臺灣高等法院民事判決 94年度上字第1017號上 訴 人 己○○
乙○○丁○○丙○○戊○○共 同訴訟代理人 黃旭田律師複 代理 人 邱琇偵律師
蔡順雄律師簡嘉宏律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡文玲律師當事人間請求返還股金事件，上訴人對於中華民國94年11月 3日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1392號第一審判決提起上訴，並減縮關於利息部分之請求，本院於95年 8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回(減縮部分除外)。
第二審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人乙○○、丁○○、丙○○、己○○負擔百分之六十，餘由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審起訴及提起上訴時，原係請求：㈠被上訴人應給付上訴人乙○○、丁○○、丙○○、己○○180萬元及自民國79年2月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人戊○○107萬5000元及自79年6月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於本院審理時，將其上訴聲明關於利息部分之請求均減縮自支付命令送達之翌日起算，核係減縮應受判決事項之聲明，揆之前開法文規定，即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人遊說上訴人乙○○、丁○○、丙○○、己○○ (下
稱上訴人乙○○等4人)於79年2月7日交付華南商業銀行大安分行所簽發、票號 BA0000000、付款人為台灣銀行總行營業部、面額新台幣（下同）180萬元之支票1紙予被上訴人，用以投資訴外人新交通捷運股份有限公司（下稱新交通公司），被上訴人並於同日出具承諾書保證新交通公司如期營運，否則將負責退還上開股款，嗣新交通公司於79年 1月25日開立認股憑證，但未如期營運。
㈡被上訴人對另上訴人戊○○表示訴外人億忠建設開發股份有
限公司（下稱億忠公司）在泰國首都曼谷買好土地，欲興建大樓，且該地點在泰國皇宮附近，環境很好，每坪15萬泰銖，已買進 1億7000萬泰銖，目前市價漲到每坪35萬泰銖，增值快速云云，而誘使上訴人戊○○簽發付款人為台北市銀行和平分行、發票日分別為79年 5月26日、30日、面額依序為
103 萬3000元、4萬2000元之支票各1紙予被上訴人，用以投資億忠公司，被上訴人亦於79年 5月26日出具承諾書保證億忠公司如期營運，否則將負責退還上開股款，嗣億忠公司未如期營運。
㈢上訴人自81、82年間起屢次向被上訴人催討上開股款未果，
爰依承諾書之法律關係提起本件訴訟，求為命：①被上訴人應給付上訴人乙○○等4人180萬元及自79年 2月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被上訴人應給付上訴人戊○○107萬5000元及自79年6月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③上訴人願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人投資新交通、億忠公司，應自負盈虧風險，被上訴人不可能承諾退還股款，故否認承諾書為真正。又承諾書上被上訴人之印文雖為真正，然實係上訴人戊○○盜蓋。因被上訴人自76年 7月起奉調至翡翠水庫管理局至84年10月 1日退休，其間被上訴人以子周益弘、女周秀娟名義買賣股票，不方便辦理手續，乃將印章及存摺 3本交給上訴人戊○○保管，此有上訴人戊○○於存摺上記載「000 －000－000000 甲○○」、「周益弘」、「周秀娟」、「一銀S120695 時代証集20695」，及被上訴人於83年1月6日向台北銀行提款時，該取款條為上訴人戊○○所填寫、用印即明；而被上訴人於79年間視力健全，未戴眼鏡，亦無因視力問題而須委託上訴人戊○○填寫取款條之必要。