臺灣高等法院民事判決 94年度上字第1010號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 李秋銘律師複代理人 黃金亮律師上列當事人間，因請求返還價金事件，上訴人對於中華民國94年11月15日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第227號第一審判決提起上訴，經本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付金額，逾越新臺幣壹佰貳拾肆萬元本息部分、及訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔72%，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國88年8月11日以新臺幣(以下同）460萬元出售宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地 (以下稱系爭土地)應有部分 (所有權人為上訴人之配偶王美玲)中100坪、即331平方公尺土地，與被上訴人簽訂「預售土地契約書」（以下稱系爭契約），約定於系爭土地分割後由被上訴人優先選擇其位置，簽約後1年、即89年8月11日為所有權移轉登記之時間；被上訴人已依約於簽約時給付50萬元，89年1月17日又匯款120萬元，共計 170萬元，屆期上訴人竟未依約由被上訴人選擇位置，聲請所有權移轉登記，顯已構成給付遲延；90年12月11日被上訴人以存證信函限期催告履行，未獲置理；93年 6月11日以存證信函指定位置，限期催告履行，同月18日、 7月12日再為限期催告，仍未獲置理；93年 8月12日於原法院審理中，以言詞為解除系爭契約之意思表示；為此，依解除契約回復原狀請求權之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人170萬元本息之判決(逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據被上訴人聲明不服，不予贅述 。)。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人於88年8月11日以460萬元向上訴人買受系爭土地應有部分中面積100坪、即331平方公尺之土地，雖約定簽約後1年、即89年8月11日為所有權移轉登記之時間，惟被上訴人已於89年 2月18日同意上訴人將原訂為土地所有權移轉登記之時間，予以順延至與其他共有人完成整理交換手續後辦理，而簽立同意書(以下稱系爭同意書)交付予上訴人；93年6月8日、17日上訴人兩度以存證信函限期催請備妥所有權移轉登記所需文件資料，以為所有權移轉登記之聲請，逾期未獲置理，同月30日上訴人始以其不履行系爭契約、及系爭同意書為由，以存證信函為解除系爭契約之意思表示，並以其所繳之價款作為懲罰性違約金予以沒收；系爭契約業經上訴人合法解除而不存在，93年 8月12日被上訴人於原法院審理中，以言詞對於已不存在之契約為解除之意思表示，自不生效力；矧上訴人為履行系爭契約與系爭土地共有人發生訟爭，終至達成和解，所費不貲，上訴人以其所繳價款充當懲罰性違約金，尚難認有過高情事，被上訴人為本件之請求為無理由等語，資為抗辯；並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人於民國88年8月11日以460萬元出售系爭土地應有部分中100坪、即331平方公尺土地，與被上訴人簽訂系爭契約，約定於系爭土地分割後由被上訴人優先選擇其位置，簽約後1年、即89年8月11日為所有權移轉登記之時間；被上訴人已依約於簽約時給付50萬元，89年 1月17日又匯款120萬元，共計170萬元，屆期上訴人未為所有權移轉登記之聲請；90年12月11日被上訴人以存證信函限期催告履行，未獲置理；93年 6月11日以存證信函指定位置，限期催告履行，同月18日、7月12日再為限期催告，仍未獲置理；93年8月12日於原法院審理中，以言詞為解除系爭契約之意思表示等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約、系爭土地謄本、匯款回條、存證信函、言詞辯論筆錄等在卷(原審2-1卷第
