臺灣高等法院民事判決 94年度上字第1006號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李復甸律師複代理人 林上鈞律師被上訴人 吳宏道 (即宏元補習班)訴訟代理人 郭士功律師
周志安律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年10月31日臺灣臺北地方法院94年訴字第1417號第一審判決提起上訴，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人與訴外人張耀元、李光叡、游光榮、甲○○ (以下簡稱張耀元等4人)前於民國90年3月間合夥成立宏元補習班（下稱宏元補習班⑴）。於合夥成立之初，上訴人將所經營之方法派補習班高一、高二學生及學費均轉予宏元補習班⑴，學費經換算為借貸金額，以高一、高二學生各100人計算，每年每一學生收費新台幣 (下同）24,000元，總計上訴人借予宏元補習班⑴7,200,000元（以下簡稱系爭債務），嗣宏元補習班⑴陸續攤還，至91年5月尚欠4,970,000 元未清償，而宏元補習班⑴自斯時起亦因營運不佳，各合夥人欲尋找第三人投資入股，為避免於第三人投資後無人承認宏元補習班⑴系爭債務，遂由被上訴人及張耀元等4人開立本票以擔保債務之清償，然如無第三人承接或入股，則仍由宏元補習班⑴承接。嗣宏元補習班⑴於91年6月28日經全體合夥人決議解散，由被上訴人及甲○○接手營運宏元補習班（以下簡稱宏元補習班⑵），並承擔宏元補習班⑴過去之所有債務及未來的權利及債務。期間被上訴人及李光叡又陸續攤還系爭債務，迄今尚欠3,240,000元，而宏元補習班⑵於92年4月14日又全部移轉予被上訴人獨資經營，屢經催索，被上訴人均置之不理，爰依消費借貸關係請求被上訴人給付上訴人3,240,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年4月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,240,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭債務業經上訴人與宏元補習班⑴全體合夥人於91年5月23日協議，由合夥人各依出資比例承擔債務，上訴人不但在場參與協商過程，並由上訴人親筆書寫協議，且各合夥人分別簽發27張本票交由上訴人用以分期償還，依民法第300條之規定，系爭債務已移轉予各合夥人，宏元補習班⑴即因而免責。嗣宏元補習班⑴於91年6月28日決議解散，依解散會議記錄記載之「債務」，僅指關於宏元補習班⑴營運有關之債務如租金、印刷費等，並未包含系爭債務。又上訴人另案向臺灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）92年度士簡字第1255號訴請合夥人李光叡給付系爭債務時，已自陳系爭債務由全體合夥人協議依股份比例負擔。另上訴人將前開合夥人所簽發之本票交付轉讓予其配偶張耀元（同為合夥人），張耀元並持其中6紙本票聲請對被上訴人強制執行，被上訴人乃向原法院提起92年度北簡字第11556號確認本票債權不存在之訴，張耀元於該事件答辯狀中亦自陳系爭6紙本票係合夥人承擔之債務。參以被上人與張耀元於本院93年度上字第289號請求給付違約金之訴達成訴訟上和解，由被上訴人給付張耀元1,400,000元（包含26張本票金額1,235,000元及165,000元，另1張本票90,000元已清償) ，張耀元乃將被上訴人所簽發之26紙本票全數返還，即雙方同意不再互為請求應知之甚詳，詎上訴人竟又再向被上訴人請求給付消費借貸款，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：
㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或台灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
