臺灣高等法院民事判決 九十三年度金上易字第一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳志偉律師被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 簡從德訴訟代理人 謝鵬翔右當事人間請求返還融資借貸款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月八日臺灣臺北地方法院九十二年度金字第一四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為從事股票之融資融券信用交易公司，上訴人於民國八十七年九月二日填具開立證券信用交易帳戶申請表，與伊簽訂融資融券契約書，開立帳號0000－000000之信用帳戶（下稱系爭信用帳戶）。嗣上訴人於八十七年九月七日、八日在宜進證券股份有限公司（現更名為大鼎證券股份有限公司，下稱宜進證券公司）總計買進四十萬股之宏福公司股票（下稱系爭宏福股票），向伊融資借款新臺幣（下同）七百四十八萬八千元，上訴人並依約提供上開宏福股票予伊作為融資債務之擔保。然宏福公司股票於八十七年十一月二十日暫時停止交易，伊依融資融券契約書第一條、證券金融事業管理規則第十九條第一項第一款之規定，通知上訴人償還融資借款並取回融資買進之系爭宏福股票，以結清融資關係，但未獲置理。是爰依融資融券契約關係，一部請求命上訴人給付五十五萬元，及自八十七年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算利息之判決。
二、上訴人則以：伊固於宜進證券公司開立帳號000000－0交割買賣帳戶（下稱系爭買賣帳戶），及於被上訴人公司開立系爭信用帳戶，然係受訴外人即宜進證券公司營業員黃柏鈞（原名黃宗榮）鼓吹為其捧場而開戶，伊未於八十七年九月七日、八日以系爭買賣帳戶買進系爭宏福股票，亦未以系爭信用帳戶向被上訴人融資七百四十八萬八千元，系爭宏福股票實係黃柏鈞未經伊同意擅自盜用伊上開帳戶而為，買賣所需及所得款項均由黃柏鈞自行處理，顯係無權代理，伊就系爭宏福股票之買賣融資行為未予以承認，則黃柏鈞所為之無權代理行為對伊不生任何效力，伊與被上訴人並無達成融資借款之合意。伊未將銀行存摺、印章、證券集保存摺交予黃柏鈞保管，而係因伊工作忙碌未即前往領取，由承辦開戶人員逕將其交予黃柏鈞。伊縱有將銀行存摺、印章、證券集保存摺置於黃柏鈞處而未為取回之消極行為，尚不能遽認有代理權授與黃柏鈞之積極表見事實存在，系爭帳戶係遭黃柏鈞無權盜用，屬不法行為，無成立表見代理之餘地。再者宜進證券公司係被上訴人辦理融資融券業務之代理人，黃柏鈞則為宜進證券公司辦理融資融券業務之使用人，宜進證券公司既明知伊未委託其營業員黃柏鈞代向被上訴人為融資借款，自無誤信有代理權授與之情事，依民法第一百六十九條但書之規定，亦無從主張有表見代理之適用。又系爭宏福股票僅係暫時停止交易，非遇天然災害或其他非常事故，與證券金融事業管理規則第十九條第一款之要件不符，被上訴人不得據此請求伊返還融資借款。而依融資融券契約書第七條第二項之約定，有關融資利息之截止日係以「清償前一日」計算，被上訴人請求計算之期間卻至「清償日」，顯與約定不符等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人五十五萬元，及自八十七年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張上訴人於八十七年八月二十八日在宜進證券公司開立系爭買賣帳戶，再於同年九月二日填具開立證券信用交易帳戶申請表，與被上訴人簽訂融資融券契約書，開立系爭信用帳戶之事實，已據提出開戶文件（見原審卷第四七至五二頁）、開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書（見原審卷第八至九頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真正。又上訴人所有上開帳戶自開戶後，上訴人未曾使用該帳戶買賣股票事實，亦為兩造所不爭執，有本院九十三年六月十日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第五二頁），是本件上訴人所有上開帳戶於八十七年九月七日、八日總計買進四十萬股系爭宏福股票，及向被上訴人融資借款七百四十八萬八千元，非上訴人本人自該帳戶下單買進及向被上訴人融資款項，股票交割款銀行帳戶存提部分亦非上訴人所為等情，亦堪以認定。