5頁至第9頁、第12頁至第21頁、第29頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人未依約於89年 8月11日由被上訴人選擇買受之土地坐落位置，為所有權移轉登記之聲請，亦未依93年 6月11日被上訴人於存證信函中指定之坐落位置，經被上訴人一再限期為所有權移轉登記之聲請，未獲置理，顯已給付遲延，93年 8月12日被上訴人已以言詞對於上訴人為解除契約之意思表示，系爭契約業已解除，上訴人應返還被上訴人已付之價金 170萬元本息等語；上訴人則以被上訴人於89年 2月18日同意上訴人將原訂為土地所有權移轉登記之時間89年 8月11日，予以順延至與其他共有人完成整理交換手續後辦理，而簽立系爭同意書交付予上訴人；93年6月8日、17日上訴人兩度以存證信函限期催請備妥所有權移轉登記所需文件資料，以為所有權移轉登記之聲請，逾期未獲置理，同月30日上訴人始以其不履行系爭契約、及系爭同意書為由，以存證信函為解除系爭契約之意思表示，並以其所繳之價款作為懲罰性違約金予以沒收；系爭契約業經上訴人合法解除而不存在，93年 8月12日被上訴人於原法院審理中，以言詞對於已不存在之契約為解除之意思表示，自不生效力等語為抗辯；經查：
(一)被上訴人主張上訴人未依約於89年 8月11日由被上訴人選擇買受之土地坐落位置，為所有權移轉登記之聲請之事實，固為上訴人所不爭執；惟上訴人則以被上訴人已於89年 2月18日簽立同意書，將所有權移轉登記之時間順延之事實，提出系爭同意書為抗辯；查：
(1) 按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又：當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任，有最高法院86年度臺上字第 717號裁判意旨，可資參照。本件被上訴人對於上訴人所提出之系爭同意書上被上訴人之印文，否認其真正，上訴人自應就其所提出系爭同意書上，被上訴人之印文為真正，負舉證之責任；上訴人以系爭同意書上被上訴人之印文，與88年 4月26日被上訴人為抵押權塗銷登記所提出土地登記申請書上之印文相同，而被上訴人對於88年 4月26日為抵押權塗銷登記所提出土地登記申請書上印文之真正，並不爭執，上訴人依民事訴訟法第 363條第1項、第353條第 1項之規定，聲請命被上訴人提出土地登記申請書上印文之實物「印章」，以供鑑定系爭同意書上之印文；被上訴人以土地登記申請書上印文之實物印章，於辦理塗銷抵押權登記時，交付上訴人保管迄未返還，上訴人否認有保管被上訴人之土地登記申請書上印文之實物印章，參照最高法院86年度臺上字第 717號之裁判意旨，私人之印章，由自己保管為常態，交付他人保管為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章交付保管之事實，負舉證之責任，惟被上訴人迄未就其土地登記申請書上印文之實物印章，交付上訴人保管之事實，負舉證責任，且拒絕提出以供鑑定。
(2) 本院以系爭同意書上之印文對角折疊，與被上訴人土地登記
申請書上之印文，予以比對，其紋線、筆鋒尚無不合；被上訴人對於上訴人提出88年 9月20日被上訴人取回印鑑章之收據、及印文，亦均否認其真正，本院再以收據上被上訴人之印文，與前述之系爭同意書上之印文、被上訴人土地登記申請書上印文，向著燈光分別予以重疊比對，其紋線、筆鋒均無不合；依民事訴訟法第353條第2項之規定，堪認系爭同意書上被上訴人之印文與被上訴人之土地登記申請書上印文相同；被上訴人否認系爭同意書上印文之真正，無非係卸責飾詞，不足為憑。上訴人提出系爭同意書，應認為真正。
(二)被上訴人主張上訴人未依系爭契約之約定，由被上訴人選擇土地坐落位置，於89年 8月11日為所有權移轉登記聲請之事實，固為上訴人所不爭執，且有系爭契約第 4條前段：「本契約辦理產權移轉登記之時間係於簽訂本契約一年後辦理即為民國89年 8月11日」之約定為憑；惟系爭契約同條但書又有：「但如有特殊情形經甲方(指被上訴人)同意後得不在此限而順延之。」之約定；被上訴人於系爭契約約定所有權移轉登記聲請期限屆至前之89年2月18日簽訂系爭同意書，「同意上訴人將辦理產權移轉登記之日期順延至與預售土地之其他土地共有人完成整理交換手續後辦理之。」、「產權移轉過戶之登記同意依土地共有持分之現狀以買賣或贈與方式辦理移轉登記。」，有系爭同意書在卷足稽；而上訴人之配偶王美玲確因系爭土地與其他共有人發生訟爭，93年3月3日於本院達成和解，同年 5月31日為「和解移轉」之登記，93年6月8日上訴人以存證信函通知被上訴人於 7日備妥土地所有權移轉登記相關文件，及給付價款，以為土地所有權移轉登記之聲請，逾期未獲被上訴人置理，同月17日再為催告，仍未獲置理，同月30日即為解除系爭契約之意思表示等事實，為被上訴人所不爭執，且有本院之和解筆錄、系爭土地登記謄本、上訴人致被上訴人之存證信函在卷(原審2-1卷第16