再者，新交通公司於79年6月6日設立，並正常運作，嗣因中正機場聯外捷運之BOT案失敗，始無法繼續經營，乃於90年5月16日撤銷登記；至於億忠公司亦於74年8月12日設立，86年9月11日撤銷登記，均有營運事實，上訴人自不得依據承諾書請求退還股款等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並減縮關於利息部分之請求，上訴人上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人乙○○等4人180萬元與給付上訴人戊○○107萬5000元，及均自原法院支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張上訴人乙○○等4人於79年2月 7日交付華南商業銀行大安分行簽發票號 BA0000000、付款人為台灣銀行總行營業部、面額180萬元之支票1紙予被上訴人，用以投資新交通公司；另上訴人戊○○則簽發付款人為台北市銀行和平分行、發票日分別為79年5月26日、30日、面額依序為103萬3000元、4萬2000元之支票各1紙予被上訴人，用以投資億忠公司等情，有上開支票影本 3紙附卷可稽（見原審卷第13頁、第14頁、第16頁），堪信上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人主張被上訴人於79年2月7日及同年 5月26日出具承諾書(下稱系爭承諾書)分別保證新交通公司及億忠公司如期營運，否則將負責退還上訴人上開股款之情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：系爭承諾書是否為真正？茲析述如下：
㈠上訴人主張：被上訴人已自認系爭承諾書上被上訴人名義之
印文與其留存於台北銀行之印文相符，僅辯稱非其本人或其委任之第三人所蓋用而已，則依舉證責任分配原則，被上訴人應就其主張上開印章遭盜用之事實負舉證責任等語。被上訴人則辯稱：系爭承諾書上被上訴人之印文雖為真正，然實係上訴人戊○○盜蓋，上訴人自不能依據系爭承諾書而對被上訴人主張權利。又上訴人既自認系爭承諾書係其打好字請求被上訴人蓋章，則上訴人應先證明系爭承諾書上之印文係被上訴人所蓋用，始能推定系爭承諾書為真正；茲上訴人既未能證明被上訴人有於系爭承諾書用印之事實，舉證責任自不能轉換予被上訴人負擔等語。經查：
⒈按私文書應由舉證人證其真正；但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第 357條定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任。」 (最高法院86年度台上字第 717號裁判要旨參照 )。查本件上訴人主張被上訴人出具系爭承諾書，承諾於新交通公司及億忠公司未能如期營運時，願退還上訴人各自繳付之股款等情，並提出系爭承諾書為證（見原審卷第12頁、第15頁）；惟被上訴人否認系爭承諾書之真正，則依民事訴訟法第 357條規定，原應由提出系爭承諾書之上訴人負證明該承諾書為真正之責任。然被上訴人於原審具狀自承系爭承諾書上表示其名義之印文與其留存在台北銀行之印鑑印文相符 (見原審卷第48頁 )，即已自認系爭承諾書上蓋用之印文為真正，則依上開最高法院裁判見解，被上訴人自應就其抗辯係遭上訴人戊○○盜蓋印章之情負舉證責任。
⒉被上訴人雖舉最高法院28年上字第10號判例意旨，抗辯上訴
