臺灣高等法院民事判決 94年度上字第1019號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳昌羲律師複 代 理人 蔡淑美律師上 訴 人 洪大建築有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 胡文英律師被 上 訴人 台北縣新店市公所法定代理人 乙○○被 上 訴人 永大土木大地技師事務所即周大勇共 同訴訟代理人 翁志明律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年11月8日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1243號第一審判決提起上訴，本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命甲○○負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
洪大建築有限公司應再給付甲○○新台幣捌拾貳萬元，並自民國94年1月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
洪大建築有限公司上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分及第二審（除減縮部分外）訴訟費用由洪大建築有限公司負擔五分之四，餘由甲○○負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條分別定有明文。上訴人甲○○於本院原請求洪大建築有限公司、台北縣新店市公所、永大土木大地技師事務所即周大勇連帶給付新台幣（下同）110萬元及利息，嗣減縮請求：洪大建築有限公司應再給付甲○○82萬元，並自民國（以下同）94年1月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘被上訴人就該項請求負連帶給付之責。揆諸首揭條文說明，核無不合。
二、被上訴人台北縣新店市公所法定代理人曾正和變更為王美月，有當選證書影本可按（見本院卷第72頁），其聲明承受訴訟，亦無不合。又被上訴人永大土木大地技師事務所為獨資，上訴人甲○○請求更正被上訴人永大土木大地技師事務所即周大勇，亦無不合，先予敘明。
三、甲○○起訴主張：㈠被上訴人台北縣政府新店市公所（下稱新店市公所）於89年
間因辦理「北二高新店交流道中興路銜接北宜路工程」（下稱系爭工程），經發包交由洪大建築有限公司（下稱洪大建築公司）承包，由被上訴人永大土木大地技師事務所即周大勇（下稱永大土木事務所）擔任設計監造，自89年6月15日開工。而甲○○所有之台北縣新店市○○路○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，基地坐落台北縣新店市○○段618、619地號土地），係上開工程範圍外之獨立一樓磚造房屋，詎洪大建築公司於89年8月間進行上開工程時，為圖施工便利及節省工程經費，竟將系爭房屋拆除，並將系爭基地供為施工便道、棄置棄土、佔用施打基椿、灌溉水池之用，嚴重侵害甲○○權益。經甲○○多次向相關單位陳情，始由新店市公所出面召集協調，經多次協調，洪大建築公司89年11月間同意將誤拆之房屋施工復建並負擔自房屋誤拆之日起之土地租金。然其後洪大建築公司就房屋復建工作，賠償事宜，並未積極進行，新店市公所對於房屋復建所涉及之測量、放樣…等工作亦經多次開會協商，惟迄今系爭基地仍堆置棄土，排水及植生並未完成。洪大建築公司既不法拆除非屬工程範圍內之甲○○房屋，致使甲○○房屋滅失，係不法侵害甲○○之房屋所有權，依侵權行為法則，應負損害賠償之責；又新店市公所為發包單位，永大土木事務所為系爭工程設計監造人，對於洪大建築公司之施工本有監督、管理之責，竟疏於督導，放任洪大建築公司任意施工，導致發生嚴重誤差，將甲○○房屋拆除，亦難謂無過失，渠等行為均為系爭房屋遭不法拆除之共同原因，依民法第185條第1項及最高法院67年台上字第1737號判例意旨所示，自應負連帶賠償之責。
㈡甲○○所有系爭房屋遭全部拆除，雙方於91年11月4日之協
