臺灣高等法院民事判決 94年度上字第10號上 訴 人 金順享榮股份有限公司法定代理人 乙○○上 訴 人 大村廣股份有限公司法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師被 上訴人 安倉營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 謝宜伶律師
甲○○上列當事人間因給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國93年11月29日台灣台北地方法院92年度訴字第4981號第一審判決提起上訴，本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項與第三項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人金順享榮股份有限公司新台幣壹佰陸拾捌萬伍仟玖佰壹拾壹元。
被上訴人應再給付上訴人大村廣股份有限公司新台幣柒仟捌佰伍拾捌元。
第一、二審訴訟費用，除確定及減縮部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人金順享榮股份有限公司（下稱金順享榮公司）、大村廣股份有限公司（下稱大村廣公司）起訴主張：被上訴人於民國（下同）91年7月10日、4月1日及8月間分別向金順享榮公司、大村廣公司陸續訂購磁磚，分供被上訴人於高山鼎營區、湖口AR-HKF工程等工地使用，兩造並依商業慣例，分別於買賣契約第3條第2款、工程明細表約定「依實際進場數量付款」、「依實際進場數量核實計價，合約數量僅供參考」，是系爭買賣契約僅就上開工程所需使用磁磚數量為概算之約定，被上訴人於上開工程施作中實際所使用磁磚數量，係以金順享榮公司、大村廣公司交付該磁磚出具之出貨單及上開工地所簽收者為準。自系爭買賣契約簽立後，金順享榮公司、大村廣公司均依約按被上訴人指示之數量交付其所需之磁磚，並經被上訴人上開工程之工地負責人簽收使用，被上訴人自應依約給付買賣價金。詎被上訴人竟以系爭磁磚之數量與買賣契約約定不符及系爭磁磚部分有瑕疵為由，拒絕給付價金，爰依民法第367條規定提起本訴，請求被上訴人應分別給付金順享榮公司新台幣（下同）1,965,756元、大村廣公司165,028元，及均自92年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息等情。上開請求，原審判命被上訴人應給付金順享榮公司160,822元、大村廣公司63,379元，及均自92年8月28日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並駁回金順享榮公司、大村廣公司其餘之訴，且依兩造之聲請分別命供擔保為准、免假執行之宣告。金順享榮公司、大村廣公司僅就其敗訴部分中之1,685,911元及7,858元聲明不服 (訴之減縮)，提起上訴（被上訴人對其敗訴之部分，未據聲明不服，此部分已告確定），並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項與第3項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付金順享榮公司1,685,911 元。
㈢被上訴人應再給付大村廣公司7,858元。㈣第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：依系爭賣賣契約第1條、第4條之約定，被上訴人有5%之彈性追加、退貨量，而上開依約可退貨量並不含追加數量，且追加部分亦依磁磚種類而有可退貨或無退貨之約定，足見依約定之可退貨量與追加訂購之磁磚無關，而工程完成後金順享榮公司、大村廣公司竟違約拒絕至工地辦理剩餘磁磚退貨結算，被上訴人自得扣除上開可得退貨量之價金後，據以結算總價。