惟被上訴人主張上訴人將銀行存摺、印章、證券集保存摺交予黃柏鈞持有，提供帳戶供黃柏鈞使用，系爭宏福股票之買賣為上訴人授權黃柏鈞處理。縱黃柏鈞係無權代理，上訴人消極未向黃柏鈞取回存摺、印章，係知黃柏鈞為其代理人而不為反對表示，上訴人亦應負表見代理之授權人責任等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠上訴人有無提供所有帳戶存摺予黃柏鈞使用，而應負授權人責任？㈡如上訴人未提供帳戶供黃柏鈞使用，應否負表見代理之授權人責任？茲詳述如後：
㈠被上訴人未能證明上訴人提供所有系爭帳戶予黃柏鈞使用，授權黃柏鈞為本件融資買賣行為：
１被上訴人主張銀行存摺、印章、證券集保存摺既為上訴人所有，上訴人親自開
戶後，必然用以買賣股票，上訴人既將之置於黃柏鈞處，顯然上訴人係提供其帳戶予黃柏鈞使用之人頭，自屬授權行為等語。上訴人則辯稱存摺、印章因開戶後不及取回，而由承辦人員交付黃柏鈞，致遭冒用，其並未提供帳戶授權黃柏鈞使用等語。
２按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文，本件被上訴人主張上訴人將其銀行存摺、印章、證券集保存摺置於黃柏鈞處，顯係授權黃柏鈞使用其所有之系爭買賣帳戶、信用帳戶，黃柏鈞係代理上訴人為本件融資借款等情，自應就上開事實負舉證責任。
然查，被上訴人係以黃柏鈞為上訴人之親戚與營業員關係，推論上訴人將存摺、印章交付黃柏鈞，提供系爭帳戶予黃柏鈞使用，惟未提出任何證據以實其說，所為推論已難信實。另參諸黃柏鈞於刑事偽造文書案偵查中陳明：「因為當初親朋捧場開戶，第二天才可領到集保存簿，我自告奮勇說等領到存簿再一起連同印章送還給他們，但後來很忙就忘了，所以他們的印章都還在我這，印章是開戶時交付的印章」等語（見偵查卷第五七頁反面，影本外放本院卷），核與上訴人所述：存摺、印章開戶後未及取回，係由承辦人員交付黃柏鈞，而非由其本人交付黃柏鈞保管等語相符，可見上訴人所辯並非虛偽。是被上訴人主張上訴人提供系爭帳戶予黃柏鈞使用，應負授權人責任云云，洵無足取。
㈡上訴人不負表見代理之授權人責任：
１被上訴人主張上訴人之存摺、印章為黃柏鈞所持有，上訴人消極不取回，任令
使用，顯有知黃柏鈞使用所有帳戶為其代理人，而不為反對之意，應負表見代理之責任等語。上訴人則辯稱其帳戶係遭黃柏鈞盜用，被上訴人亦明知黃柏鈞無代理權，與表見代理要件不符等語。
２按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對
之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條前段定有明文。是由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在（最高法院六十年台上字第二一三０號判例意旨參照）。再按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院六十八年台上字第一０八一號判例意旨參照）。又按表見代理者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院五十五年台上字第一０五四號判例意旨參照）。經查：
⑴被上訴人主張縱上訴人未授權黃柏鈞買賣系爭宏福股票，惟上訴人將印章、
存摺置於黃柏鈞處不予取回，應認上訴人對黃柏鈞利用上開帳戶融資買賣系爭宏福股票之行為有預見，而未為反對之表示，上訴人應負表見代理責任等語。惟查，上訴人於系爭買賣、信用帳戶開戶後，未及取回印章、銀行存摺、證券集保存摺，將之置於黃柏鈞處而不為取回之消極行為，尚無以此即認上訴人有以自己行為將代理權授與之表見事實，而被上訴人復未能證明上訴人有知其所有系爭帳戶遭人冒用，而仍不為反對表示之情，是本件與表見代理之情形，尚屬有間。
⑵又本件宜進證券公司營業員黃柏鈞明知上訴人未委託其買賣股票及融資貸款
，擅自盜用上訴人上開帳戶而為之，涉犯偽造文書罪，由檢察官提起公訴後，業經法院判處有期徒刑八月、緩刑三年確定在案等情，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十二年度偵續字第九號聲請簡易判決處刑書（見原審卷第二０至二二頁）、台灣桃園地方法院九十二年度桃簡字第一三二七號刑事簡易判決（見本院卷第二九至三０頁）在卷可稽，復經本院調閱上開刑事卷宗查核屬實，則黃柏鈞盜用上訴人所有系爭帳戶，而為系爭宏福股票買賣與融資貸款，既屬不法行為，亦無成立表見代理可能。