議雖係以洪大建築有限公司以復建方式為損害賠償，惟屢經上訴人促請其履行，迄今已逾三年仍未進行復建工作，依民法第196條、213條第1、3項、214、215條，及最高法院26年上字第515號判例，上訴人自得訴請以金錢賠償其損害。又該項復建費用之金額，兩造於95年2月22日同意復建費用以82萬元計算，而系爭房屋所坐落之台北縣新店市○○段618、619地號土地係國有財產，係甲○○向國有財產局承租使用，每月租金為8,093元，每6個月為乙期，按期繳納，系爭房屋遭洪大建築公司等三人拆除充為施工便道，堆置棄土，設置灌溉水池之用，侵害甲○○對於系爭土地之使用權，依法就該部分應予以賠償，甲○○暫以該房屋遭拆除起迄至93年12月31日止所繳納之土地租金數額為請求，該部分為42萬8,929元（計算式為：8,093元／月×53月＝428,929元），上開金額合計124萬8,929元（計算式為428,929+820,000＝1,248,929），為此依侵權行為法律關係，請求洪大建築公司給付124萬8929元，請求新店市公所、永大事務所就上開82萬元負連帶給付之責。
㈢甲○○發覺房屋遭毀損後，多次向新店市公所陳情要求賠償
及處理，經多次協調，雙方於91年11月4日新店市公所所召開之「新店交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程承商誤差甲○○君所有座落文中路35巷19號房屋賠償協調會」之會議達成由洪大建築公司針對毀損之房屋予以施工復建並負擔土地租金之結論，爾後即由兩造多次就復建施工之位置、面積範圍、材質…等細節問題進行研商，雙方於93年1月6日尚至現場行會勘，做成「請洪大建築有限公司會同永大土木大地技師事務所，針對遭誤拆之房屋原址測量放樣後，訂於93.1.12 上午十時整，在現場集合再行協商確認。」之結論。
按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文，上開由洪大建築公司進行施工復建以及負擔租金之結論，顯係承認甲○○之侵權行為損害賠償請求權之存在，依上揭法條之規定，消滅時效業已因承認而中斷，洪大建築公司等三人抗辯本件請求權已罹於時效云云，顯屬無據。
㈣洪大建築公司工務部經理李榮基於94年9月15日庭訊時證稱
系爭建物係因轉包於隆發營造有限公司（下稱隆發營造公司），而由隆發營造公司拆除，洪大建築公司並未叫人去拆他的房子云云，惟證人李榮基為洪大建築公司之受僱人，且當時擔任工務經理負責施工，如因其指示錯誤致誤拆甲○○所有之系爭建物，則洪大建築公司可依法對之求償，其證言顯與其自身有直接利害關係，其證詞要難期據實客觀，顯不足採信。實則系爭建物遭拆除之詳情，業經證人楊文發於94年7月4日證稱當時係由工務經理李榮基指示拆除，對於拆除位置以紅色噴漆標示。另新店市公所於91年5月13日北縣店工字第0910019675號函載明洪大建築公司承認誤拆；而新店市公所於91年11月4日召開之「北二高新店交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程承商誤拆甲○○君所有座落文中路35巷19號房屋賠償協調會」，做成由洪大建築公司進行施工復建及負擔租金之賠償之結論，足證系爭房屋確係洪大建築公司指示拆除，其不法侵害甲○○之房屋所有權，當負損害賠償之責。
㈤洪大建築公司自承將其承攬之系爭工程，轉由第三人隆發營
造公司施作，則隆發營造公司即為洪大公司之「使用人」。縱使其稱系爭建物係由隆發營造公司自行拆除，甲○○仍得主張類推適用民法224條之規定，訴請洪大建築公司賠償。
又依新店市公所與洪大建築公司所簽立之「台北縣機關工程契約書」第10條、11條所載：「一、本契約履約期間，甲方(即新店市公所)得將視案件性質及實際需要指派工地主任駐場，代表甲方監督乙方（即洪大建築公司）履行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託其他廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方，其職權同甲方工地主任。」、「二、甲方工地主任職權如下：2.工程設計、品質或數量變更之審核。3.乙方所提施工計劃、施工詳圖、品管計劃及預定進度表之審核及管制。．．」、「第11條、工程品管：三、乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢(試)驗作業等計劃，先洽請甲方工地主任同意，並在施工前會同甲方工地主任完成準備作業之檢查工作無誤後，方得進入施工程序．．」，新店市公所並將系爭工程設計、監造委由永大土木事務所即周大勇負責，足見新店市公所及其委託之監造人永大土木事務所即周大勇，對於洪大建築公司進行工程所涉及每一施工項目（包括施工範圍、施工方法、順序）有監督之責。