又雙方未經結算，且金順享榮公司、大村廣公司未提出繳稅證明，是渠等加入營業稅5%之金額據以請款，即屬無理。另查大村廣公司所提之92年4、5月份部分簽單記載數量模糊，且與其對帳明細分析表所列數量不符，甚至根本未附單據；而於91年12月份貨款折讓87,893元部份，乃經雙方協議減價驗收，亦應扣除；又大村廣公司雖於92年4月曾與被上訴人洽辦退貨事宜，然卻拒不依合約約定辦理「10×10」及「20×20」石英磚等之退貨，是被上訴人自得主張將可退貨量抵扣上開貨款。再者，金順享榮公司於92年2、3月份對帳明細分析表中所載均有不實，且未扣除磁磚破損部分及溢價部分之款項；又92年4月份對帳明細分析表中，因金順享榮公司供貨品質不符而致驗收不合格，係可歸責於金順享榮公司，退貨運費自應由其負擔等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事項：㈠被上訴人對上訴人金順享榮公司之92年2月份貨款已付。
㈡被上訴人於91年4月1日與上訴人金順享榮公司於原證二契
約「工程明細表」所約定者為「40×40石英磚」，每片單價「26元」，及依實際進場數量核實計價。
㈢被上訴人於91年5月17日向嘉風建材有限公司訂購「顆」,並約定91年6月16日內交貨。
㈣上訴人大村廣公司、金順享榮公司主張貨款之統一發票上
證3至8已作廢並未交予被上訴人公司申報，且因作廢無須繳交稅賦。
㈤被上訴人92年1月17日日退回92年1月14日所簽收之504件
（40片）山型磚，並註明於上訴人金順享榮公司記有數量為480箱（42片）之前呈上證10之退貨單。
㈥上訴人金順享榮公司於92年2月11日日所送磁磚經清點共
538箱715-3 45×95m/m之光明馬賽克磁磚，其中84箱為破損，並經簽認「連破損共538箱，其中一版84箱為破損」於金順享榮公司前呈上證10之出貨通知單。
㈦被上訴人於92年2月15日將不合格磁磚75箱退貨返還上訴
人金順享榮公司，並經該公司自行於前呈原審之92年3月份對帳明細分析表載明扣除75箱。
㈧上訴人金順享榮公司未交付被上訴人系爭合約明細表第六項「40×40石英磚」。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人有無不使被上訴人退貨？㈡上訴人大村廣公司之營業稅應否由被上訴人給付？上訴人金順享榮公司之營業稅應否由被上訴人給付？㈢上訴人金順享榮公司92年2月份對帳明細表第二筆所列01.17.1017N進口山型磚
480 箱（42片），是否同一而有重複計價？㈣型號715-3馬賽克磁磚84箱是否已退回重複計價？㈤被上訴人向上訴人訂購之石英磚與其向嘉風公司訂購之石英磚是否同一？被上訴人向嘉風公司訂購顆粒澀面石英磚之原因？上訴人有無違約而需賠償差額之義務？（被上訴人主張抵銷石英磚部分）。
㈥本件上訴人得請求之金額若干？茲分述之：
㈠上訴人有無不使被上訴人退貨之情形？
⒈由原證三即大村廣92年6月份及7月份之對帳明細表均載
為「退貨」，及總金額分別為「－8064」、「-24,948」元，再佐以上訴人於93年9月15日提出之附件五（上證十七），即兩造間於92年5月份同意辦理「高山鼎營區」退貨，足見上訴人並無不許退貨之情。再由92年6月份對帳明細表全部所列皆為退貨，及被上訴人亦自認工程完工時間約在92年5月以後，且由被上訴人提出於本院之民事答辯二狀第2頁第㈡、㈢點所述，被上訴人已自認工程約於5月以後完工，顯然上述退貨即指完工退貨而非瑕疵退貨。
⒉由原證3、原證4之對帳明細表及原附件5（即上證17）
92年5月份協議書與原附件5即被上訴人92年5月15日（92）安高備字第920514號函之說明一「本公司．．．工地已接近完工，」及被上訴人92年5月15日之折讓證明單等可知，被上訴人對外承包之工作，約在92年5月間完工，故縱有退貨事宜，最快亦應於92年6月份結算（即如前述大村廣6、7月份對帳單所示），且被上訴人亦應開立折讓證明單等交予上訴人，以資沖銷，惟被上訴人於原審所主張扣除之營業稅及貨款（詳92年3至5月對帳單），乃被上訴人早應依約於當月25日給付而遲不給付之款項，則被上訴人遲延給付在先，卻又辯稱：「為何有（上證17）退貨協議，是因上訴人拒絕退貨，才會有協議書的產生，而不是因協議而讓被上訴人退貨，為何金額是上訴人主張的金額，是因上訴人拒絕退貨，所以才完全沒有請款，也就沒有對對造所請金額中是否有退貨或瑕疵去核定實際金額。」（如94年4月七日庭訊時之主張）等語，即屬卸責之詞。
