民法第二百一十三條第三項及民法債編施行法第十二條規定，原告亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。再者，鐵塔拆除重建所需之必要費用仍包括材料與工資，原告以被告所提出之工程估價明細做為重建所需之費用，並無不合。又主張抵銷者應限於「同種類之物」，被告主張以鋼鐵之價值折抵金錢，實有未合。
㈣原告固曾於八十八年十月二日會同光輝公司與建築師至系爭
鐵塔現場履勘，並發現損壞現況，惟就其發生原因及責任歸屬並不知悉，此觀該次會議結論第二點即明（鈞院前審卷第一四一頁），故時效無從自該時起算。證人石正煌之陳述並非真實，被告應舉證證明石正煌確有向經原告委任或授權之人告知損害。且若原告當時已知，石正煌何必於日後再提出檢驗報告？又八十九年一月二十九日在場之人僅係原告之受僱人，非原告委任或授與代理權之人，被告丙○○引用最高法院五十二年台上字第二九○八號判例與五十三年台上字第三六六號判例為據，顯有混淆「僱傭」與「委任」之情。而百弘工程顧問管理有限公司（下稱百弘公司）之檢驗報告雖記載檢測日期為八十九年一月二十九日，惟其非於該日提出報告，況百弘公司係臺灣省土木技師公會（下稱土木技師工會）所委託，其報告並附於該公會之報告中，而該公會係於八十九年三月三十一日始完成鑑定報告（鈞院前審卷第一二○頁），原告於接獲土木技師公會報告前，難謂已知悉系爭鐵塔損害之責任歸屬，原告既於接獲該報告未滿二年即提起本件訴訟，請求權並未罹於時效。又原告係於九十一年十二月三日接到乙○○有罪之判決書始知其亦為賠償義務人，故於鈞院對其請求損害賠償，並未罹於時效。
乙、被告光輝公司、甲○○與乙○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴及追加之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件訴訟係原告於鈞院九十年度上易字第四○七六號甲○○
、丙○○之刑事訴訟中所提起之附帶民事訴訟，乙○○非前揭刑案之被告，故原告於鈞院追加其為被告，與刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定不符。且原告於最高法院發回更審後始追加乙○○為被告，亦有害乙○○之審級利益，被告不同意此訴之追加。又鈞院八十六年度重上更（一）字第九三號判決之情形與本件之追加完全不同，自不得比附援引。㈡原告於八十八年十月二日即會同光輝公司與建築師至系爭鐵
塔現場履勘，並發現「各層主樑翼板與柱焊接部位大部分斷裂破壞」，其於當時即知有損害及賠償義務人，卻至九十一年二月二十一日始提起本件訴訟，已逾二年時效期間。又原告於八十九年一月二十九日委託百弘公司檢測，其於該時亦已知悉賠償義務人及侵權行為事實，此觀百弘公司技師石正煌及負責人陳行一之證詞即明。縱以原告於八十九年三月三十一日取得鑑定報告或台灣台北地方法院檢察署於九十年十二月二十八日起訴被告乙○○為計算消滅時效之時點，其對乙○○之請求權均已罹於時效。況原告早於八十九年間即知悉（被證三），原告主張其至九十一年十二月三日始知悉乙○○為賠償義務人，顯屬無稽。
㈢被告甲○○、乙○○均非實際從事系爭鐵塔焊接之人，非屬
侵權行為人。又刑法第一九三條規定雖屬保護他人之法律，惟其規範目的是在防範對於人身的侵害，而非財產權，故並無民法第一八四條第二項規定之適用。甲○○既不成立侵權行為，光輝公司亦不須依民法第二十八條規定負連帶損害賠償責任。又被告乙○○僅係光輝公司依據其與原告之合約（原證一）派駐工地之工地主任，所負責者僅係行政聯繫，且觀建築法第十三條第一、二項規定亦可知乙○○不負監造責任，原告請求其賠償損害，於法無據。況依兩造工程合約與建築法第十三、十四、十八條規定，系爭鐵塔係由原告委託之建築師全程監督，並進行初驗及複驗，故縱焊接部分有瑕疵，其瑕疵亦係在原告嚴密監督下或其默示同意下發生，故該瑕疵是否可歸責於林明輝即有疑義。且原告於訂定工程合約時就驗收檢測部分未另行與第三人訂定非破壞性之儀器檢驗合約，故原告對於損害之發生或擴大亦有過失，且應負絕大部分過失責任。
㈣系爭鐵塔僅須整修即可回復原狀，並無拆除之必要，此觀百