是新店市公所、永大土木事務所即周大勇怠於監督，致使洪大建築公司將不屬於工程範圍內甲○○之房屋拆除，難謂其無過失。又參照系爭工程監工日報所示，不論該工程實際上有無進度，均需按日將「出工人數」、「本日包商運入材料」、「供給材料使用情形」、「本日工程概要」、「監工人員對包商指示事項」逐日記載，並由包商及監工人逐一簽章再送交業主，足證永大土木事務所係全程實地之監工者，即從系爭工程報開工迄至完工驗收完畢，其均需每日派員至現場監督該工程之進行並予包商必要之指示，其疏於監督致將系爭房屋拆除，依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，當負連帶賠償之責。
並聲明：㈠原判決於第二項上訴聲明範圍內廢棄。㈡洪大建築有限公司應再給付甲○○82萬元，並自94年1月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘被上訴人就該項請求負連帶給付之責。答辯聲明：上訴駁回（甲○○於原審請求新店市公所、洪大建築公司、永大事務所連帶給付150萬元，原審判決命洪大建築公司給付甲○○42萬8,929元，甲○○僅就系爭系爭房屋復建費用82萬元部分聲明上訴）。
四、洪大建築公司則以：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。本件甲○○自89年底、90年初即已知悉系爭房舍被拆除，卻遲至94年1月7日，始具狀起訴，請求權時效已消滅，洪大建築公司自得拒絕給付。又甲○○之房屋並非洪大公司所拆除，91年11月4日新店市公所協調會，洪大公司係在不清楚民房為誰所拆除，且為求市公所就工程尾款1,800餘萬元盡快發放，加上市○○道德勸說之狀況下，始允諾提供補償租金，倘知悉民房為隆發公司工人所拆除，洪大公司自不會答應補償，依民法第88條第1項前段撤銷錯誤之意思表示。
㈡系爭「北二高新店交流道連絡道中興路銜接北宜路工程」係
新店市公所簽訂契約委由洪大建築公司承攬，洪大建築公司再將全部工程以1億零431萬元簽訂「工程承攬承諾書」交由訴外人隆發營造公司承攬定作，隆發營造公司負責人楊文發亦證稱兩造間係承攬契約關係，依民法第189條前段規定，定作人即不負損害賠償責任，而承攬契約，有關承攬人、定作人間之權利義務關係，民法既設有專章規定，自不得類推適用其他法律之規定，甲○○主張次承攬人隆發公司之侵權行為之損害賠償責任，主承攬人洪大公司應負同一責任，顯非確論。
㈢洪大建築公司將北二高新店交流道中興路銜接北宜路工程案
，交由隆發營造公司承攬，有關施工範圍，在該承攬承諾書第2條明定：「工程範圍－詳施工圖、施工說明書及其他有關附件」，系爭新店市○○路○○巷○○號建物並不在施工圖範圍內，榮發營造公司無法判讀施工圖，而有誤拆之情事，證人楊文發雖指稱施工範圍，經洪大建築公司工務經理李榮崑指示乙節，但除為洪大建築公司所否認外，並未再舉證以實其說，且本件係屬承攬契約，按圖施工，系爭建物不在施工圖範圍內為甲○○所不爭執，洪大建築公司工務經理無再介入施作工程之理。至系爭建物被拆除時，證人楊文發已知誤拆，所以才自行洽請里光測量公司前來重測，倘若拆除系爭建物係由洪大建築公司工務經理指示辦理，為何楊文發不向洪大建築公司追究責任，足見錯誤不在洪大建築公司至明。甲○○就系爭房屋拆除乙案，曾將提起毀棄損壞等案件之告訴，案經台灣台北地方法院檢察署檢察官以92年度調偵字第855號不起訴處分，認定系爭建物係遭隆發公司於承攬工程後所拆除無訛。
㈣依照永大事務所與新店市公所所訂委託技術服務合約書，永
大事務所不惟繪製工程設計圖，編製工程施工說明書，並應於工程開工後全程監造施工，隆發公司雇用工人在施工圖範圍以外，進行拆除系爭建物，竟未發現阻止，監工日誌記載多日未施工，復未催告施工進度，自應負監造不周，怠忽職守之責任，洪大公司聽命於永大事務所之「監督」，洪大公司若有施工發生公安或損鄰事件，永大事務所應負共同賠償責任。
㈤民事侵權行為之損害賠償，民法第216條規定採實補原則，
侵權行為責任之範圍，有其一定限制，不得無限制擴張引用。隆發公司之工人誤判施工圖，在施工圖範圍以外，拆除民房，責任追溯上訴人，不符責任規範，倘若此案成立，則工人前往工地途中，發生侵權行為，洪大建築公司亦應負責，寧有是理？等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於洪大建築公司即應給付甲○○42萬8,929元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。答辯聲明：甲○○之上訴駁回。