三、上訴人主張被上訴人與張耀元等4人於90年3月間合夥成立宏元補習班⑴，於合夥成立之初，上訴人將所經營之方法派補習班高一、高二學生轉至宏元補習班⑴，宏元補習班⑴則同意給付上訴人7,200,000元作為轉換之代價。宏元補習班⑴迄至91年5月間尚欠上訴人4,970,000元，宏元補習班⑴於91年6月28日決議解散，由被上訴人、甲○○合夥成立宏元補習班⑵承接，至92年4月14日宏元補習班⑵全部移轉由被上訴人一人獨資經營，業據提出宏元補習班換算積欠上訴人之金額確認書、92年4月14日合夥股份轉讓協議書、宏元股東大會歷次開會記錄（見原審卷第7頁至第10頁、第53頁至第66頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。
四、按合夥解散後，各合夥人應就合夥財產通盤清算，如以合夥財產清償合夥債務後尚有盈餘，則依分配利益標準以之分配於各合夥人，如有不敷，亦應由各合夥人負擔（最高法院18年上字第1785號判例意旨參照)。查，被上訴人及張耀元等4人於90年3月間合夥成立宏元補習班⑴，嗣該合夥於91年6月28日決議解散，此經上訴人自認在卷（見本院卷第67頁)，揆諸前開說明，該合夥自應依前揭標準通盤清算。而宏元補習班⑴於解散斯時，已營運不佳，此觀上訴人提出歷次股東會決議至明（見原審卷第53頁至66頁)，宏元補習班⑴合夥財產根本無力清償系爭債務，則其所欠上訴人系爭債務，本應由各夥人按比例負擔為是。惟依宏元補習班⑴於91年6 月28日股東大會解散決議紀錄記載：「宏元補習班暨合夥合約關係於民國91年6月28日宣布終止並解散。解散後為避免恢復原狀裝璜損失及學生退費損失，即日起由吳宏道及甲○○接手營運，宏元過去之所有債務及未來的權利及債務由接手人負責，與原股東（張耀元、吳宏政、吳宏道、李光叡、游光榮）無關。」有該股東大會決議附卷可稽（見原審卷第66頁)，上訴人雖據以主張宏元補習班⑴所欠系爭債務已由接手之被上訴人及甲○○再合夥成立之宏元補習班⑵承擔，嗣甲○○退夥而由被上訴人承接，則系爭債務應由被上訴人承擔云云，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。又債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立（最高法院52年台上字第925號著有判例參照）。而債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。
㈡宏元補習班⑴於91年5月間尚積欠上訴人4,970,000元債務，
此為兩造所不爭執，而斯時宏元補習班⑴因經營困難，全體股東與上訴人於91年5月23日就系爭債務達成協議，並經上訴人親筆記載：「即日起經各股東協議承擔此金額，依各股東股份比例，各開具27張商業本票，由90年6月25日起，每月25日逐月攤還新台幣180,000元正，及另110,000元1張93年9月25日的共同本票。各股東所佔股份：甲○○佔3/12，吳宏道佔3/12，游光榮佔1/12，李光叡佔1/12，張耀元佔4/12 。」有該協議書附卷可稽（見原審卷第24頁)。是宏元補習班⑴所欠系爭債務，已經由宏元補習班⑴當時之全體合夥人與上訴人合意，由全體合夥人各依出資比例承擔，並各分別簽發27張本票交付上訴人用以分期攤還。參酌斯時宏元補習班⑴已經營困難，無力清償系爭借款，而欲尋求頂讓者或繼續經營脫困（此部分詳后述），有將系爭債務與宏元補習班⑴切割美化之必要，此經證人張耀元陳證在卷（見原審卷第85頁反面)，則各合夥人承擔系爭債務，顯有使宏元補習班⑴脫離債務關係之意思，而為免責債務承擔至明。則宏元補習班⑴就系爭債務已因各合夥人承擔後而脫離。上訴人主張宏元補習班全體合夥人之前揭協議，僅是保證系爭債務云云，殊難採信。
㈢嗣宏元補習班⑴於91年5月30日召集股東大會討論宏元補習