人應先證明系爭承諾書上之印文係被上訴人所蓋用，始能推定系爭承諾書為真正，而不能將盜蓋印章之舉證責任轉換由被上訴人負擔云云。惟按最高法院28年上字第10號判例：「民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。」之內容，係指當事人間對於文書上之簽名、畫押、蓋章或按指印係由本人或其代理人為之一節已無爭執者，即得推定文書為真正；反之，倘當事人對於文書上蓋用印文之真正並不爭執，惟否認係其所為者，尚不能遽以該印文為真正而推定文書為真正，仍須進一步佐以印文係本人所蓋用之事實，始能據以推定該文書為真正。因此，上開判例僅在闡示關於民事訴訟法第 358條之適用，仍無解於被上訴人就其主張印章被盜用之變態事實應負舉證責任之認定。是被上訴人於其自認系爭承諾書上蓋用之印文為真正之情形下，仍抗辯應由上訴人先證明該印文係由被上訴人蓋用云云，委無可取。
㈡被上訴人主張伊自76年 7月起奉調至翡翠水庫管理局至84年
10月 1日退休，期間伊以子周益弘、女周秀娟名義買賣股票，曾將伊留存於台北銀行之印鑑章 (即系爭承諾書所蓋用之印章，下稱系爭印章) 及伊與周益弘、周秀娟之存摺各一本委由上訴人戊○○保管並代辦股票買賣手續，上訴人戊○○遂於上開存摺上分別記載「000－000－000000甲○○」、「周益弘」、「周秀娟」等字樣，並於周秀娟之印章上書寫「一銀S120695時代証集20695」之字樣；且伊於83年1月6日向台北銀行提款之取款條係由上訴人戊○○填寫、用印，上訴人應於上開期間因持有伊所有系爭印章而自行用印於系爭承諾書等語，並提出存摺、台北銀行存款取款條、周秀娟印章側面影本為證（見原審卷第50頁至54頁、第82頁）。惟上訴人否認有保管存摺、印章及將系爭印章蓋用於系爭承諾書等情，經查：
⒈上訴人對於被上訴人主張上開存摺上記載「000－000－0000
00甲○○」、「周益弘」、「周秀娟」等字樣，及周秀娟之印章上書寫「一銀S120695時代証集20695」等內容，均係上訴人戊○○所為一節，並不爭執。上訴人雖辯稱：兩造係鄰居，當時均住居在台北市○○路上，因台北銀行在上訴人住處附近，而被上訴人當時在新店翡翠水庫管理局上班，每天一大早要從住處趕去上班，無法至銀行辦事，上訴人戊○○始依被上訴人之指示至銀行處理股款轉帳事宜；被上訴人每次欲取款時，即在上班前先到上訴人戊○○住處，諉稱視力不好，而口頭指示上訴人戊○○代為填寫取款憑條，由被上訴人當面蓋章後，再連同存摺交由上訴人戊○○持往銀行辦理，待被上訴人下班後，上訴人戊○○即將存摺返還被上訴人，從未保管系爭印章。至於周秀娟印章上之字跡，亦因被上訴人當時表示眼睛不方便，需戴眼鏡，上訴人戊○○始應被上訴人之要求，代其填寫「一銀S120695時代証集20695」等字，以作為與其他印章之區別，不得逕認上訴人戊○○有保管系爭印章等語。惟依被上訴人提出83年 9月5、6日之健康檢查報告顯示，被上訴人當時兩眼視力均為 1.0，此有台北市立仁愛醫院健康檢查報告影本 1件在卷可參（見原審卷第132頁至133頁），可證被上訴人先前於76年至83年間委託上訴人戊○○辦理股票買賣及銀行取款事宜時之視力良好。倘非被上訴人將其本人及其子、女之存摺、印章交由上訴人戊○○全權辦理股票買賣及取款事宜，實無由上訴人戊○○代為填載取款條，並在存摺及周秀娟印章上書寫文字以資區別之必要。故上訴人主張被上訴人因視力不良，始委由伊填寫取款憑條及書寫印章上之文字，並未將存摺、印章將給伊保管云云，核與事實不符，不足採信。被上訴人主張曾因委託上訴人戊○○代辦股票買賣手續，而將其本人與其子、女之存摺，及包含系爭印章在內之印章交由上訴人戊○○保管之情，洵非無據。
⒉又查，系爭承諾書全文及「立承諾書人」之被上訴人姓名皆
以打字為之，僅於其下蓋有被上訴人之印文，惟被上訴人始終否認系爭承諾書所蓋用之印文係其本人所為。經原審按取被上訴人指紋，欲連同上訴人提出之系爭承諾書原本送請鑑定其上是否留有被上訴人指紋，俾明是否被上訴人親自用印時，上訴人戊○○隨即當庭自承：「我當初拿承諾書給被告(指被上訴人)蓋章，他沒有碰承諾書，不可能留下指紋，所以沒有鑑定必要。」 (見原審卷第111頁)，顯已自認系爭承諾書上並無被上訴人指紋之事實。而系爭承諾書上分別記載退還之股款各為107萬5000元及180萬元，並非小額；倘若被上訴人同意出具系爭承諾書而親自用印，理當對於上訴人戊○○繕打而要求其用印之內容字句斟酌再三，致觸摸到系爭承諾書，衡情上訴人豈會如此確信其上不會留存被上訴人指紋？可見被上訴人主張系爭承諾書係上訴人戊○○打好字後，自行蓋用其保管之系爭印章，並非被上訴人親自用印等情，洵非虛妄。