⒊被上訴人辯稱上訴人拒絕依約同意退回「10×10」、「
20×20」石英磚退貨等語，並非事實。蓋：被上訴人向上訴人大村廣公司所訂購之石英磚，僅有「石英止滑腏10×20」及「K.L.石英磚20×20」，並無被上訴人所稱之「10 ×10」。且由上訴人大村廣公司92年5月份對帳明細表所列全為「石英止滑腏10×20」及「K.L.石英磚20×20」之退貨，足見被上訴人所稱上訴人拒不辦理退貨等之抗辯，並不足採。
㈡上訴人大村廣公司之營業稅應否由被上訴人給付？
⒈依兩造合約約定（詳原證1、2），被上訴人本應於每月
25日，依上訴人所提出之對帳明細表、簽收單及發票等資料，給付扣除定金後之貨款及營業稅，故上訴人請款時均會檢附發票及簽收單正本，有被上訴人工地主任李紹文於原審93年8月16日庭訊之證詞為憑，是以被上訴人否認有給付貨款及營業稅等義務，即非有據。且申報營業稅等相關規定，被上訴人應先依對帳結算金額，將貨款連同營業稅均交付上訴人，上訴人方於次一單數月向稅捐機關申報暫付營業稅時繳納之，故被上訴人抗辯上訴人未繳納營業稅前，伊得主張拒付等語，非但不合稅法實務，且亦不合於同時履行抗辯之理。
⒉上訴人大村廣公司部分：
⑴92年4月份之貨款，依上訴人大村廣公司於原審93年
9月15日附件5提出之兩造間92年5月同意書及發票可知（詳上證17及上證1），被上訴人早已確認該月份之貨款含營業稅5,196元（詳上證1），並扣除定金後，為上訴人大村廣公司所計算總額109,117元，且被上訴人亦承諾開票給付，況該月份之發票早已交付被上訴人，故被上訴人之各該抗辯，即非有理由。⑵92年3月份之貨款已付，且非上訴人起訴請求之範圍，故被上訴人之抗辯，即無實益。
⑶92年5月份之貨款，並無被上訴人所謂簽收單模糊之
情，且該月份之貨款含稅金49元後，亦僅1,027元，上訴人實無虛偽之必要。
⑷至於其他月份之貨款，上訴人於原證三之各月份對帳明細分析表後均附有發票影本。
⒊上訴人金順享榮公司部分：
⑴上訴人向被上訴人請款時，皆會以當月份之對帳明細
表檢附發票及出貨單（即簽收單）等資料「正本」，以供被上訴人稽核，有被上訴人被告工地主任李紹文在原審93年8月16日庭訊時最後二段證詞陳稱：「．
．．，但是（上訴人）請款時（簽收單正本）固定會與發票一起送來請款」（詳上證2），即足為證。然上訴人檢附對帳明細表、簽收單及發票正本等，請求被上訴人給付92年3月份貨款時，被上訴人無故拒收並退回發票，致使上訴人僅能暫時先將已開立之發票作廢（詳上證3），留待被上訴人確實給付貨款時，再重行開立發票，以為雙方報稅之憑證。其後，上訴人在92年4月份（詳上證4）、5月份（詳上證5）、6月份（詳上證6）請款均同遭拒絕，惟於92年5月25日即5月份請款未果後，上訴人要求被上訴人應出面解決貨款事宜，被上訴人公司張立雄經理同意付款（詳上證17），並要求上訴人補開3、4月份發票請款，是以，在92年6月初，上訴人即分別按3、4月份發票內容重開6張發票（明細如下）（詳上證7）（詳上證8），然被上訴人卻再度拒絕，致使上述6張發票再度作廢。
⑵是以，由上述已作廢之發票可知，並非上訴人不開立
統一發票，而係因為被上訴人拒收，致使上訴人只能先行將發票作廢。況待本案確認被上訴人應給付金額後，上訴人亦需再行開立發票，斯時上訴人即有繳納營業稅之必要。
⑶92年3月份之貨款，被上訴人於92年5月之協議書，亦
已同意給付貨款含稅金55,147元，並扣除定金後，總額為1,158,144元（詳上證17），顯見被上訴人之抗辯，即非有理。