⑶再者有關證券金融業者辦理融資融券業務、證券投資人向證券金融業者申辦
有價證券買賣融資貸款者，依法須委由證券商代理為之，此觀證券金融事業管理規則第六條規定：「證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人（以下簡稱委託人）為限。證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會核定」即明。本件上訴人於宜進證券公司開立系爭交割買賣帳戶，而系爭融資融券契約書之介紹人（受託證券商）簽名欄，蓋有「宜進證券股份有限公司融資融券專用章」之印文，此有融資融券契約書可稽（見原審卷第九頁背面），是本件融資貸款契約，係宜進證券公司經被上訴人授權代理辦理之情，亦足以認定。
⑷又按代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或
可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。但代理人之代理權係以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之，民法第一百零五條定有明文。而使用人係為本人服勞務之人，本人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，與本人藉代理人之行為輔助者相類，且使用人為本人所為之意思表示，即為本人之意思表示，故使用人為本人所為之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或明知其事情，或可得而知其事情，致其效力受影響時，宜類推適用民法第一百零五條規定，其事實之有無，應就使用人決之，但其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，則應就本人決之（最高法院九十年台上字第四號判決意旨參照）。本件宜進證券公司為被上訴人辦理融資融券業務之代理人，營業員黃柏鈞則為宜進證券公司辦理融資融券業務之使用人，故黃柏鈞為宜進證券公司代理本人（即被上訴人）辦理融資貸款業務，其為本人所為融資貸款之意思表示是否有欠缺、被詐欺、被脅迫、明知或可得而知其事情等情，其事實之有無，揆諸前揭說明，自應就代理人（即宜進證券公司）之使用人（即營業員黃柏鈞）決之。而宜進證券公司代理被上訴人辦理融資貸款業務時，其使用人黃柏鈞既明知上訴人未委託宜進證券公司或營業員黃柏鈞代向被上訴人為融資貸款，亦無與被上訴人成立融資消費借貸契約之合意，則被上訴人之代理人即宜進證券公司即無因上訴人印章、存摺未取回而有誤信上訴人授與代理權予己（即宜進證券公司）之可能，依民法第一百六十九條但書「第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」之規定，被上訴人自無從主張本件融資貸款契約有表見代理之適用，進而主張上訴人就系爭融資貸款契約，應負表見代理之授權人責任之餘地。至於被上訴人撥款七百四十八萬八千元至上訴人帳戶，或因與黃柏鈞合意成立融資消費借貸契約，受黃柏鈞之指示以為交付，或因證券商（或證券商之使用人）之違反代理契約義務之行為等原因所致，然均與上訴人無涉，尚難執之以為對被上訴人有利之證明。
五、綜上所述，上訴人抗辯未授權黃柏鈞處理系爭宏福股票買賣、融資貸款行為，其消極未向黃柏鈞取回存摺、印章，致遭黃柏鈞冒用，並無表見代理之適用為可採信。從而，被上訴人本於融資融券契約關係，一部請求上訴人給付借款五十五萬元，及自八十七年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之九．七五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證明確，兩造關於宏福股票暫時停止交易是否與證券金融事業管理規則第十九條第一款要件相符？融資融券契約書第七條第二項有關融資利息之截止日為何？與其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一審酌後，核與本件判決結果無礙，爰不一一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
書記官 鄭 淑 昀