弘公司之建議、鑑定人林希銘之證詞（鈞院前審卷第二○四頁）及原告八十九年七月三十一日函（被證一）即明，故原告不得逕行請求被告以金錢賠償損害。又系爭鐵塔鋼料本身並無瑕疵，此觀證人林希銘之證詞即知，故原告得請求之範圍僅限於就現場焊接部分進行修復之費用，其請求賠償造價費用已逾越回復原狀之範圍。又依原告與光輝公司工程合約內附工程估價明細表第十七項記載，每噸焊接工料為二千六百一十元（2340+ 270=2610），全部鐵塔之焊接工料則為三十六萬五千四百元（140 噸×2610），而系爭鐵塔焊接總長度為二六五七．二公尺，故每公尺焊接工料之金額為一三七．五元（36540 元÷2657.2公尺），而現場焊接部分之工料僅為二萬六千三百九十七元（191.98公尺×137.5元）（ 被證二），系爭工程合約保固保證金為十萬六千八百元，以之抵銷尚有餘，原告無另行請求賠償之理。縱依據百弘公司出具之銲道超音波檢驗報告，系爭鐵塔之修復費用亦不到三十一萬元（被證五）。再者，光輝公司建造系爭鐵塔時已使用一七二‧八噸鋼鐵，且其材質較台灣區鋼鐵工業同業公會函覆鈞院之國內鋼鐵原料及鋼品價格表上所載A36 鋼板價格更高，以九十三年六月三十日A36 鋼板價格計算，系爭鐵塔拆除後之鋼板價值合計至少有二百八十萬元，縱被告須賠償損害，依民法第二百十六條之一規定，亦應扣除該原告所受利益。
丙、被告丙○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠刑事訴訟法第四百八十七條第一項僅規定得請求回復損害（
最高法院六十年台上字第六三三號判例），故原告僅得請求系爭鐵塔之回復與修繕，其主張金錢損害賠償，即有不合。又原告請求之鑑定費用、監造費用亦非被訴犯罪事實所生之損害，不得附帶民事訴訟請求。再者，侵權行為之時效係於知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院七十二年台上字第七三八號判例），而被告於八十八年十月二日即通知陳輝雄建築師及光輝公司會勘，並於會勘記錄明確記載系爭鐵塔損壞情形（被證十六），原告亦知悉施工者為光輝公司，丙○○為現場監造人員，故於此時應已知悉損害及賠償義務人。況原告於八十九年一月二十九日亦委託百弘公司檢測，當時原告之人員在旁觀看，百弘公司並已告知問題點，此有百弘公司技師石正煌與負責人陳行一之證詞可稽（鈞院卷第九三、一三三頁），又承辦人既受派會同鑑定，應已受原告委任並授與代理權，原告於八十九年一月二十九日應已知悉損害，其於九十一年二月二十一日始起訴，已逾二年之時效。
㈡依建築法第十三、十四、十八條規定及內政部營建署八十九
年九月十八日八十九營署管字第三五○一九號函釋（被證一），建築師始為監造人，被告丙○○僅為建築師之受僱人，亦非監工。況依原告與光輝公司所訂之工程合約第五條第一款、第六條第一、三款、第八條第三、四、五、六、十、十一款約定，承攬人有指定監工員在現場監工，光輝公司亦依此約定指派乙○○常駐工地，被告丙○○對乙○○之指輝僅限於施工是否與圖樣及說明書相符，原告對丙○○請求損害賠償顯有違誤。縱丙○○應負監工責任，惟監工責任之範圍僅須就目視可以看到之焊接點是否有斷裂、裂紋及各項施工是否按設計圖施作，而觀原告就系爭鐵塔於八十八年一月二十二日所作之初驗記錄及同年三月十九日所作之複驗記錄（上證一、二）可知各焊接點經目視已完全合格。而機器檢測部分係委由東亞公司檢測，渠提出之檢驗報告亦均為合格，此有陳輝雄建築師之證詞可稽（被證十四、十五），因嗣後土木技師公會、百弘公司及勝久公司檢測不合格之部分均非目視監造所及，此亦為原告所自承及最高法院九十三年台上字第八四九號判決肯認，故丙○○就損害之發生並無過失。又土木技師公會鑑定報告之目視部分係於九二一地震發生後之結果，非施工完成後即產生，且依目測光輝公司均係依設計圖說施工，故丙○○未回報予建築師亦無違誤。
㈢系爭鐵塔可藉由修復及補強回復原狀，此觀土木技師公會之
鑑定報告書（被證十七）即明，惟原告竟請求拆除重建之損害，實有違最高法院六十年度台上字第三○五一號及五十六年度台上字第一八六三號判例意旨。且原告早因系爭鐵塔無法達到規劃功效，而欲將其作廢，原告主張拆除易地另建亦係本此原因，其欲藉此將原規劃欠妥適而支出之興建費用、九二一地震後，台北市又歷經二次大地震，惟系爭鐵塔之裂縫並未加劇，足以證明系爭鐵塔未有立即拆除之必要，原告未俟判決確定即將鐵塔拆除，致無法回復原狀，自有可歸責之原因。又原告既已為驗收，即認為系爭鐵塔施工無問題，且原告之監工亦未發現瑕疵，故原告與有過失，應減輕賠償金額。又鋼架之總價值為一百一十二萬元，亦應以其價款抵銷之。
理 由
一、原告之法定代理人原為俞進一，於本院審理中變更為張曉東，其聲明承受訴訟，經核與法並無不合，應予准許。