⑷92年4月份之貨款，扣除上訴人金順享榮公司未上訴
之退貨運費31,187元後，上訴人金順享榮公司所請求之貨款含稅金32,391元，並扣除定金後，總額為680,213元。其後所附之簽收單並無被上訴人所辯模糊不清或應扣款而未扣款之情（詳原證4），則被上訴人仍拒付貨款，實非有理由。
⑸92年5月份之貨款，於加計稅金2,003元，並扣除定金
後之總額，為42,069元，且上訴人金順享榮公司所附之簽收單亦無模糊不清之情（詳原證4），故被上訴人之抗辯，亦非有理由自明。
⑹92年6月份之貨款，被上訴人自起訴迄今，並無任何
異議，則扣除定金再加計稅金378元後，總額為7,943貨款，被上訴人自應給付。
綜上，上訴人金順享榮公司請求被上訴人應給付營業稅額93,607元，非無理由。
⒋就上證三至上證八等發票部分，被上訴人主張上訴人金
順享榮公司未依規定開立及發票係事後補作等語，實係被上訴人不解統一發票使用規則所致。蓋：
⑴依據統一發票使用辦法第十六條規定：「依本法營業
人開立銷售憑證時限表規定，以收款時為開立統一發票之時限者，其收受之支票，得於票載日開立統一發票。」，是以，統一發票之開立，亦得於收款時為之，故被上訴人抗辯上訴人未依規定辦理，容有誤解。
⑵再參照統一發票使用辦法第22條、第24條規定：「營
業人對當期購買之統一發票賸餘空白未使用部分，應予截角作廢保存，以供稽徵機關抽查，並於填報統一發票明細表載明其字軌及起訖號碼。」、「營業人開立統一發票書寫錯誤者，應另行開立，並將誤寫之統一發票收執聯及扣抵聯註明『作廢』字樣，黏貼於存根聯上，於當期之統一發票明細表註明。」，可知營業人所購買之當期發票，如有空白或作廢，均需交還稽徵機關存查，不可能亦不可以留存。則觀諸上證3至上證8之發票，其上均載明為92年3、4月份或5、6月份之字樣，足證確係上訴人金順享榮公司於斯時即已開立，斷無可能於94年2月間方臨訟偽作，故被上訴人之抗辯，即無足採。
⑶再對照被上訴人工地主任李紹文於原審證稱：「．．
．（上訴人）請款時固定會（簽收單）與發票一起送來請款」（詳上證2），益足證明上訴人確於請款時已提出上證三至上證八之發票，僅係遭被上訴人退回而已。
⑷就被上訴人未給付營業稅之爭點，為上訴人起訴乃至
上訴之標的，並非全新之主張，上證3至上證8僅在補強並證明上訴人所言為真，是以，即無被上訴人所謂民事訴訟法第447條第1項本文之適用；退步言之，被上訴人否認有給付營業稅之義務，非但與兩造間之契約有悖，且上證3至上證8之發票並非子虛已如前述，則若不許上訴人提出，對上訴人有欠公平，是以，上訴人亦應有同法第447條第1項第1項第6款之適用，而得予提出。
㈢上訴人金順享榮公司92年2月份對帳明細表第二筆所列01.
17 1017N進口山型磚480箱（42片）」，是否同一而有重複計價？⒈原判決以：原告金順享榮公司92年2月份對帳明細分析
表之所交付型號為1017N「504箱*40片」進口山型磚部份因品質不符，業經被告即被上訴人於1月17日全數退回原告即上訴人金順享榮公司（見本院卷第95頁）可考。且被告工地主任劉邦源為避免混淆，並於前開退貨單下方註明「退回504箱*40片」。而同一品牌型號之山型磚應無兩種不同包裝，且遍查所有之簽收單，亦無480箱*42片之送貨簽收單，是原告金順享榮公司於92年2月份對帳明細分析表內將此山型磚部份一併計入，向被告公司請領385,268元，即屬溢收241,920元等語。
⒉然查，上證十即原證92年1月份對帳單所附之簽收單，
左上角日期記載為「92年1月17日」，品名及數量亦各別標示「1017N」及「480箱×42片」，該簽收單顯然即為原審所稱「查無480箱*42片之送貨簽收單」，是以，原判決之認定與事實不符。
⒊上訴人公司於92年1月17日交付之1017N山型磚與同日退
回504件之山型磚，兩者雖然都為山型磚，然型號與來源皆不同，交付者為「1017N」「進口」山型磚，退回者為「2272」「國產」山型磚，兩者並非同一之貨品。
