臺灣高等法院民事判決 94年度上字第1013號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳化義 律師被 上訴人 丙○○
戊○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 黃勝文 律師
李進成 律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年11月11日臺灣士林地方法院94年度訴字第435號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張： 坐落台北市○○區○○段3小段205、207地號土地（下稱系爭土地），原為被上訴人戊○○、丁○○及訴外人陳永裕、陳永和所共有，應有部分各1/4； 另坐落系爭土地上門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○ 號房屋（下稱系爭房屋），則為被上訴人丁○○及訴外人陳永裕、陳永和、陳清計所共有，應有部分各1/4。上訴人於民國91年5月17日，未區分土地及房屋，且不以共有人各人應有部分計價，以總價新台幣（下同）1億721萬元，向被上訴人丁○○、戊○○及訴外人陳永裕、陳永和、陳清計購買系爭房地，雙方基於不可分之債之意思而簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），並於第10條約定，系爭契約須經公證始生效力，然系爭契約迄未經訴外人陳清計簽名同意，且未經公證，自不生效。又系爭土地於系爭契約簽訂前之91年5月7日業經查封在案，顯屬給付不能，系爭契約亦屬無效。上訴人已交付面額計1,000萬元之支票5紙供作部分買賣價金，由被上訴人乙○○簽章收受兌領，而訴外人陳永裕、陳永和均已死亡，被上訴人丙○○、乙○○分別為渠等法定繼承人。爰依不當得利及繼承之法律關係，求為命被上訴人連帶返還上訴人其中300萬元及自收款後第3日即91年5 月20日起算法定遲延利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人300萬元及自91年5 月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約簽訂時，出賣人之一陳清計係由其子即被上訴人戊○○代理為意思表示，而與上訴人達成買賣合意，系爭契約應已成立；縱認被上訴人戊○○無代理訴外人陳清計之權限，其他共有人係無權處分，其法律行為之效力亦屬未定，上訴人並未證明訴外人陳清計事後不予承認，系爭契約已具一般買賣契約成立要件。買賣雙方就買賣標的及價金既已合意， 上訴人並給付部分買賣價金1,000萬元予被上訴人，系爭契約應已成立生效。至系爭契約第10條約定經公證始生效力，係為保全契約之證據，而非契約成立生效要件，且上訴人亦自承其自始即認定系爭契約有效成立，係收受原法院92年度重訴字第1751號民事判決後，始知悉法官認定系爭契約尚未生效，是依當事人之真意，系爭契約亦已有效存在。上開民事判決之訴訟標的為違約給付請求權，系爭契約是否有效成立固為其前提要件，惟並非雙方所爭執之法律關係，本件不受該判決理由之拘束。又上訴人於簽訂系爭契約時，已知悉系爭土地遭查封，並於系爭契約第3條第1項約定由上訴人代清償第一、二順位借款，上訴人自不能再主張系爭土地為給付不能等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張系爭土地原為被上訴人戊○○、丁○○及訴外人陳永裕、陳永和所共有，應有部分各1/4； 系爭房屋則為被上訴人丁○○及訴外人陳永裕、陳永和、陳清計所共有，應有部分各1/4。伊於91年5月17日以總價1億721萬元向被上訴人丁○○、戊○○及訴外人陳永裕、陳永和、陳清計購買系爭房地，雙方簽有系爭契約，訴外人陳清計並未於系爭契約簽名， 伊已給付部分價金1,000萬元交由被上訴人乙○○收受等情，業據提出系爭契約及土地登記謄本為證（原審卷7-
12、15頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張系爭契約為不可分之債，未經共有人陳清計同意簽名，應不成立生效，且未依第10條約定辦理公證，亦不生效力。又被上訴人明知系爭土地於簽約前之91年5月7日已遭查封，仍與伊簽訂系爭契約，顯屬給付不能，系爭契約應為無效云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠系爭契約末頁所載「賣方（乙方）陳清計」下方無出賣人陳
清計之簽名及印文，固有系爭契約可稽，且為兩造所不爭執，惟上訴人自陳：「當時我們也是希望認定契約有效，陳清計已經去世，土地也已經移轉，我們是在接到判決書（指原法院92年度重訴字第1751號民事判決）時才知道法官認為契約尚未生效，其實我們一直認為契約是有效的，陳清計是戊○○的母親，我從未見過陳清計，當時被告丙○○的父親陳永裕、戊○○的母親陳清計在訂約時都生重病，都是由其子女口頭說可以代理他們處分系爭不動產，戊○○當時說沒帶陳清計的印章並表示3天後補蓋章， 戊○○當時確實有說他代理陳清計，否則我不會付1,000萬元的定金， 我認為系爭買賣契約的當事人就是契約書上的買方及賣方，部分當事人是用代理的方式，但都沒有提出書面的委託書，是用口頭表示代理」等語（原審卷45-46頁）， 核與被上訴人丁○○陳稱：「簽約時確實是由丙○○、乙○○、戊○○分別代理陳永裕、陳永和及陳清計，是口頭說，沒有提出書面的委託書，契約內容事先就已洽商好了，戊○○當時說要蓋印章，所以陳清計的印章事後才要補蓋，但是後來土地被查封對方沒有清償借款，所以就無法辦理後續的動作。