二、本件原告起訴主張：被告甲○○為被告光輝公司之法定代理人，光輝公司於八十六年十月十八日承包原告台北市東四區機房屋頂四十二公尺微電塔加建工程（即系爭鐵塔工程），原告委由訴外人陳輝雄建築師設計監造，陳輝雄指派被告丙○○到場擔任監工，而被告乙○○係光輝公司派駐在現場之工地主任。光輝公司原應依設計圖說及施工規範實施系爭鐵塔結構焊接工程，詎竟違背技術成規，致抗震強度不足原設計之六級強震，於八十八年九月二十一日九二一地震時，鐵塔之焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落致無法使用。甲○○、丙○○與乙○○均未盡監督之責，經判處刑事罪刑確定，依民法第一百八十四條第二項及依民法第二十八條、公司法第二十三條等規定，應負賠償責任。因原告係於光輝公司提出第三人之檢驗合格證明後始驗收，前揭瑕疵又非經通常檢查程序即能發現，縱原告到場之監工人員未發現，亦難謂原告與有過失。又系爭鐵塔已無法修復，原告請求拆除重件所必要費用之賠償並無不當。爰請求甲○○、乙○○與光輝公司連帶給付一千一百十二萬八千六百五十元及其利息；丙○○亦應為同一之給付，任一人給付，其餘之人同免其責等語（原告超過上開金額本息部分，即鐵塔拆除預估費用三百五十五萬七千四百元本息部分，經原審判決敗訴，未據提起上訴，已告確定）。
三、被告光輝公司、甲○○、乙○○則以：本件訴訟為附帶民事訴訟，乙○○既非刑事訴訟之被告，原告於本院追加其為被告，即不合法。且原告於八十八年十月二日即知有損害，亦知光輝公司、甲○○為賠償義務人，惟至九十一年二月二十一日始對渠等起訴請求，且八十九年一月二十九日亦知乙○○為損害賠償義務人，卻至九十三年六月二十三日始對其請求，其請求權均已罹於時效。又甲○○與乙○○均非實際從事系爭鐵塔焊接之人，非屬侵權行為人，且乙○○僅係負責行政聯繫，並不負監造責任，渠等均不成立侵權行為，光輝公司亦不須與其連帶負損害賠償責任。況系爭鐵塔係由原告委託之建築師全程監督，縱焊接部分有瑕疵，其瑕疵亦係在原告嚴密監督下或其默示同意下發生，原告就此亦與有過失。況系爭鐵塔之瑕疵僅限於現場焊接部分，且整修即可回復原狀，故僅可請求該部分之修復費用，而系爭工程合約保固保證金與該修復費用抵銷後尚有餘，被告已無給付義務。再者，系爭鐵塔拆除後之鋼板價值利益亦應扣除等語，資為抗辯。被告丙○○則以：原告請求之鑑定費用、監造費用非被訴犯罪事實所生之損害，不得附帶民事訴訟請求。又，伊非系爭工程之監工人，縱認伊為監工，亦僅須目測施工是否與圖樣及說明書相符，系爭瑕疵既非以目測即可發現，故損害之發生即不可歸責於伊。況原告既已驗收，亦未發現瑕疵，其就損害之發生應與有過失。再者，系爭鐵塔可藉由修復及補強回復原狀，且無立即拆除之必要，惟原告未俟判決確定即將鐵塔拆除，致無法回復原狀，自有可歸責之原因，其逕行請求損害賠償，實有不當。況原告至遲於八十九年一月二十九日即知悉損害及賠償義務人，惟於九十一年二月二十一日始起訴，其損害賠償請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
四、本件被告抗辯：原告於八十八年十月二日會勘時，即知受有損害及賠償義務人，至遲原告於八十九年一月二十九日委託百弘工程顧問管理有限公司（下稱百弘公司）檢測得知銲道有瑕疪，原告於其時亦知何者為賠償義務人及有侵權行為之事實，原告遲至九十一年二月二十一日始提起本件訴訟，已逾二年時效期間云云。原告則否認之，並主張其係八十九年三月三十一日取得臺灣省土木技師公會鑑定報告時始知悉責任歸屬，於九十一年二月二十一日起訴，並未逾二年時效等語。
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院七十二年台上字第一四二八號判例參照）。
㈡查九二一大地震後，原告固曾於八十八年十月二日會同光輝
公司與建築師至系爭鐵塔現場履勘，並發現「各層主樑翼板與柱焊接部位大部分斷裂破壞」之結果，惟查，該次僅為損壞之現況履勘，此由該次履勘紀錄之名稱及內容，均僅紀錄損害之外觀狀態即明。至於該損害之發生原因及責任歸屬，當時並不知悉，此觀該次會議結論第二點「委請結構技師公會作安全鑑定，另對結構設計及施工品質鑑定，釐清責任歸屬」（見本院前審卷第一四一頁），顯然對於相關責任歸屬仍有待鑑定，原告於會勘時既不知悉被告為依法應負侵權行為之賠償義務人，依前揭說明，時效自尚無從起算。
㈢又查，百弘公司之檢驗報告，雖記載檢測日期為八十九年一