對照上訴人與被上訴人開發公司92年1月份之對帳明細分析表單上「01.17…1017N…進口山型磚…480箱」之記載（詳上證二十二），以及上訴人與光明開發公司92年1月份之對帳單上確有「01.15…2272…山型磚…504箱…安倉－湖口」、「退01.17…2272…山型磚…504箱…安倉－湖口」之記載（詳上證十八）可知山型磚確係兩批且不同型號。而上訴人公司亦有「1017N」山型磚之進口報單以証明「1017N」山型磚係進口與國產「2272」山型磚不同（詳上證二十三）。觀上證十（即原證四92年2月份對帳單所附之簽收單），92年1月17日交付之1017N山型磚之包裝為每包42片，而當日退回504 件山型磚之包裝為每箱40片即知，而誠如原判決及被上訴人94年3月11日答辯狀第6頁第9行亦稱：「同一品牌1017N山型磚又豈會有兩種不同包裝」所言，足見是原判決將兩種不同山型磚混為一談，上訴人金順享榮公司於92年1月17日確係再送每箱42片共480箱之型號「1017N」進口山型磚，並載回退貨之每件40片共504件之型號「2272」國產山型磚無訛，則原判決扣除480箱山型磚之貨款，即非的論。
⒋實係被上訴人退回504件山型磚之過程為，被上訴人在
92年1月14日向上訴人訂購，但又突然表示要全數退回，上訴人只能與該批山型磚之出售廠商即光明開發有限公司（下稱光明開發公司）連絡，請求光明開發公司與被上訴人協商運回時間，故光明開發公司於92年1月14日之出貨通知單上，始有光明開發公司鄭玉蓮註記「1/17上午9時全數退回 鄭玉蓮1/17」（詳上證九即原證4，92年2月份對帳明細表所附出貨單第一張出貨單），其後光明開發公司依約於載送型號「1017N」進口山型磚至被上訴人工地時，同時載回型號「2272」國產山型磚504件，是以，被上訴人之工地人員劉邦源才會就退回504件部分，加以圈記，以資區別（詳上證10）。
而上訴人因該批504件型號「2272」國產山型磚既然一訂貨即全數退回，因認無請款之必要，才未列於92年2月份之對帳明細表內。
⒌上訴人與光明開發公司92年1月份之對帳單上確有「01.
15．．．山型磚．．．504箱．．．安倉－湖口」、「退01.17．．．山型磚．．．504箱．．．安倉－湖口」之記載（詳上證18），且上訴人更因此額外支付5,000元之運費（詳上證19）【付款資料為：92年3月5日到期，票號QH0000000、0000000，票面金額60萬元及566,040 元，付款人台北企業中小銀行，帳號：00000-000】。且上訴人一月份應付帳款對帳明細表「光明．
．．山型磚．．．504箱．．．湖口退貨」、「1017N．
．．山型磚．．．480箱．．．湖口」，表中載明退貨且504箱退貨記載在480箱之前，亦明顯可見此係兩批貨（一為退貨一為進貨）（詳上證24）。
⒍被上訴人辯稱：92年1月17日退回時，因「（上訴人）
所持之退貨單已先行預寫『480箱×42片』，．．．被上訴人工地主任劉邦源為避免混淆故於上訴人之退貨單『480箱×42片』下方並特別註明『退回504箱×40片』，以表示係退回前開所簽收之磁磚避免混淆，又同一品牌1017N山型磚又豈會有兩種不同包裝」，顯與常理不合。蓋，被上訴人既明知同一品牌山型磚不會有不同包裝，如確係上訴人之退貨單記載錯誤，僅需刪除錯誤記載，並手寫方式更正即可，何需另行更改每包牌數，再重行計算箱（件）數？徒使進退貨數量之計算，更添紛亂，足見被上訴人所辯，並非事實。
⒎另對照上訴人與被上訴人開發公司92年1月份之對帳明細分析表單上「09.19．．．1017N．．．進口山型磚．
．．100箱」、「10.04．．．1017N．．．進口山型磚．．．658箱」之兩造交易紀錄之記載，可發現被上訴人過去即曾多次向上訴人訂購型號1017N之進口山型磚，可見被上訴人有使用該型磁磚之習慣，而上訴人多次交付都無問題，且該型號之包裝片數一向為42片，今被上訴人主張上訴人送的貨物品質有問題因而退貨，以及退貨包裝為40片云云，實不足採（詳上證22）。