9、170頁、第35頁、第38頁至第46頁)為憑；上訴人依系爭契約、系爭同意書通知被上訴人備妥移轉登記所須文件，以為所有權移轉登記之聲請，被上訴人未依限提出，以為所有權移轉登記，應負受領遲延之責任；且未依限給付土地價款，亦應負給付遲延之責任，上訴人所為解除系爭契約之意思表示，於法尚無不合。
(三)從而，被上訴人主張上訴人未依約於89年 8月11日由被上訴人選擇買受之土地坐落位置，為所有權移轉登記之聲請，亦未依93年 6月11日被上訴人於存證信函中指定之坐落位置，經被上訴人一再限期為所有權移轉登記之聲請，未獲置理，顯已給付遲延，93年 8月12日被上訴人以言詞對於上訴人為解除契約之意思表示，系爭契約業已解除，核與前述系爭契約、系爭同意書之約定，尚有未合，於法難謂有據。
五、按：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又：約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，有最高法院79年度臺上字第1915號判例，可資參照。查被上訴人原係委託上訴人辦理系爭土地之地上權登記，由於其他共有人之反對，始以買受土地之應有部分，而簽訂系爭契約等事實，為兩造所不爭執（本院卷第88、89頁），被上訴人非無誠意承購系爭土地之應有部分；自88年8月11日簽訂系爭契約後，已預付土地價款170萬元，因上訴人無法如期為所有權移轉登記，89年 2月18日簽訂同意書勉予同意延期，竟遲至93年 6月上訴人始通知為所有權移轉登記，歷經 4年又10個月，且由被上訴人選擇土地方位，變更為現狀買賣，或有不符買賣之初衷，而拒絕履行系爭契約、系爭同意書給付價款之義務，尚非全無是處，且上訴人因被上訴人拒絕履行契約義務，其出售之土地仍為其配偶所有，以近年土地之買賣市場或有漲幅，尚難認上訴人受有損害，惟為交易安全、市場秩序，參照最高法院79年度臺上字第1915號判例意旨，綜合一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，系爭同意書僅約定被上訴人違約之懲罰性違約金，顯屬過高，本院認以系爭契約總價款 10%即46萬元方為相當，被上訴人於原法院主張違約金過高，尚屬有據；上訴人將被上訴人已預付價款 170萬元悉數以違約金，予以沒收，自失依據，應予酌減。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人違約為無理由，上訴人抗辯被上訴人違約為有理由，被上訴人依契約解除回復原狀請求權之法律關係，請求上訴人返還逾越違約金範圍之土地價款，於法尚非無據，應予准許；從而，承前所述，上訴人尚應返還被上訴人之土地價款為124萬元 (170-46=124)。
七、查：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第259條第2款、第 203條分別定有明文；本件被上訴人因契約解除回復原狀請求權，請求上訴人回復原狀、返還其所受領之給付為金錢，上訴人最後受領之給付為89年 1月17日為上訴人所不爭執，且有匯款回條在卷 (原審2-1卷第12頁)為憑；被上訴人併請求上訴人自89年 1月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許。
八、從而，原法院於上開範圍內為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求准、免宣告假執行，酌定擔保金額，分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；原法院逾越上開範圍，為被上訴人勝訴判決，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為部分無理由、部分有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
書記官 鄭靜如