月二十九日（見本院前審卷第五十四頁），但並未有記載提出報告予原告之日期，原告復否認於檢驗日即知何人為賠償義務人；況百弘公司並非由原告委託檢測，而係由臺灣省土木技師公會所委託，並附於該公會之報告中，臺灣省土木技師公會係於八十九年三月三十一日完成鑑定報告，有該報告封面可按（見本院前審卷第一二○頁），並於同日交付郵局以包裹方式送達原告，有台灣省土木技師公會函可參（見本院卷第一六二頁），原告於接獲台灣省土木技師公會報告前，難謂已知悉系爭鐵塔損害之責任歸屬。證人石正煌雖於本院稱：「陳技師（陳行一）與我去找中華電信之人然後進去做，做時他們在旁邊看，做好當時有告知檢測問題點，告知他們初步結果，因對方不懂技術，做好後有提出報告」云云，但證人百弘公司負責人陳行一已證述：「（八十九年一月間你與石正煌去中華電信鐵塔作非破壞性檢測？）是。因為台北市土木技師公會為結構安全鑑定委託我們去作檢測，找中華電信聯繫人帶我們去現場，有安排安全人員帶我們上去，檢測後有交報告，中華電信人員和我們一起看焊接部分表示意見」「（電信人員擔任職務）現場人員不知道，聯繫人是承辦人。」「現場只說為何會這樣，事後補資料給技師公會。」云云（見本院卷第一三三頁），足以證明八十九年一月二十九日原告當時雖有在場之人，原告之在場人員係安全人員，況僅是在旁觀看在場服勞務，當時在場之人只是開門讓石正煌等進入，非工程技術人員，亦未經原告之委任或授權代受「告知」意思表示之權限存在，原告未授與該在場之受僱人為法律行為之權，並非原告委任處理本件工程糾紛之人，除非有原告之委任或授權，否則檢測人員縱曾對原告之員工告知，不等同於對原告之告知，故石正煌於日後始另再向原告提出檢驗報告，是被告此之抗辯，尚無可採。
㈣光輝公司及甲○○雖又稱，依其與原告之保固契約約定，於
保固期間發生之瑕疵，不論損害原因為何，其即應負責，是損害發生時即可知賠償義務人云云。惟查光輝公司依工程契約第八條第十四項保固約定，係光輝公司契約上之義務，與本件原告依侵權行為之損害賠償義務有間，被告等稱原告於損害發生時，即已確定何人為賠償義務人之語云云，尚有誤會。故原告於接獲該報告未滿二年之九十一年二月二十一日提起本件訴訟，其請求權並未罹於時效。
五、查原告主張伊與被告光輝公司訂有工程合約，由光輝公司施作系爭鐵塔工程，並由原告委託訴外人陳輝雄建築師監造，由陳輝雄派遣被告丙○○在現場監工，該工程雖已完工驗收，但於八十八年九月二十一日九二一地震後發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落之情，業據原告提出工程合約書及工程委託設計監造契約書（見附民卷原證一、原證二），且有臺灣省土木技師公會鑑定報告書附卷可稽（見本院前審卷第一二○頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
六、原告主張系爭鐵塔之損害，係因被告等未依設計圖說施工及監造所致等語，惟為被告所否認，辯稱系爭鐵塔均依設計圖說施工及監造，乃九二一大地震造成損害，本件業經驗收，且經東亞非破壞檢查有限公司（下稱東亞公司）檢驗合格，可證施工並無不當，損害不可歸責於渠等，被告光輝公司、林明輝更稱係由丙○○監工，渠等無可歸責云云。
㈠按「．．侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而
言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦同。故同法第一百八十四條第二項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第五條、第一百六十一條、建築法第一條、第二十八條參看），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第十三條、第三十九條、第六十條、第七十條），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內。」（最高法院九十二年度台上字第二四○六號判決參照）。
㈡經查系爭鐵塔於八十八年九月二十一日地震後，鐵塔焊接點
發生嚴重裂紋縫、扭曲變形及斷裂斷落等現象，經送鑑定結果：「以焊道超音波檢驗柱焊接點四處，樑焊接點五處，抽驗結果１００％有缺陷；以目視檢查現場焊接點有裂紋縫、生銹、扭曲變形及斷裂斷落情形嚴重；就標的物現場焊接點焊道超音波檢驗抽驗結果１００％有缺陷及比對工廠焊接點，顯示現場焊接未能確實依設計圖說嚴謹施工，致現場焊接品質相當低劣應能認定係本案鐵塔損壞之主要原因。」有臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷為憑（見本院前審卷第一二○頁）。