⒏另就山型磚退貨之「504箱×40片」與92年1月17日再送
之「480箱×42片」總片數相同部分，本為理所當然之事。蓋，被上訴人訂購山型磚所欲鋪貼之面積本即固定，則其退貨後再送之山型磚，理當有可以鋪貼同面積之數量，是以，退回之山型磚總片數與再送之山型磚總片數相同，即屬當然之理。
㈣型號715-3馬賽克磁磚八十四箱是否已退回而重複計價？
⒈原判決以：該批磁磚單據上原為545箱，惟經清點後僅
538箱，已於當場將在該送貨單上更正（見原法院卷第100頁），又且該批磁磚運送至工地時經檢視計有84箱破損，亦已當場於出貨單上載明「連破損共538箱，其中一板84箱為破損」作成記錄（見同前卷第100頁）。
原告金順享榮公司雖辯稱經清點後，破損僅為75箱，惟此75箱係為瑕疵不合格品，而遭被告於92年2月15日退回該批不合格磁磚，故原告金順享榮公司係於92年3月份對帳明細分析表中將該批不合格磁磚扣除。參之92年2月11日之出貨單上「已註明退回」84箱，同年月15日另一張出貨單又載明75箱退貨（見原審卷第101頁），應認係二次不同之退貨，是認上訴人有溢收貨款而應扣除之情形云云。
⒉惟查，依光明開發公司92年2月11日出貨通知單所載，
可知系爭715-3號馬賽克磁磚當日送至被上訴人工地共有538箱，經初步檢查有一板84箱破損有出貨通知單附卷可考（上證十一，即原審卷第100頁），然被上訴人並未註明「退回」或同義之字樣，而對照上證10及原證
3、4等其他出貨單之內容，如有退回之情，被上訴人均會在出貨單上註記「退回」字樣及其數量，故原判決所認「參之92年2月11日之出貨單上「已註明退回」84箱」等語，即與事實不合。
⒊本件上訴人在接獲被上訴人系爭磁磚之訂購通知後，即
轉向光明開發公司訂購，並由光明開發公司直接送至被上訴人位於新竹縣湖口鄉之工地。本來出貨通知單上所載為545箱，經被上訴人清點後，僅有538箱，故被上訴人即逕行在出貨單之「出貨箱數」欄逕行塗改並手寫「538」，且因初步檢查結果，認為有一板（即84箱）已經破損，故被上訴人才會在出貨單上加註「連破損共538箱，其中一板84箱為破損」並簽名。嗣後，於92年2月15日，因光明開發公司透過其在竹南之公司（另稱為竹南窯廠股份有限公司，下稱竹南窯廠公司）與被上訴人公司劉邦源就上開磁磚最後清點結果，只有75箱破損，故竹南窯廠公司即自被上訴人公司收回75箱系爭磁磚，並由被上訴人公司代表劉邦源在出貨單上註明「（品名）715-3 （箱數×片數）75×16 退回竹南窯業 劉邦源」有出貨單附卷可稽（詳上證12）。因光明開發公司在92年3月初欲向上訴人請領該筆貨款，故由竹南窯廠公司於92年3月7日以傳真電話（000000000）將被上訴人之退回簽收單（即上證十二）傳真通知光明開發公司，再由光明開發公司於同日以傳真電話（00000000）轉傳真予上訴人，並附加說明請款數量為「正確數量為463箱」，即由538箱扣除75箱退回。是以，上訴人在92年3月份之對帳明細表第4項記載「02.12．．．715-3．
．．538箱」、第八項記載「退02.15．．．715-3．．
．75箱」（詳上證13），確係如實記載，並無原判決所謂溢收之情。
⒋依上證十七即被上訴人於92年5月間與上訴人大村廣公
司所合意之協議書記載：「湖口營區（即指上訴人金順享榮公司部分）：合約付款日92/3/25．．．金額$1158,144 （即92年3月份對帳明細分析表結算金額）」，對照92年3月份對帳明細表記載「02.12．．．715-3．．
．538箱」、「退02.15．．．715-3．．．75箱」及金額「1158,144」，益足證明該批型號715-3馬賽克磁磚之退貨數量僅有75箱，且經被上訴人核可同意「並承諾10日內可領取以下二筆貨款」，則被上訴人否認並辯稱「上開協議僅同意…被上訴人辦理請款手續，」云云，其抗辯不足採，⒌依上訴人金順享榮公司與訴外人光明開發公司90年2月份對帳明細表記載：「02.12．．．715-3（即型號）．