陳清計之所以沒簽約是因為由戊○○代理」等語（原審卷46頁）相符，堪認兩造就簽訂系爭契約時，出賣人陳清計部分係由被上訴人戊○○代理為意思表示，而與上訴人達成買賣系爭房屋之合意並無爭執，應信為真實。雖被上訴人戊○○未於系爭契約上代理出賣人陳清計為簽名、蓋章，然代理人未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力（最高法院92年度台上字第1064號民事判決要旨參照），則上訴人於簽訂系爭契約時，既已明知被上訴人戊○○係以代理陳清計之意思為系爭房屋買賣之法律行為，自不得以系爭契約未經陳清計親自簽名、蓋章，即認系爭契約尚未成立。 又系爭契約係以包括陳清計所有系爭房屋應有部分1/4在內之共有不動產為買賣標的，縱認出賣人陳清計部分未經被上訴人戊○○合法代理，然因買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對出賣之標的物，不以有處分權為必要，是於共有物之出賣，縱未得其他共有人之同意，亦僅對其他共有人不生效力，而在締約當事人間仍應受其拘束，其買賣債權契約並非無效（最高法院71年台上字第5051號判例、71年度台上字第3617號判決要旨參照），故系爭契約在上訴人及其他共有人即陳永裕、陳永和、被上訴人丁○○、戊○○間仍應受其拘束，系爭買賣之債權契約並非無效，上訴人主張系爭契約未經陳清計簽名同意，應為無效云云，亦不可採。至原法院92年度重訴字第1751號判決理由雖認系爭契約未經訴外人陳清計簽約同意，應屬無效云云（ 原審卷115-118頁），惟按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，本院不受該判決理由認定之拘束。
㈡又系爭契約第10條約定：「... 本契約書經雙方簽署同意訂
立，並經公證始生效力，... 」等語（原審卷9頁）， 且系爭契約未經公證乙節，為兩造所不爭執（原審卷56頁）。上訴人雖主張系爭契約以公證為其生效要件云云，然為被上訴人所否認，並辯稱該條約定係為保全契約之證據，而非系爭契約生效要件等語。查上訴人於簽訂系爭契約後，已依系爭契約第3條第1項約定，交付面額計1,000萬元之支票5紙作為應付買賣價金第一次款之一部分，並由被上訴人乙○○代為收受，且上訴人亦自承伊係收受原法院92年度重訴字第1751號民事判決書時始知法官認定系爭契約尚未生效，其實伊一直認為系爭契約係有效等語；另參以上訴人所提起原法院92年度重訴字第1751號返還買賣價金事件，亦係以系爭契約已有效成立為前提，主張被上訴人違約而解除契約，請求被上訴人返還買賣價金，被上訴人則以上訴人未依約交付買賣價金等置辯，有該民事判決可稽（原審卷115-118頁） 等情，足見兩造就系爭契約迄未經公證並不以為意，且均認定系爭契約已成立生效，並據為權利義務之履行與主張，是系爭契約雖約定經公證始生效力，惟系爭契約當事人於簽約乃至契約履行過程中，主觀上均有不受該約定拘束之意思合致，該公證約定之目的應僅在於證明該項法律行為之作成，或該項事實之存在，而未有以公證作為系爭契約之生效要件甚明。又民法第166條之1第1項固規定 ：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書」，惟依該法債編施行法第36條第2項但書規定 ：「但民法第166條之1施行日期，由行政院會同司法院另定之」，而該條迄未經行政院會同司法院頒布施行日期，系爭契約自無該條規定之適用，是上訴人主張系爭契約以公證為其生效要件，系爭契約未經公證，應為無效云云，並不可採。
㈢又系爭土地於系爭契約簽訂前之91年5月7日遭查封，有系爭
土地異動索引可稽（原審卷113-114頁）； 而查封登記在未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，債務人固無從為移轉登記之履行，然查封登記可透過債務清償或其他方式除去，並非永久、客觀給付不能，依上開異動索引記載，該查封登記已於91年9 月24日辦理塗銷，且依系爭契約第4條約定：「乙方（指出賣人）應於前條第1款付款時（指2,400萬元） 交付所有權狀、印鑑證明書、身分證明等產權移轉應備之全部證件，並蓋妥辦理移轉登記等有關書表予指定之登記代理人。... 」等語，及第8條約定 ：「本件買賣契約所示不動產權利，乙方應保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前，速予理清，若甲方（指買方）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」等語，足見兩造於簽約時約定於上訴人付清第一次款2,400萬元之同時， 被上訴人始須交付辦理移轉登記之相關文件，且已達成被上訴人祇須於上訴人付清買賣價金尾款前，除去系爭土地之查封或其他權利限制之合意，是上訴人於簽訂系爭契約時，應已預期於簽約時系爭買賣標的上所可能存在之各項權利限制，僅須於所約定上開期限前除去而為給付，即不影響契約之履行甚明，依民法第246條第1項但書規定，系爭契約仍為有效，上訴人主張系爭土地於簽約前已遭查封，屬給付不能，系爭契約自始無效云云，亦不可採。
五、綜上所述，系爭契約既已成立生效，則被上訴人依系爭契約及繼承之法律關係， 受領上訴人給付之部分買賣價金1,000萬元，即非無法律上之原因，無何不當得利可言。從而，上訴人請求被上訴人應連帶返還不當得利300萬元及其法定遲延利息，自屬不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。