㈢再鑑定人林希銘於刑事案件審理中證稱：九二一地震時台北
之地震強度才達到一百ＧＡＬ（重力加速度的單位，亦可代稱為地震強度單位），而法規對於建築物之抗震係數是規定地表部分至少要做到得以抗震二百三十ＧＡＬ，六級地震是二五０ＧＡＬ。本件工程檢驗後有百分之百的瑕疵，且屬Ａ級的大瑕疵。因此本件工程設計，如果估算無誤，應是沒有問題，但如施工品質不佳，就容易造成損害，鑑定時以目視即知有部分接頭、焊道均已損壞，不需用儀器檢驗。．．．本件工程斷裂情形，應是九二一地震造成，但九二一地震在台北的震度未達法規標準之上，而且鄰近建物並未如本件損害如此嚴重，因此接頭等斷裂之原因，應是施工瑕疵所造成。照理論言，於正常情況下不應該是焊接點斷裂，如果焊接有符合焊接規範，縱然焊接後斷裂也不可能會從焊接點斷裂，本件鐵塔當時焊接點已經斷成兩節，因此本件焊接並不合乎焊接規範理論。由於焊接接頭的強度設計是銜接物的一‧二五倍，所以強度一定比銜接物部分強，因此於正常情況下，如果銜接物斷裂，決不可能會在接頭處斷裂。．．．依我們鑑定人的專業理論只要焊接點斷裂，即屬未依焊接規範理論焊接，而不合乎規範。等語（見本院前審卷第八九頁至第九八頁）。因九二一地震時，台北地震強度（僅有一百ＧＡＬ）未達法規標準（即二百三十ＧＡＬ）以上，系爭鐵塔於該次地震後，竟於焊接點處斷裂，參酌前揭臺灣省土木技師公會鑑定結果，現場焊接未能確實依設計圖說嚴謹施工，致現場焊接品質相當低劣應能認定係本案鐵塔損壞之主要原因，顯見光輝公司於承攬本件工程時，就焊接部分未依設計圖說施工，焊接強度未達建築法規標準，使鐵塔於九二一地震後焊接點發生斷裂至為灼明。
㈣又查系爭鐵塔於完工後固經中華電信公司驗收，焊接部分並
經東亞公司檢驗合格，然於九二一地震該鐵塔發生斷裂後，經勝久公司檢驗後，焊接部分均不合格，有東亞公司、勝久公司檢驗報告在卷為憑（見本院前審卷第五七頁至七四頁），東亞公司鑑定人吳肅金於刑事案件調查時亦證稱：「勝久公司與東亞公司之檢驗報告結果不同，是合理的，因為檢測點不同，得到的結果也就不同。本件工程整個結構體有幾百個點，而我們檢測的是工廠預製的部分，而在工廠預製的焊接條件要比現場好很多，因為在廠內的焊接都是用潛孤焊接（用機器焊接），現場則是用手工焊接，我們公司檢測的部分只就預製的部分作檢測，手工焊接部分因出錢的人沒有叫我們做檢驗，所以沒有作檢驗報告」等語（見本院調得台北地院九十一年度易字第三九二頁刑事卷第五二至五三頁），而工廠預製部分並無瑕疵，並為證人林希銘證述在卷（見本院前審卷第二○五頁），東亞公司既僅就工廠預製部分檢查，而未檢查現場部分，自難以此即認定現場施作部分，亦無瑕疵。
㈤從而，九二一地震時，台北地震強度（僅有一百ＧＡＬ）未
達法規標準（即二百三十ＧＡＬ）以上，系爭鐵塔於該次地震後，竟於焊接點處斷裂，係被告光輝公司於承攬本件工程時，就焊接部分未依設計圖說施工所致。另查被告甲○○係光輝公司負責人，渠供稱「光輝公司將該系爭工程轉包給力祥機械公司後，我根本沒有到過施工現場」等語（見本院前審卷第七九頁），足證甲○○對光輝公司執行施作系爭工程，顯然違反法令，就本件施工品質不良，致發生損害，即難辭過失之責。被告丙○○係經系爭鐵塔設計人兼監造人即建築師陳輝雄指派到場監工，為丙○○自承在卷，並經證人陳輝雄證述屬實，雖建築師為建築法上之監造人，但丙○○受陳輝雄委託在工地現場監造，為實際負責監造工作之人，屬於營造建築物時在場監督之人。查證人陳輝雄於刑事案件證稱：「監造人在焊接時，可以看到每個焊點，監造人應逐層用眼睛去檢驗，焊接時，目視所及之處監造人必須在場，如果沒有按圖施工，包括焊接的位置和方法不符的話，都應該向我報告，不應該讓工程那樣施工。」「我是派丙○○代表我到現場去監造現場有無按照我所設計的圖說施工。」「我們派監造人去監視，焊接圖上會標明焊接地點，亦會註明焊接材質。如果沒有依設計圖上施工的話應該向我報告，亦不應該讓工程那樣施工。」等語（見本院前審卷第八五頁至八七頁）。丙○○既係被派至現場監督鐵塔工程應依設計圖說施工之人，於光輝公司未依設計圖說施工時，對於以目測即可辨明系爭鐵塔焊接方法及位置錯誤，會影響工程安全之部分，竟未回報予建築師，造成工程施作人未依主管機關所核定之圖說施作，違反建築成規，致原告受有損害，就此自屬有過失而應負賠償之責。