．．538箱．．．安倉－湖口」、「退02.15．．．715-
3．．．75箱…安倉－湖口」（詳上證二十），另於應付帳 款對帳明細表上亦載「退貨715-3．．．75（箱）．．．- 30,000（元）」（詳證二十一）。益足證明被上訴人退貨之數量，確實僅有75箱，則原判決扣除84箱，尚有未洽。
㈤被上訴人向上訴人訂購之石英磚與其向嘉風公司訂購之石
英磚是否同一？被上訴人向嘉風公司訂購顆粒澀面石英磚之原因？上訴人有無違約而需賠償差額之義務？（被上訴人主張抵銷石英磚部分）⒈被上訴人抗辯上訴人未能提供合格之石英磚供被上訴人
送檢，致使被上訴人不得不另向嘉風建材有限公司（下稱嘉風公司）訂購，因認其差價部分應由上訴人負責云云。
⒉惟查，依據兩造合約約定，被上訴人向上訴人所訂購
者，為「40×40石英磚」每片單價「26」元（詳原證二第7頁，即AR-HKF工程案之合約），且參酌被上訴人工地主任李紹文在原審93年8月16日證稱「（上訴人的）石英磚．．．印象中它是光面的，它不是顆粒，．．．」（詳上證二），可知上訴人在訂約時送予被上訴人參考之石英磚樣本，為「光面」材質。然對照被證一即被上訴人對嘉風公司之磁磚合約書（詳上證十四），乃至於被證二即楊翕斐建築師事務所函覆被上訴人之信函（詳上證十五）等可知，被上訴人另向嘉風公司訂購以及向楊翕斐築師送驗者，乃「顆粒澀面」石英磚，與被上訴人向上訴人所訂購之「光面」石英磚，兩者顯然不同。
⒊再參照楊翕斐建築師事務所函覆內容第二頁，關於顆粒澀面石英磚之說明，「五、含顆粒10％以上，澀面磚。
」（詳上證十五），益足證明被上訴人與其業主間所約定者，自始即為澀面石英磚，而非被上訴人向上訴人訂購之「光面」石英磚，則被上訴人因自己向上訴人訂購錯誤，其後改向嘉風公司訂購澀面顆粒石英磚，因此所生之差額，應屬可歸責於被上訴人個人之事由，應由被上訴人自行負擔。
⒋兩造訂約時，誠如被上訴人工地主任李紹文所言，上訴
人即已預先將磁磚樣本送予被上訴人參考及檢驗，磁磚為「光面」或「澀面顆粒」，其觸感即有明顯不同，更遑論其價格亦會因此有所差異，如財團法人台灣營建研究院西元2002年1月份出刊之第27期「營建物價」期刊第100頁、第94頁及第92頁等所載（詳上證十六），即使同一面積之「瓷質地磚」因其是否有特別的印花或色澤，乃至於厚度，即有不同價格（詳下列表格），兩造皆亦有多年經歷之廠商，焉有不知之理，上訴人絕無可能將每片價格「62」元之磁磚以每片「26元」售出。則被上訴人在與其業主訂約後，明知業主要求之石英磚材質為「澀面顆粒」石英磚，卻仍在其後與上訴人議價時，亦明知上訴人所提供之樣本及價格均足表示為「光面」石英磚後，仍同意訂購，則被上訴人因未能符合業主要求而需改向嘉風公司訂購磁磚，不能認為有可歸責於上訴人之事由。
⒌按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負
擔保者，買受人得解除契約，或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。」「買受人主張物有瑕疵者，出賣人得定相當期限。催告買受人於其期間內，是否解除契約。買受人於前項期限內，不解除契約，喪失其解除權」民法第359、360、361條定有明文，本件被上訴人若認系爭磁磚有瑕疵，即應依循法律之規定，其得解除契約，請求減少價金，或請求不履行之損害賠償，但查，被上訴人以口頭催請上訴人提供符合CNS國家標準之「40×40石英磚」後，即以每片60元之價格另向訴外人嘉風建材有限公司購買符合CNS國家標準之「40×40石英磚」。被上訴人以上訴人金順享榮公司未依債務本旨提出交貨給付，致其受有差價之損害1,315,440元[計算式 (62-26)×36,540片=1,315,440元] 云云，與法無據，其以此金額主張抵銷，不應准許。
㈥本件上訴人得請求之金額：
上訴人大村廣公司再給付7,858元。
⒈被上訴人安倉公司積欠上訴人大村廣公司之貨款與營業
