臺灣高等法院民事判決 94年度上字第108號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鐘耀盛律師上 訴 人 丙○○被 上訴 人 乙○○○當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年12月22日台灣士林地方法院93年度訴字第 427號第一審判決提起上訴，本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠查本件上訴人甲○○之民事聲明上訴狀雖未將上訴人地址之
「土城市」名稱詳載於訴狀之地址欄，但上訴狀已經記載「台北縣清水路98巷11號」，法院通知亦能到場，已可得特定其住居所，並非未記載當事人之住所或居所，被上訴人抗辯上訴狀未載住居所有悖民事訴訟法規定云云，尚有誤會。再被上訴人於原審訴請確認上訴人甲○○對於丙○○所有系爭土地本金最高限額 200萬元抵押權所擔保之債權不存在暨上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。原審判准被上訴人請求，上訴人甲○○不服提起上訴，因確認債權不存在之訴部分對於甲○○及丙○○，必須合一確定，甲○○此部分上訴效力及於丙○○，應併列為上訴人；至於原審命丙○○共同塗銷抵押權登記部分，原由甲○○為之即可，丙○○無合一確定必要，丙○○未聲明，此部分已經確定。
㈡按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，此為民事訴訟法第 247條前段所明定。本件被上訴人為上訴人丙○○之債權人及第２順位抵押權人，為上訴人甲○○所自認，且有土地登記謄本附卷可參（見原審卷第24、25頁），上訴人甲○○既登記為第１順位抵押權人，則其對上訴人丙○○是否確有債權存在，就被上訴人行使其第２順位抵押權受償之實益、受償金額均有影響，而有即受確認判決之法律上利益而得訴請法院裁判。
㈢又按當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應
本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決；訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中１人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第384條、第56條第1款分別定有明文。本件被上訴人起訴請求確認上訴人間債權不存在，該訴訟標的對於上訴人有合一確定之必要，上訴人丙○○固就被上訴人之請求為認諾，惟其認諾不利益於上訴人甲○○，無法逕依上訴人丙○○之認諾為本件敗訴之判決。
㈣再按民事訴訟法第 447條規定「當事人不得提出新攻擊或防
禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」上訴人甲○○於原審即主張借貸存在於上訴人丙○○與訴外人鍾邁間，僅是將抵押權登記為上訴人甲○○，則於本院再主張信託登記，乃就其於原審即已主張之攻擊防禦方法為法律上意見之補充，應准其主張。
二、被上訴人主張略以：上訴人丙○○將其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段501、757、758、759、760、761地號，權利範圍均為1/2之土地，於民國91年3月 1日設定本金最高限額新台幣（下同）200萬元，存續期間自91年 2月25日至92年2月24日之第１順位抵押權予上訴人甲○○，惟上訴人甲○○並未借貸任何金錢予丙○○。台灣宜蘭地方法院宜院生民執92年度執辛字第7941號強制執行事件係上訴人甲○○之妻鍾邁持丙○○開立之兩紙支票（票號為：EH0000000、EH0000000，金額分別為15萬元及10萬元）取得確定支付命令後聲請強制執行，上訴人甲○○於該執行程序中並主張抵押權參與分配，顯見系爭抵押債權與鍾邁行使之支票債權並非同一，上訴人甲○○又未舉證證明丙○○開立之票號TH NO.303151、TH
NO.303158、TH NO.0000000、TH NO.129514、TH NO.303160、TH NO.303162、TH NO.053837等７紙本票為渠等金錢借貸關係之「違約金」與「利息」，其泛指前揭票據債權為系爭抵押債權，並不足採。況上訴人有權利濫用及違背誠信原則之情形。綜上所述，系爭抵押權擔保之債權既不存在，上訴人甲○○與丙○○間設定抵押權之行為顯為通謀虛偽意思表示。被上訴人為丙○○之債權人，且就前揭土地設有第２順位抵押權，上訴人甲○○於該土地上虛偽設定第１順位抵押權已侵害伊之債權人地位，爰請求確認上訴人甲○○與丙○○間設定之本金最高限額抵押權 200萬元所擔保之債權不存在，並請求塗銷第１順位抵押權設定登記等語，（原審判決被上訴人勝訴）並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人甲○○則以：債權人雖為其妻鍾邁，但鍾邁及丙○○同意登記抵押權人為甲○○，為「抵押信託」，僅係法律意見之補充，並非提出新攻擊防禦方法，應許渠於二審提出。按丙○○於90年 4月間透過訴外人廖志清向上訴人之妻鍾邁借款25萬元，鍾邁以甲○○所有之金錢交付予丙○○，丙○○即提出兩張支票（票號為：EH0000000、EH0000000，金額分別為15萬元及10萬元）供作擔保，惟屆期提示竟遭退票，鍾邁遂向台灣士林地方法院聲請發支付命令，該支付命令並於90年11月26日確定在案。嗣丙○○表示願提供前揭土地為鍾邁設定抵押權，但表示鍾邁應再提供貸款，連同前揭借款及違約利息共計 200萬元。因鍾邁當時與他人有訴訟糾紛，遂與丙○○約定以甲○○名義設定抵押權，辦理登記完畢後，鍾邁始將借款交付丙○○。按甲○○受託登記為抵押權人，並未違反法律強制規定或公共秩序，應為有效。嗣於92年