因丙○○即係原告委任監造之建築師指派在場監造之人，丙○○稱光輝公司指派乙○○派駐工地，乙○○為原告之監工人員，尚有誤會。再被告丙○○雖辯稱監工責任只在目測是否按圖施工，儀器檢測部分不在範圍云云，惟查系爭鐵塔之瑕疵雖須透過儀器檢測係事後已經焊接完成之檢測方式，然於施工過程中丙○○應始終在場，就焊接方式是否確實，隨時目視可見，若丙○○有確實依照規定詳細監造，斷不致本件系爭鐵塔出現如此嚴重瑕疵均不知情，況若需使用儀器監測陳乾文亦非不能向陳輝雄報告後為進一步之處理，然陳乾文均未處理，顯然疏未盡責為監造。又甲○○、丙○○因本件未依設計圖說施工及監造，違背建築術成規，業經本院刑事庭以九十年度上易字第四○七六號判決有罪確定，並有該判決書可參。
㈥綜上所述，被告辯稱已依設計圖說施工及監造之情，尚無可
採。被告或為承造人，或為監造人，系爭鐵塔係因被告於施作時違背建築術成規，未依主管機關核定之圖說施工及監造，致嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落而無法使用，則被告之過失行為與損害間即有相當因果關係。被告既有侵權行為致原告損害，原告請求被告賠償損害，即屬有據。故原告依據民法第一百八十四條第二項規定請求被告賠償依法有據。因光輝公司未依據建築成規興建系爭電塔，而甲○○為光輝公司之法定代理人，對未按規定施工執行職務既有過失，則依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，被告光輝公司應與甲○○就此損害負連帶賠償之責。再丙○○未依設計圖說監造，致發生本件損害，其亦對原告負有損害賠償責任。
七、被告又抗辯系爭鐵塔之損害應可以現場修復補強方式回復原狀，無拆除必要，且被告亦願修復，但為原告拒絕，是原告不得逕行請求以金錢賠償；且丙○○並抗辯原告請求者，非屬刑事犯罪事實所生之損害云云。
㈠原告請求之範圍均屬刑事犯罪事實所造成之損失：查兩造於
八十八年十月二日會勘時，會勘結果第四點即明確載明「圓桿斜撐有三處斷脫」等情，證人林希銘於刑事案件審理中復證稱「都斷裂了．．．主構件於目視下並沒有明顯的斷裂，只是檢驗後有百分之百的瑕疵」等語（見本院前審卷第九四頁），此有前揭會勘記錄及證人之證詞可稽，系爭鐵塔斷裂既有百分之百之瑕疵，且確係因被告施工不良所致，仍屬於被告犯罪事實範圍，被告此之抗辯，尚非可採。
㈡再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。本件依台灣省土木技師公會鑑定，認為系爭鐵塔受損嚴重，安全堪虞，鄰近斷層且避免大地震發生時鐵塔結構發生共振現象而倒塌並危及其下方辦公之人員安全，而認定拆除本鐵塔再易地重組應屬工程上最為安全之方式，並提出拆除後易地重建之建議，有該報告可憑（見本院前審卷第一二○頁）。被告以原告曾於八十九年七月三十一日函請被告回復原狀云云；惟查若依據台灣省土木技師公會「若採修復及補強之方式，建議以『降低』塔高調整鐵塔自然振動週期俾免強烈地震時發生共振之現象」之修復及補強建議，以修復系爭鐵塔，顯然已不可能回復原來之高度，即喪失原告原先所預定之功能，且亦無法達成原告興建系爭電信鐵塔之功用與目的，此並據原告陳明在卷，是降低高度之修補方式，實與民法第二百十三條第一項應回復他方損害發生前之原狀規定不符。證人林希銘於本院前審雖證稱現場修復固可接受，但較為困難，且多少會影響強度等語（見本院前審卷第二○四頁），證人林希銘所謂之現場修補，應係指鑑定報告上所述之降低高度方式修復而言，參諸被告施作之系爭鐵塔抗壓強度僅為一一九公斤／平方公分，低於原設計要求之二一○公斤／平方公分，有前揭土木技師公會鑑定報告可按（見本院前審卷第一二一頁），顯然鐵塔抗壓強度有所不足，再參以林希銘證稱現場修補強度會受影響，原地修復可能無法合於最新法規所定標準之情（見本院前審卷第二○四頁），堪見現場降低高度之修補方式，因無法達到原來高度而無法發揮原有功能，是應認現狀修繕已不可能回復原狀，則原告主張應以金錢賠償其損害，即屬有據。本件被告違背建築成規，承造、監造疏失造成鐵塔抗震度不足，於地震中發生裂縫扭取變形，原告即可依據侵權行為規定請求賠償，至於是否原告需否使用系爭鐵塔，現址為地震帶原告將來可否於現地重建，係原告日後衡量整體因素綜合評估，與本件賠償請求無涉。
八、原告得請求被告賠償之金額：㈠系爭電塔造價及監造費用部分：本件工程無從回復原狀應以