稅款共165,025元中（詳細細目見【表一】），上訴人大村廣公司於原審起訴時以165,028元，中間相差3元，經上訴人更正為165,025元。
⒉原審認定：原告大村廣公司主張金額165,028元，應扣
除101,649元（7,858元﹝5%稅金﹞+5,670元﹝T4-2磁磚﹞+228元﹝KZ-8磁磚﹞+87,893元﹝合意減讓款﹞=101,649元），可得請求金額應為63,379元云云。因如前述原告大村廣公司主張金額165,028元應為165,025元，故如判決之認定加以扣除101,649元，可得請求金額應為63,376元。
⒊上訴人大村廣公司不服原審判決提起上訴，上訴人大村
廣上訴時捨棄部份款項，其對於87,893元﹝合意減讓款﹞不再請求，故被上訴人積欠上訴人金順享榮公司之貨款與營業稅款縮減為77,132元（詳細細目見【表二】）。扣除原審判予上訴人金順享榮公司之63,376元（原判決為63,379元），上訴人大村廣公司針對被上訴人積欠之貨款應可再請求13,756元。【計算式：77,132-63,376=13,756】。但上訴人金順享榮公司對於原審認定應扣除之5,670元﹝T4-2磁磚﹞以及228元﹝KZ-8磁磚﹞不再爭執，上訴時僅請求7,858元（見上訴之聲明）【計算式：13,756 -5,670-228=7,858】。
⒋上訴人大村廣公司請求的營業稅款部份在原審應為38,4
43元（詳細細目見【表一】）。上訴時因對於87,893元﹝合意減讓款﹞不再請求，故此部分之營業稅亦不請求，二審請求營業稅為5,245元【表二】。
上訴人金順享榮公司請求再給付金額1,685,911元⒈被上訴人積欠上訴人金順享榮公司之貨款與營業稅款共1,965,756元中（詳細細目見【表三】），原審認定：
原告金順享榮公司主張金額1,965,756元中，應扣除1,804,934元（93,607元﹝5%稅金﹞+85,676元﹝退貨扣除款﹞+241,920元﹝1017N進口山型磚溢收款﹞+2,160元﹝溢價差額﹞+ 34,944元﹝破損84箱扣除﹞+31,187元﹝運費﹞+1,315,440元﹝損害賠償﹞=1,804,934元），原告金順享榮公司得請求金額應為160,822元云云。
⒉上訴人金順享榮公司不服原審判決提起上訴，上訴人金
順享榮上訴時捨棄部份款項，其對於31,187元﹝運費﹞不再請求，故被上訴人公司積欠上訴人金順享榮公司之貨款與營業稅款縮減為1,934,569元（詳細細目見【表四】）。扣除原審判予上訴人金順享榮公司之160,822元，上訴人金順享榮公司針對被上訴人積欠之貨款應可再請求1,773,747元。【計算式：1,934,569-160,822=1,7 73,747】。但上訴人金順享榮公司對於原審認定應扣除之85, 676元﹝退貨扣除款﹞以及2,160元﹝溢價差額﹞不再爭執，上訴時僅請求1,685,911元（見上訴之聲明）。【計算式：1,773,747-85,676-2,160=1,685,911】⒊上訴人金順享榮公司請求的營業稅款部份在原審應為93
,606 元（詳細細目見【表三】）。上訴時因對於31,187元﹝運費﹞不再請求，故此部分之營業稅1,485元亦不請求，故營業稅減為92,121元【表四】。另兩造爭執的92年3至5月之營業稅部份，此部分原審在扣除時（原審判決第七頁），誤算92年3至6月之營業稅為93,6 07元，依據【上證三】至【上證五】之發票，此三個月的營業稅應為89,543元。
五、綜上所述，本件上訴人基於買賣之法律關係，求為判命被上訴人再給付上訴人金順享榮公司1,685,911元，再給付上訴人大村廣公司7,858元，洵屬有據，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
民事第16庭審判長法 官 許文章
法 官 黃莉雲法 官 郭松濤正本係照原本作成。
一、大村廣股份有限公司不得上訴。
二、其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。