2 月24日抵押權屆期，丙○○仍無清償債務，經鍾邁向其催討，其遂先後簽發支票2張及本票7張共計金額70萬元交予鍾邁，按甲○○與鍾邁為夫妻，夫妻間金錢本為互通有無，故系爭抵押債權確屬存在，甲○○並無與丙○○通謀虛偽意思表示設定抵押權。又被上訴人與丙○○間是否確有債權債務關係存在，亦有疑問，且被上訴人於設定第２順位抵押權時應即知甲○○第１順位抵押權之存在，事後不得再執以訴請塗銷甲○○之抵押權等語，資為抗辯（原審判決甲○○敗訴，甲○○不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人丙○○則以：渠係向鍾邁借款，因無力償還20萬元，遂提供前揭土地讓鍾邁設定抵押權，鍾邁並答應設定後再借渠137萬元， 惟嗣竟未交付借款，並聲請拍賣渠土地，有違誠信等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人丙○○以所有之系爭土地，於91年3月1日，以宜蘭縣
宜蘭市地政事務所宜登字第028080號收件，設定本金最高限額200萬元，存續期間自91年2月25日至92年2月24日之第1順位抵押權登記予上訴人甲○○。
㈡被上訴人於92年10月20日，於上訴人丙○○所有之系爭土地上設定登記本金最高限額100萬元之第2順位抵押權。
㈢上訴人甲○○與上訴人丙○○間並無消費借貸或其他金錢往來行為。
五、茲就兩造爭點分述如下：㈠上訴人甲○○對於上訴人丙○○本金最高限額 200萬元之抵
押債權不存在：查被上訴人訴請確認不存在之系爭抵押債權存續期間自91年2月25日起至92年2月24日止，於本院言詞辯論終結時已經屆期，上訴人甲○○對於上訴人丙○○並無抵押債權存在，業據上訴人丙○○陳稱：「我沒有欠甲○○錢」「無欠甲○○錢，我欠鍾邁錢」及上訴人甲○○陳稱：「我不認識丙○○，我沒有借錢給他」「債權人是鍾邁，向鍾邁借錢」「鍾邁說還要借錢給我拿去設定，錢未給我」等語無訛（見原審卷第43、68頁、本院卷２第41、42、72頁筆錄）；並經證人鍾邁證稱：其為丙○○之債權人，惟因其對銀行負有保證債務，恐遭銀行追償，故以其夫甲○○的名義作為抵押權人辦理系爭抵押權登記，上訴人間確實沒有債權債務關係等語（見原審卷第69頁筆錄），事後鍾邁復以對丙○○有系爭債權聲請支付命令後持以向宜蘭地院92年度執字第7941號強制執行事件聲請強制執行，有同法院民事執行處通知可參（見本院卷１第19頁），縱夫妻金錢互通有無屬實，對外既未以上訴人甲○○為債權人，其債權仍不存在，則上訴人甲○○對於上訴人丙○○所有之系爭土地，以宜蘭縣宜蘭市地政事務所宜登字第028080號收件，權利存續期間自91年 2月25日起至92年2月24日止本金最高限額200萬元抵押債權不存在，堪予確認。
㈡上訴人甲○○應將抵押權登記予以塗銷：按抵押權為從權利
，抵押權不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第 870條定有明文。且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。本件上訴人甲○○對於上訴人丙○○既已經確定無債權存在，則其抵押權已失所附麗，被上訴人訴請上訴人甲○○應將宜蘭縣○○鎮○○段501、757、758、
759、760、761地號，權利範圍均為2分之1之土地，於91年3月1日， 以宜蘭縣宜蘭市地政事務所宜登字第028080號收件所設定之本金最高限額新臺幣 200萬元抵押權登記予以塗銷，即無不合。又信賴登記之適用係保護交易之安全，賦予第三人得主張因信賴登記而取得之權利，本件被上訴人並非主張因信賴登記之保護，上訴人甲○○抗辯稱依據信賴登記被上訴人不得訴請塗銷渠第１順位之抵押權登記，已有誤會，況因本件抵押權不合法律規定而不能存在，則被上訴人無所謂信賴登記而不得訴請塗銷甲○○之第１順位抵押權。
㈢抵押信託關係不存在：上訴人甲○○雖於本院主張抵押信託
關係，稱由鍾邁將抵押權信託登記上訴人甲○○云云。惟按信託法第2條及第4條規定「信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。」「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」本件上訴人並未舉證證明其信託契約存在，無法證明抵押信託屬實，更因未經信託登記，復不得對抗被上訴人。再按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可於其經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就對外而言，受託人為法律上所有權人（最高法院85年度台上字第2690號判決意旨參照），縱依上訴人甲○○所述而由其為受託人由其取得抵押權，因抵押權與抵押債權分離，仍無法獨立存在，是上訴人甲○○主張渠受鍾邁之信託登記為抵押權人，並非可採。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人起訴請求確認上訴人甲○○對於上訴人丙○○所有之系爭土地，於91年3月1日，以宜蘭縣宜蘭市地政事務所宜登字第028080號收件所設定之本金最高限額 200萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求甲○○塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許。是則原審判決上訴人敗訴，理由雖不盡不同，但結論並無不合。上訴意旨仍執詞求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，被上訴人聲請命上訴人甲○○提出抵押權所擔保之違約金與利息契約等文件，並無必要；上訴人甲○○所提廖志清證言狀，係敘述丙○○與鍾邁借錢經過，無法資為有利於上訴人之認定，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
書記官 倪淑芳附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。