金錢賠償，已如前述，再光輝公司承攬系爭鐵塔工程之費用為一千零六十八萬元，有工程合約書可稽（見附民卷第七頁）。又按原告與陳輝雄建築師訂立監造契約，約定監造費用二十五萬六千零五十元，業據提出委託設計監造契約書證（見附民卷第十三至第十六頁），且為被告所不爭執，丙○○雖抗辯系爭費用，非被訴事實所生之損害，不得請求附帶民事賠償云云。但系爭鐵塔既係因被告未依核准圖說施工及監造而施工不良而嚴重受損，且被告甲○○、丙○○因而違背建築術成規被處徒刑，則因其行為導致系爭鐵塔必需拆除重建，原告以原支出之監造費用，併計算其所受之損害，據以請求，即無不合。丙○○此部分所辯，應不予採信。綜上述，原告得請求之金額為一千零八十三萬六千零五十元（00000000+156050=00000000）。㈡按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。本件被告抗辯系爭鐵塔業經原告驗收，即應認施工無不當，假如原告驗收前仔細檢驗，即可發現瑕疵而不驗收，是本件原告亦與有過失等語，惟為原告所否認。查本件系爭鐵塔原告係委託陳輝雄建築師監造，建築師為原告之使用人，原告之監造人未能盡責監工，且於驗收前未再仔細檢驗確有目測可見之瑕疵，原告之監工未盡此責任，致肇本件之損壞情事，況本件系爭鐵塔之驗收除目測外，尚需以非破壞性之儀器檢驗，此觀之光輝公司委託東亞公司檢驗合格後原告始驗收者可知，然原告公司於訂定工程合約時違背「制衡原則」，就驗收檢測部分，未另行與第三人訂定非破壞性之儀器檢驗合約，完全信賴被告光輝公司之檢測，故光輝公司加以矇蔽竟委託東亞公司僅檢驗工廠預製部分，現場手工焊接部分並未檢驗，已據吳肅金於刑事案件證述在卷，是原告對本件之損害，與有過失。本院綜合上情，認原告應負五分之一責任。依此計算，被告等應賠償之金額為八百六十六萬八千八百四十元（00000000×80%=0000000 ）。
㈢又系爭鐵塔既需拆除重建，原告以原來之建造費用計算賠償
之金額，自屬可採。但查上開造價包含材料及工資，有工程估價明細可參（見本院前審卷第二一八、二一九頁），原告公司亦承認拆除後之鋼板計畫公開標售（見本院卷第七四頁），原告請求賠償自需扣除拆除之材料所獲得之利益。查被告光輝公司建造系爭鐵塔時，雖合計使用一百七十二點八噸鋼鐵，但拆除後回收鋼架總重為一百四十噸，為兩造所不爭執，因其材質至少為A572級，比台灣區鋼鐵工業同業公會九十三年十月五日函覆本院之國內鋼鐵原料及鋼品價格表上所載A36 鋼板價格（見本院卷第二００頁）更高，被告主張以九十三年六月三十日A36 鋼板價格每噸一六、二○○元計算為可採，拆除後之鋼板價值合計有二百二十六萬八千元（16200 ×140 =0000000），依民法第二百十六條之一規定，原告公司請求所受損害時，應扣除所受之利益即拆除後鋼板價值，只得請求六百四十萬零八百四十元（0000000-0000000=0000000）。
九、系爭電塔鑑定費用部分：原告主張為鑑定以確定本件系爭鐵塔施工責任歸屬而支出鑑定費用十九萬二千六百元，係為確定本件系爭鐵塔施工責任歸屬而為，亦屬犯罪事實範圍內之損害云云。
㈠按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事
訴訟，對於被告及依民法賠償責任之人，請求回復其損害」刑事訴訟法第四八七條第一項規定，「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復之損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求」，有最高法院六十年台上字第六三三號判例可考，故其要件係以被訴事實所生之損害為要件，若非被訴事實所生損害則不得提起附帶民事損害賠償。
㈡查本件台灣台北地方法院九十年易字第一○五九號刑事判決
及本院九十年上易字第四○七六號刑事判決係認定「然因該鐵塔焊接部分強度不足，致於地震後，鐵塔焊接點發生嚴重裂紋縫、扭曲變形及斷裂斷落等現象，使該鐵塔有倒塌的可能致生公共危險」，則被訴犯罪事實所生之損害，應限於鐵塔本身及監造費，故原告主張之鑑定費用一十九萬二千六百元，係事後為鑑定責任歸屬所支出費用，原告雖得另提起民事訴訟依據其他法律關係請求，但此費用非被訴犯罪事實所生之損害，不得於本件附帶民事訴訟中請求。