五、新店市公所、永大土木事務所則以：㈠系爭房屋係在89年8、9月間遭拆除，甲○○當時即已知悉，
故由台北縣新店市公所邀集甲○○及工程承攬廠商洪大建築公司召開多次協調會，惟兩方對賠償金額均無法達成共識而破裂。甲○○至94年1月才起訴請求侵權行為損害賠償之告訴，已罹於消滅時效而無理由。
㈡按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人
不負損害賠償責任，民法第189條定有明文，而本案工程係由新店市公所發包，洪大建築公司承攬，故列定作人新店市公所及永大土木事務所為共同侵權之被告乃無理由。
㈢按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負賠
償責任，為同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，此有最高法院22年上字第3437號判例意旨可資參照。依甲○○主張侵權行為人係洪大建築公司，新店市公所係疏於督導，並非實際侵權行為人，依上揭判例意旨，新店市公所不具備侵權行為之要件，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。且新店市公所僅係發包單位，依「台北縣工程契約書」第10條第1款約定，並無監督義務，於本件工程並無任何定作或指示上之過失，業經原審認定在案。縱認新店市公所有監督義務，而疏於監督，亦僅係消極之不作為，就該侵權行為，並無需負共同侵權行為之連帶賠償責任，蓋該遭拆除之系爭房屋，係工程範圍外之地上物，被上訴人新店市公所並無任何定作或指示上之過失。況依甲○○所陳，系爭房屋係於89年8月間遭拆除，果若屬實，則係在監造單位永大土木事務所核定施工計畫前，顯與新店市公所無關。
㈣永大土木事務所與洪大建築公司並無任何契約關係，而係依
與新店市公所間「委託技術服務契約書」之規定履行契約，故永大土木事務所之權利義務除上開「委託技術服務契約書」之約定外，於新店市公所與洪大建築公司間「北二高新店交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程」契約書內僅有相當於「工地主任」之職權。故永大土木事務所即周大勇係依與新店市公所間「委託技術服務契約書」第1條第4項所指之「施工監造」，應係指新店市公所與洪大建築公司間「北二高新店交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程」契約書內「工地主任」職權之行使，即契約履約期間，各項文件（包括施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等）之審核，及監督履行本契約各項約定應辦事項（包括工程品質之檢驗及查驗）。又依本案工程合約第10條第2款監造作業權限之規定，永大土木事務所負責審核承攬廠商提送之施工計晝、施工詳圖、品管計晝、請款計價、工程及材料之檢驗，即永大土木事務所負責工程品質及進度控管，而本案工程由洪大建築公司承攬，永大土木事務所和承攬廠商並無僱傭關係，不具對承攬廠商督導之權限。又依本案工程合約第10條第4款第2頊之規定，永大土木事務所協調處理工程範圍內地上（下）物拆遷作業。甲○○房屋係位於本工程範圍外之地上物，而工程範圍外之地上物，承攬廠商是否受託拆除或屋主自行拆除，永大土木事務所無從查證亦不在監造範圍內。
㈤永大土木事務所雖為系爭「北二高新店交流道聯絡道中興路
銜接北宜路工程」之監造單位，然此係依與新店市公所間「委託技術服務契約書」之規定履行契約，故監造單位縱有疏於監督之責，亦僅係消極之不作為，並未有積極之侵害行為，當無構成共同侵權行為之責任可言，至多僅依與新店市公所間「委託技術服務契約書」之規定，負違約責任。況依監造單位製作之監工日報表內容以觀，監造單位實已盡監造責任，於89年10月30日前，因洪大公司之相關施工計畫並未獲監造單位之核定，依約洪大公司本不得進場施工，果其率行進場施工，因不屬核定施工計畫之行為，自應由其自負責任。再遭拆除之系爭房屋，係工程範圍外之地上物，亦非在監造單位之監造範圍內。並聲明：上訴駁回。