班⑴未來方向：⒈繼續⒉頂讓⒊恢復原狀還房東。其中頂讓方式記載其資金缺口有⑴立票200,000元⑵印刷150,000元⑶薪資600,000元⑷芸姐4,970,000元⑸5、6月開支1,400,000元⑹7月透支學費1,300,000元⑺91.7-92. 1月每月支出60X7=4,200,000元，共計12,820,000元，而收入部分⑴升高二500,000元⑵升高三720,000元共計1,220,000元。最後全體股東就未來方向決議採頂讓方式，且於91年6月28日決議解散後由被上訴人及甲○○承接。雖就頂讓資金缺口仍載有系爭債務，惟於尋找頂讓人時，被上訴人已提案「債務由頂讓人承接，欠芸姐部分維持先前27個月攤還原則」，而張耀元亦回應：「⒈欠芸姐債務仍可分27月攤還。⒉個人負擔1/3部分，由頂讓者承擔，⒊個人約（吳老師，按係指被上訴人）可再談，絕不阻礙補習班正常運作。⒋個人一年半（90元~ 91.6 )投資2,000,000，借貸5,000,000，未上班一天，未領一毛錢，頂讓后與宏元補習無任何權利義務關係」，是於此頂讓標準下，宏元補習班⑴所欠上訴人系爭債務，已再確認由各股東分期攤還，亦即確認先前91年5月23日各股東承擔系爭債務之協議已明。參酌宏元補習班⑴於決議解散前，虧損狀態甚為嚴重，因此尋找頂讓人時，被上訴人、游光榮、甲○○均無意願承接，張耀元甚至評估承接風險太大而無意願承接，且張耀元於91年6月2日會議中再次確認遵照91年
5 月23日股東會決議，而請求李光叡儘速交付本票，有各該會議紀錄在卷可憑（見原審卷第63頁、第65頁)。因此，嗣後宏元補習班⑴雖決議解散並由被上訴人及甲○○承接，惟在先前歷次會議中既已確認系爭債務已由各股東按比例攤還，則被上訴人與甲○○接手宏元補習班⑴時表明願意承接先前之債務顯不包括系爭債務，至為明確。參諸宏元補習班⑴決議解散，本應通盤清算合夥之債務，而由各合夥人按比例分擔，已如前述，即各合夥人決議尋找頂讓宏元補習班⑴時，亦確認先前承擔系爭債務合意，顯符合夥解散清算財產之程式。加以宏元補習班⑴斯時資金缺口既是如此龐大，若未剔除系爭債務，承接人即被上訴人與甲○○合夥成立之宏元補習班⑵在未獲相當對價下，根本不可能承擔系爭債務，上訴人主張被上訴人及甲○○合夥接手之宏元補習班⑵已承擔系爭債務云云，無足可取。
㈣被上訴人、甲○○於91年6月28日合夥承接宏元補習班⑵後
，嗣又因營運不佳，甲○○復於92年4月14日退夥，有上訴人提出合夥股份轉讓協議書附卷可參（見原審卷第8頁至第10頁），即宏元補習班⑵之合夥亦經解散，改由被上訴人一人獨資，而依斯時被上訴人與甲○○清算合夥之資產及負債，關於負債之部分並未包含系爭債務，此有前揭合夥股份轉讓協議書附件一資產負債表在卷可憑，倘被上訴人與甲○○合夥承接宏元補習班⑵時有承擔系爭債務，被上訴人與甲○○再度解散宏元補習班⑵時，理應將該債務列入清算分配，詎兩人於清算時既未將之列入，足證兩造於合夥承接宏元補習班⑵時，並未承擔系爭債務，信而有徵。上訴人雖主張依該合夥股份轉讓協議書第2條轉讓條件第2款記載：「自簽署本協議書時起，宏元補習班已負擔之債務，由甲方（按係指被上訴人）負責清償，與乙方（按係指甲○○）無涉，…」，則原宏元補習班⑴所欠系爭債務，應由被上訴人承擔云云，固經證人甲○○陳證附合在卷（見本院卷第51頁正、反面)。惟查，細譯合夥股份轉讓協議書第2條所載，僅係就被上訴人與甲○○合夥成立之宏元補習班⑵所積欠之債務，兩人合意由被上訴人承擔，而該債務之細目已明白詳載於協議書后附之資產負債表，超出資產負債表所列之項目即系爭債務，自不在被上訴人承擔債務之範圍之內。參諸證人甲○○為原宏元補習班⑴之合夥人，其亦有簽立承擔系爭債務之27張本票交付上訴人，惟甲○○尚未清償該27張本票債務，亦經甲○○陳證在卷（見本院卷第51頁反面)，倘系爭債務由被上訴人承擔後，甲○○即可免除攤還系爭債務，證人甲○○就系爭債務既有利害關係，其證稱系爭債務已由被上訴人承擔，顯係偏頗迴護上訴人之詞，不足為採。上訴人據以證明被上訴人有承擔系爭債務，殊難採信。
㈤另張耀元自上訴人處取得被上訴人所簽發前揭承擔系爭債務