十、光輝公司雖又抗辯其尚有保固保證金十萬六千八百元可資抵銷，惟查光輝公司承攬之工程因施工不當，致系爭鐵塔嚴重受損，光輝公司保固責任並未免除，返還之條件尚未成就，難謂屬已到期之債權，自不得主張抵銷，光輝公司此主張抵銷，尚難准許。另丙○○抗辯依原告與陳輝雄訂立之委託設計監造契約書第三條第三款約定：施工期間乙方派駐工地之監工人員，未經甲方同意擅不到場執行監工或執行監造任務不力，除因此所發生之一切責任即損失應由乙方負擔外，．．．，監造不力則扣罰全部監造酬金百分之二，則其應負損害賠償金額當僅為五千一百二十一元而已云云。惟查，本件原告係依據侵權行為請求損害賠償，而非依據契約請求損害賠償，已如前述，丙○○以契約規定，作為減免其侵權行為損害賠償之範圍，尚屬無據；況前開約款之解釋應為，乙方若執行監工不力，除了因此所發生之損害及責任皆由乙方承擔外，亦扣罰全部監造酬金百分之二，而非僅負扣罰監造酬金之責任，是丙○○此之抗辯，亦有誤解。
、被告乙○○部分：㈠原告追加被告乙○○為合法：被告乙○○抗辯渠非本件原刑
案被告，不得於提起附帶民事事件追加渠為被告，且於本件發回後追加渠為被告，影響渠審級利益，並有延滯訴訟之嫌云云。
⒈按原告不利用刑事案件對被告乙○○提起附帶民事訴訟，
另外直接以民事訴訟程序對被告乙○○提起民事訴訟，本屬於原告之權利，故本件原告在本件另外繳交裁判費直接以民事訴訟程序，對被告乙○○提起民事訴訟，自屬合法。
⒉又按本院就本件侵權行為損害賠償事件，雖為發回後之更
審，但仍為第一審，對被告乙○○而言，其審級利益並未喪失。況原告於本院發回更審尚未開庭前，即提出追加被告乙○○之聲請，引用之訴訟資料、攻擊或防禦之方法，均與被告光輝公司等相同，並無延滯訴訟之虞，故原告於本審追加被告乙○○，於法並無任何不合之處。
㈡被告乙○○部分已經罹於時效：如前述，台灣省土木技師公
會係於八十九年三月三十一日完成鑑定報告，原告於其時即知悉侵權行為之事實；況九十年八月六日被告乙○○以光輝公司工地主任身分為法務部調查局台北市調查處移請台北地方法院檢察署偵辦（見台北地檢署九十年偵字第一七○二一號卷），台北地方法院檢察署亦於九十年十二月二十八日起訴被告乙○○，原告於適時亦知悉乙○○併為賠償義務人。是原告主張該公司遲至九十一年十二月三日接到台北地方法院九十一年度易字第三九二號對被告乙○○有罪之判決，方知悉被告乙○○為本事件之賠償義務人云云，顯屬無稽，則原告遲至九十三年六月二十三日始追加被告乙○○賠償損失，請求已罹於消滅時效。
、被告光輝公司就原告本件損害應與被告甲○○負連帶之責，已如前述，而被告丙○○部分，原告主張渠未依設計圖說監造，致發生本件之損害，為獨立原因，與光輝公司間之侵權行為雖並無關聯，然對原告均負有同一損害賠償目的，並各負全部給付之義務，為不真正連帶關係，於任一被告賠償原告後，同免給付之責，為可允許。
、從而，原告基於侵權行為之損害賠償請求權，請求被告光輝公司、甲○○連帶賠償六百四十萬零八百四十元，及均自最後被告丙○○收受附帶民事起訴狀繕本翌日即九十一年三月五日起，至清償日止，依法定利率計算之遲延利息部分暨請求被告丙○○就上開本息，應負不真正連帶給付之責，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原告追加被告乙○○部分，因已罹於時效，被告已為時效抗辯，原告追加之訴應予駁回。上開原告請求有理由部分，兩造陳明願供擔保請准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額如主文第六項所示。至原告請求不應准許部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，併予駁回。
、被告光輝公司等於言詞辯論復提出八十九年八月十五日簽呈一份主張系爭鐵塔拆除係原告本欲拆除云云，經查該簽呈未經相關主管及相關單位簽名或蓋章，顯非原告公司所同意之見解，況本件事證已臻明確，為免拖延訴訟無再審查必要，至兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併予敘明。
、據上論結：本件原告之訴及追加之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 3 日
民事第二庭審判長法 官 張耀彩
法 官 王仁貴法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 5 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。