六、甲○○主張新店市公所於89年6月間與洪大建築公司簽訂「台北縣機關工程契約書」，將「北二高新店交流道連絡道中興路銜接北宜路工程」發包予洪大建築公司承攬，並與永大土木事務所即周大勇簽訂「台北縣新店市公所興辦工程委託技術服務契約書」，將系爭工程設計監造等工作，由永大土木事務所即周大勇承攬，嗣洪大建築公司於89年8月間與訴外人隆發營造公司簽訂「工程承攬承諾書」，將系爭工程委由隆發營造公司施工；及甲○○於88年12月16日向財政部國有財產局承租台北縣新店市○○段618、619地號土地，租賃期間自88年8月20日起至93年12月31日止，其上有甲○○所有門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號之未辦保存登記房屋，業據提出國有基地租賃契約、土地登記謄本、台北縣機關工程契約書節本、台北縣新店市公所興辦工程委託技術服務契約書節本、洪大建築公司與隆發營造公司簽訂之工程承攬承諾書（見台北地方法院新店簡易庭94年店調字第4號卷第27頁、原法院卷第52至53、118至125頁、第79至81頁）為證，且為新店市公所、永大土木事務所、洪大建築公司所不爭執，自堪信此部分主張為真實。
七、甲○○復主張洪大建築公司於89年8月間進行上開工程時，為圖施工便利及節省工程經費，竟將系爭房屋拆除，並將系爭基地供為施工便道、棄置棄土、佔用施打基椿、灌溉水池之用；洪大建築公司不法拆除非屬工程範圍內之甲○○房屋，致使甲○○房屋滅失，係不法侵害甲○○之房屋所有權，其佔用甲○○承租之系爭土地，侵害甲○○就系爭土地之使用權，依侵權行為法則，應負損害賠償之責，而新店市公所為發包單位，永大土木事務所為系爭工程設計監造人，對於洪大建築公司之施工本有監督、管理之責，竟疏於督導，放任洪大建築公司任意施工，導致發生嚴重誤差，將甲○○房屋拆除，亦難謂無過失，渠等行為均為系爭房屋遭不法拆除之共同原因，依民法第184條第1項前段及同法第185條第1項規定，自應連帶賠償土地租金42萬8,929元，及系爭房屋復建費用82萬元；又洪大建築公司於91年11月間就房屋復建及負擔系爭房屋誤拆之日起之土地租金亦已同意，甲○○自得依上開協議，請求洪大建築公司賠償等語，惟為新店市公所等三人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一請求。二承認。三起訴。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」，民法第197條第2項、民法第129條、130條分別定有明文。
㈡甲○○主張其所有門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號房
屋於89年8月間遭拆除之事實，業據其提出拆除前後之照片為憑（見原法院94年度店簡字第4號卷第7至18頁）；且甲○○於系爭房屋遭拆除後多次向相關單位陳情，由新店市公所出面召集協調，洪大建築公司、永大事務所均與會，並於91年11月4日達成結論：「一、請洪大建築有限公司於二週內提出房屋復建施工圖說，供確認復建施作之依據。二、洪大建築有限公司同意負擔自該房屋誤差日起之國有財產局土地租金。三、有關復水、復電申請事宜，請甲○○負責申辦。」，此有「新店交流道聯絡道中興路銜接北宜路工程承商誤拆甲○○君所有座落文中路35巷19號房屋賠償協調會」之會議記錄結論在卷可按（見原法院94年度店調字第4號卷第20頁），依洪大建築公司事後於93年1月6日派員參加會議及會勘之行為（詳如下述），可認洪大建築公司已承認甲○○請求權存在外，其餘之人並無承認甲○○之請求權，雖93年1月6日新店市公所會勘紀錄結論為「請洪大建築有限公司會同永大土木大地技師事務所，針對誤拆之房屋原址測量放樣後，訂於93年1月12日上午10時整，在現場集合再行協商確認。」，僅係永大事務所依91年11月4日之會議結論，協助應履約之洪大建築公司測量放樣而已，尚難逕認永大事務所同意賠償。甲○○復未於91年11月4日請求後，6個月內對未同意賠償之新店市公所、永大事務所起訴，則時效視為不中斷，故甲○○自89年8月間房屋受損，遲至94年1月7日始對新店市公所、永大事務所起訴，揆諸前揭法條規定，甲○○對其等二人損害賠償請求權已因罹於二年時效而不得請求。㈢甲○○另主張新店市公所為系爭工程發包單位，對於系爭工