之6張本票共計270,000元後，乃向原法院聲請92年度票字第21287號本票准予強制執行裁定，經被上訴人向原法院提起確認本票債權不存在之訴，張耀元於該訴訟中提出之答辯狀中明白記載：「…邇後原告（按係指被上訴人）、被告（按係指張耀元）及其他合夥人尚曾多次開會討論宏元補習班之財務狀況及未來走向，合夥人亦多次簽名確認宏元補習班前確積欠乙○○4,970,000元之債務，原告於討論宏元補習班未來走向時尚提案『債務由頂讓人承接，芸姐（即乙○○）部分維持先前二十七個月攤還原則』」、「…二、實體部分：⒈…因該份文件係宏元補習班所有合夥人簽名確認宏元補習班積欠乙○○之金額，並協議由合夥人按出資比例承擔債務，且簽名確認每一合夥人應行承擔之金額，… (二)本案經原告、被上訴人及其他合夥人簽名確認宏元補習班積欠訴外人乙○○債務，並由宏元補習班之全體合夥人按出資比例承擔債務，是以縱系爭本票係交付被上訴人，被上訴人亦僅係代乙○○收受，而乙○○再讓予被上訴人。…」等語，有本院調閱原法院92年度北簡字第11556號卷可考（見該卷第22頁、61頁至第62頁)。而上訴人依91年5月23日債務承擔契約之法律關係，亦曾對李光叡提起清償債務訴訟，上訴人於聲請發支付命令聲請狀內自陳：「…嗣因宏元補習班經營困難，合夥人決議為讓宏元補習班無負債，以方便對外尋求合夥人，聲請人（按係指上訴人）之債權由全體合夥人協議依股份比例分擔，並各開具二十七紙商業本票分期攤還（包含債務人簽發之系爭七紙本票），此協議亦經債務人簽名」、「…其後再由其合夥人就所欠被上訴人（按係指上訴人）債務之餘額，依股份比例負擔，並開具二十七張本票予被上訴人，其中七張並係上訴人所簽發，此部分宏元補習班之合夥人含上訴人與被上訴人間，已各別成立債務承擔之法律關係」，有本院調閱臺灣士林地方法院92年度士簡字第1255號卷( 見該卷第9頁)、93年度簡上字第14號號可參 (見該卷第
107 頁)，是上訴人之配偶即宏元補習班⑴之合夥人既於各該事件中自陳系爭債務已由各合夥人按比例承擔，益證宏元補習班⑴積欠上訴人4,970,000元之債務，已於91年5月23日由各合夥人按其出資比例承擔，宏元補習班⑴已經退出與上訴人間之債務關係。被上訴人及甲○○於91年6月28日承接宏元補習班⑴時，關於系爭債務已非屬宏元補習班⑴之債務，上訴人或合夥人全體，均知之甚詳，則被上訴人抗辯稱其與及甲○○合夥成立宏元補習班⑵時，所謂承接過去所有之「債務」乃指關於宏元補習班營運有關之債務如租金、印刷費等，並未包含系爭債務，應可採信。上訴人主張各合夥人各開立27張本票僅係保證性質云云，要無足取。
㈥上訴人雖於原審聲請訊問證人張耀元證稱：「當初有考慮找
徐薇合夥，希望能把宏元補習班的債務美化，所以積欠原告（按係指上訴人）的5,000,000元，在91年5月23日就由5位合夥人各按股份比例開立本票擔保債務，後來徐薇沒有加入合夥，之前的擔保協議就沒有繼續。債務應該還是歸於宏元補習班。」（見原審卷第85頁反面)其陳證稱債務承擔未繼續，顯與其在前開確認本票債權不存在之訴事件中所提出答辯迴異，且各股東所開立之27紙本票，上訴人並未返還各該股東，此為上訴人所不爭，反而由其配偶張耀元持之據以起訴請求李光叡清償債務，已如前述，證諸張耀元為上訴人之配偶，其證言難免偏頗，且張耀元原為宏元補習班⑴之股東，張耀元亦有簽立本票攤還系爭債務之義務，倘系爭債務由被上訴人承擔，則張耀元即可免除攤還系爭債務，故其證言亦顯有利害關係，其所為承擔債務未繼續，系爭債務已由宏元補習班⑵承接云云，均不足採信。
五、綜上所述，本件上訴人主張宏元補習班⑴所欠系爭債務已由接手之被上訴人及甲○○再合夥成立之宏元補習班⑵ 承擔，嗣甲○○退夥而由被上訴人承接，則系爭債務應由被上訴人承擔云云，為不足採，被上訴人抗辯當屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負擔系爭債務，自屬無據。從而，上訴人本於消費借貸關係，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。