⒊上訴人雖主張系爭承諾書係上訴人戊○○將兩造約定內容繕
打出來，而要求被上訴人蓋章，被上訴人則因可由上訴人投資之股款抽佣獲利，為取信於上訴人，隨即於系爭承諾書蓋章，當然無庸觸摸系爭承諾書云云。惟被上訴人否認有何抽佣獲利之情事，辯稱：伊當時只是經手上訴人用以投資之支票，而將支票交給新交通公司及億忠公司，由該公司自行提示，並未取得佣金，亦無慫恿上訴人投資之必要等語。經查：
⑴上訴人主張被上訴人為抽佣獲利，而有出具系爭承諾書取
信上訴人必要之情，無非係以上訴人乙○○等 4人投資新交通公司之股款為 180萬元，但僅取得新交通公司核發每張10萬元之認股憑證12張，故認被上訴人取得股款差價60萬元之佣金云云。惟查：證人即新交通公司股東周婉姎證稱：認股憑證每股面額為10元，而以15元投資，因為當時得到的訊息是公司很有遠景等語 (見原審卷第101頁)；另證人即新交通公司股東彭素蓮亦證稱：伊投資新交通公司
1 萬股，共15萬元等語 (見原審卷第104頁)；參以未上市股票之價格往往隨市場行情波動，以高於票面價值之金額進行交易之情形，所在多有，尚難僅以上訴人乙○○等4人係以高於認股憑證之票面價格取得認購新交通公司股票之權利，遽認其間差價即為被上訴人獲取之佣金。
⑵再者，上訴人乙○○等4人用以投資新交通公司之面額180
萬元支票，係以指定受款人方式，限定存入銀行業存款帳號94之華僑商業銀行戶，並非存入被上訴人之帳戶。另上訴人戊○○用以投資億忠公司之票號分別為ＬＬ0000000、ＬＬ0000000號，面額各為103萬3000元、 4萬2000元之
2 紙支票，雖因逾銀行傳票保存期限，致無法由付款銀行( 即台北市銀行和平分行，目前為台北富邦商業銀行和平分行) 查明該票款係由何人兌領；然依據該支票背面記載委任取款背書之帳號000000000000號而向台灣土地銀行忠孝分行函詢結果，該帳號之戶名為彭清權，此有該銀行95年 5月24日孝存字第0950000256號函文一紙附卷足稽 (見本院卷第152頁)。而彭清權為億忠公司之董事兼總經理，為有權代表公司之人，此經本院調取億忠公司登記案卷查明屬實，並有該公司基本資料查詢表在卷可參 (見原審卷第26頁 )；且上訴人戊○○以上開二紙支票與被上訴人共同投資億忠公司時，亦由彭清權出具憑據予被上訴人，再由被上訴人出具憑據予上訴人戊○○收執，此有憑據影本1紙在卷可按 (見原審卷第68頁)，可見上訴人之投資款項均未匯入被上訴人私人帳戶。
⑶此外，上訴人就其主張被上訴人抽佣獲利之情，並未提出
其他證據以資證明，則其此部分主張自難憑採。從而，被上訴人既無就上訴人投資新交通公司及億忠公司有何抽佣獲利之情事，衡情自無出具系爭承諾書慫恿上訴人投資之必要，益證系爭承諾書並非被上訴人本人親自用印。何況被上訴人抗辯伊於本件起訴後始看到系爭承諾書等語；而上訴人就其主張自81、82年間起多次持系爭承諾書向被上訴人催討股款之情，復未能舉證以實其說，自難憑採。倘若系爭承諾書為真正，而上訴人10多年來未曾本於承諾書向被上訴人催討股款，豈非悖於常情？可見上訴人主張系爭承諾書係真正云云，尚難採信。
㈢綜上，系爭承諾書上「立承諾書人」之印文既不能證明係被
上訴人本人所為，揆諸前揭最高法院判例意旨，即不能推定系爭承諾書為真正，自難認該承諾書有何拘束被上訴人之效力。不論新交通公司及億忠公司是否如期營運，上訴人均不得依據系爭承諾書而請求被上訴人退還股款。
五、綜上所述，上訴人依據系爭承諾書之法律關係，請求被上訴人給付上訴人乙○○等4人180萬元與給付上訴人戊○○107萬5000元，及均自原法院支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，洵無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人上訴金額合計逾新台幣150萬元時，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。