程有督導、管理之責，即應負連帶損害賠償責任云云。惟按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」，民法第189條定有明文，蓋依民法第490條規定，承攬係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬人執行承攬事項，有其獨立自主的地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，且甲○○主張定作人就定作或指示有過失者，應負舉證責任。經查，新店市公所為系爭工程之定作人，永大土木事務所則承攬系爭工程設計監造等工作，依台北縣新店市公所與被告洪大建築公司簽訂之「台北縣工程契約書」第10條監造作業第1款約定：「本契約履約期間，甲方（按即新店市公所）『得』將視案件性質及實際需要指派工地主任駐場，代表甲方監督乙方（即洪大建築公司）履行本契約各項約定應辦事項」，其約定新店市公所「得」視案件性質及實際需要派員監督，則新店市公所並無監督義務；又依甲○○所提91年11月4日新店市公所協調會議記錄結論及新店市公所93年1月6日會勘紀錄，其賠償主體顯係洪大建築公司（新店市公所及永大土木事務並無承認之行為，甲○○對伊等請求權已因二年不行使消滅，如前所述），甲○○亦未舉證其他以證明新店市公所就系爭工程施作誤拆甲○○所有房屋其定作或指示有何過失，甲○○訴請新店市公所損害賠償，亦無理由。
㈣甲○○所有系爭房屋被洪大建築公司誤拆，業據其提出台北
市新店市公所91年11月11日函、91年11月4日會議記錄、93年1月13日函、93年1月6日會勘紀錄、92年11月28日函、92年9月23日函（見店簡字第4號卷第19至25頁）在卷足稽，參照證人即隆發營造公司之負責人楊文發證稱：「（台北縣新店市○○路○○巷○○號房屋，這個磚造一樓的房屋，是否你當時拆除？）我們當時施工時是有拆除」、「（拆除後現場現狀是否如原證三所示照片？（提示原證三，原審卷第14頁））當初拆除時沒有這麼嚴重‧‧‧」、「（當時原告甲○○在拆房子之前，有無跟你講要把他的房子拆掉？）沒有。」、「我在拆除之前有去看過，也有看到房子。」（見原法院卷第64頁背面、66-1頁），足認系爭房屋是由隆發營造公司於施作系爭工程中拆除至臻明確。證人楊文發復稱：「‧‧‧當初現場工務經理說拆到哪裡就拆到哪裡，經過工務經理指示‧‧‧」、「（你當初為何會去拆除這個房子，如何界定？）不是我界定是上包洪大建設公司現場工務經理指示。」、「（你當時施工之前，被告洪大建設公司對於拆除位置有無標示？）有標示出來，他們用紅色噴漆噴的。」（見原法院卷第64頁背面），顯見隆發營造公司係經洪大建築公司指示後，始拆除系爭建物，洪大建築公司就系爭建物之拆除即有指示上之過失；又系爭建物及所坐落之系爭土地並非在系爭工程施工範圍內，亦有永大事務所提出之道路套繪現況地形圖（見本院卷第49頁）可稽，且為兩造所不爭執，系爭土地嗣後亦遭洪大建築公司佔用作為施工便道、棄置棄土、佔用施打基椿、灌溉水池之用，亦有甲○○所提拆除前後之照片可稽（見原法院94年度店簡字第4號卷第7至18頁），堪認洪大建築公司為侵權行為人，自應負侵權行為損害賠償責任。證人即洪大建築公司經理李榮基雖到庭證稱：我們公司將該工程又發包給隆發營造公司，他們公司施工到89年9 月中，他們公司的人都跑掉了，我們公司在89年9月底10月初才正式進場，我們公司沒有叫人去拆他的房子等語（見原法院卷第85頁背面），惟本件與定作人新店市公所簽訂承攬契約之人為洪大建築公司，洪大建築公司為主承攬人，其對定作人新店市公所仍負有完成承攬工作之責任，洪大建築公司縱委由次承攬人施作工程，自應注意承攬工程之進行，其辯稱於89年9月前均未參與工程施作，尚難採信。洪大建築公司另辯稱新店市公所簽訂契約委由洪大建築公司承攬，洪大建築公司再將全部工程以1億零431萬元正簽訂「工程承攬承諾書」交由訴外人隆發營造公司承攬定作，隆發營造公司負責人楊文發亦證稱兩造間係承攬契約關係，是三者間係屬承攬契約，依民法第189條前段規定，定作人即不負損害賠償責任云云。惟洪大建築公司應注意系爭工程之進行，隆發營造公司係依洪大建築公司指示而拆除系爭房屋，洪大建築公司嗣後並佔用系爭土地，已如前述，況洪大建築公司自承隆發營造公司無法判讀施工圖，中途棄工逃跑云云（見本院卷第17頁），洪大建築公司為專業建築公司，竟選任無法判讀施工圖之不具專業之廠商進行施工，洪大建築公司就此亦有過失，依民法第189條但書規定及91年11月4日會議結論，亦應負損害賠償責任。
㈤洪大建築公司復辯稱本件損害賠償請求權已罹於2年時效等
云云。惟按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。又按民法第129條第1項第2款所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響（最高法院92年度台上字第291號判決參照）。依甲○○所提91年11月4日新店市公所會議紀錄結論，洪大建築公司同意負擔復建施工，及新店市公所93年1月6日會勘紀錄洪大建築有限公司會同永大土木大地技師事務所，針對遭誤拆之房屋原址測量放樣，如前所述，依其內容及被告洪大建築公司派員參加會議及會勘之行為，可認洪大建築公司已承認甲○○請求權之存在，即生中斷時效之效力，甲○○94年1月7日提起本件訴訟，應認本件甲○○之損害賠償請求權尚未罹於時效。證人李榮基雖證稱：「（91年11月4日之協調會議記錄）這個資料我們有看過，但是結論第4項，要再次召開協調會的記載，所以前面的結論是否成立，要看第四點，但是之後協調並沒有成立」等語（見原法院卷第86頁），惟依上開最高法院判決意旨，承認以有可推知之表示行為即為已足，債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響，是證人李榮基之證言，尚難援引為有利於洪大建築公司之認定。洪大建築公司復辯稱91年11月4日新店市公所協調會，洪大建築公司係在不清楚民房為誰所拆除，且為求市公所就工程尾款1,800餘萬元盡快發放，加上市○○道德勸說之狀況下，而允諾提供補償租金，倘若知悉民房為隆發公司工人所拆除，洪大公司自不會答應補償，亦即民法第88條第1項前段意思表示錯誤之撤銷云云。惟按民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照）。系爭房屋是否為洪大建築公司所拆除，其當知之甚明，洪大建築公司所稱受新店市○○道德勸說，且為爭取工程款之發放，故為同意云云，僅可認係意思表示之動機錯誤，洪大建築公司抗辯其意思表示錯誤而撤銷云云，尚屬無據。
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任民法第184條第1項前段定有明文。洪大建築公司就系爭工程之指示施做有過失，致系爭房屋遭拆除毀損，系爭土地遭佔用而無法使用，自應負損害賠償責任。甲○○主張系爭房屋之復建費用約為82萬元，而系爭房屋所坐落之土地係國有財產，係甲○○向國有財產局承租使用，每月租金為8,093元，其暫以該房屋遭拆除起迄至93年12月31日止所繳納之土地租金數額為請求，該部分為42萬8,929元（計算式為：
8,093元／月×53月＝428, 929元）等語。經查，甲○○就其房屋坐落土地係向國有財產局承租之事實，業據其提出國有基地租賃契約為憑。復依新店市公所91年11月4日協調會議，洪大建築公司同意復建及負擔自系爭房屋誤拆日起之國有財產局土地租金，則甲○○請求洪大建築公司賠償房屋誤拆日起之國有財產局土地租金42萬8,929元，應屬有據。甲○○另請求賠償系爭房屋之復建費用部分，兩造就甲○○主張重建費用82萬元並無意見（見本院卷第44頁），是甲○○請求洪大建築公司償系爭房屋復建費用82萬元，即非無據。
九、縱上所述，甲○○本於侵權行為法律關係，請求洪大建築公司賠償房屋誤拆日起之國有財產局土地租金42萬8,929元，及再給付甲○○復建費用82萬元，自94年1月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。甲○○勝訴部分，未逾150萬元，不得上訴第三審，毋庸諭知准、免假執行之宣告。至於甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應命洪大建築公司再給付部分，為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，甲○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示，至於甲○○其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審為洪大建築公司敗訴部分，原審判決並無違誤，洪大建築公司仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。甲○○請求減縮部分不在本院審究範圍，併此敘明。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
、據上論結，甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，洪大建築有限公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
書記官 明祖全