臺灣高等法院民事判決 94年度上字第1024號上 訴 人 丁○○ (即陳玉鶴之承受訴訟人)
丙○○ (即陳玉鶴之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 楊肅欣律師被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 張漢榮律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國94年10月31日臺灣基隆地方法院94年度訴更字第4號第一審判決提起上訴，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用（修正前）民事訴訟法第56條第1項之規定」（最高法院41年台抗字第10號判例參照）。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第56條第1項第1款（現行民事訴訟法第56條第1款）之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）（最高法院 93年度台上字第62號判決意旨參照）。本件被上訴人以其與戊○及上訴人丁○○、丙○○之被繼承人陳玉鶴所簽定之「土地預定買賣契約書」第11條，及其與幸府建設股份有限公司（下稱幸府公司）所簽定「房屋買賣預定契約書」第17條之規定，幸府公司、戊○及上訴人丁○○、丙○○之被繼承人陳玉鶴應負連帶責任，依此契約約定訴請上訴人丁○○、丙○○之被繼承人陳玉鶴、幸府公司、戊○連帶給付新台幣(下同) 216萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，經原審判決上訴人、幸府公司、戊○等應全數連帶給付本息，就此敗訴部分，僅上訴人提起上訴，雖核其上訴理由，係非基於個人關係之抗辯，然經核其抗辯為無理由（詳後），依前揭說明，其上訴效力並無民事訴訟法第56條第1款之適用，即其上訴效力應不及幸府公司、戊○，合先說明。
二、被上訴人主張：伊於民國81年5月8日分別與幸府公司訂立房屋預定買賣合約書及與上訴人丁○○、丙○○之被繼承人陳玉鶴、戊○簽訂土地預定買賣合約書，買受幸府公司於陳玉鶴、戊○所有之基隆市○○區○○○段深澳小段15、16、16之1、17、18之1、18之2、18之3、18之4、18之6、18 之7、18之8、18之9、19、304號等地號土地內所建麗景江山Ｅ區5號1樓房屋乙戶及其坐落基地應有部分，分別為房屋價款214萬元及土地價款318萬元。依房屋預定買賣合約書第2條約定，幸府公司應於地坪完成日起700個工作天完工，惟幸府公司並未依約完工，已陷於給付遲延。伊曾於90年10月5日分別寄發存證信函催告上訴人之被繼承人陳玉鶴等人於7日內依約履行系爭房地買賣契約，否則將解除契約，惟因招領逾期而退回。嗣伊再於同年11月5日再次寄發存證信函催告，其中戊○、陳玉鶴係於同年月6日送達，幸府公司仍因地址不明而無法送達。陳玉鶴雖曾函覆並要求伊於文到7日內到幸府公司依約辦理過戶，惟未告知幸府公司之現址與聯絡方式。而伊寄予幸府公司之存證信函，兩次皆以地址不明而退回，伊無從知悉如何聯絡幸府公司，且幸府公司亦未曾聯絡伊辦理所有權移轉登記，則陳玉鶴之函覆，應不得認係陳玉鶴代幸府公司為函覆。伊之解除契約意思表示既已送達於戊○及陳玉鶴，雖因幸府公司地址不明致伊解除契約意思表示未合法送達，惟依前揭之「土地預定買賣合約書」第11條及「房屋買賣預定合約書」第17條之規定，幸府公司、戊○及陳玉鶴應負連帶責任，伊與幸府公司所簽訂之契約亦為解除。若認前揭存證信函未有解除契約意思表示，伊於原審亦已以起訴狀繕本催告上訴人等於就審期間內履行，否則將解除契約，系爭買賣契約亦已解除，倘認該起訴狀繕本仍未有解除契約之意思表示，茲再以本院之答辯狀送達為解除契約之意思表示，系爭買賣契約既已解除，上訴人自應負回復原狀之義務。況伊買受之系爭房地現已移轉於第三人，幸府公司已陷於給付不能，伊亦得解除契約。系爭買賣契約既已解除，爰依民法第259條第2款、房屋預定買賣合約書第6條、第17條及土地預定買賣合約書第5條、第11條規定，請求判命上訴人等連帶返還伊所繳納之價款144萬元，並按伊已繳付之總價款同額賠償，伊僅請求72萬元，共計216萬元本息之判決（原審准被上訴人之請求）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、上訴人丁○○、丙○○則以：幸府公司因財務狀況，經戊○與陳玉鶴再集資組成新的建設公司即台勤建設股份有限公司（下稱台勤公司），並於向銀行增貸後，台勤公司已於86年間及88年1月間興建完成，並取得使用執照，台勤公司興建完成後即與各買受人聯絡，並辦理移轉手續，被上訴人經聯絡後表示已另購他屋，不願購買，迄90年間再要求交屋，惟依原買賣契約第5條約定，被上訴人並未按時繳款，逾期15日，伊得不另行催告而逕行片面解約，被上訴人所付之全部價金，伊得沒收作為違約金及損害賠償，本件伊認已達逕行解除契約狀況（惟上訴人未曾為解除契約意思表示）。至被上訴人雖曾寄發存證信函催告，且於起訴時仍僅催告伊等依約履行，伊等縱未履行，被上訴人僅取得解除契約之權利，於被上訴人行使解除權前，本件契約仍屬有效，而被上訴人並未曾為任何解除契約之意思表示，且陳玉鶴於90年11月19日已通知被上訴人履行契約，被上訴人更無解除契約之權。況被上訴人僅給付144萬元買賣價金，在其給付其餘款項之前，伊自得主張同時履行之抗辯。另系爭房屋現雖登記為台勤公司名義，且有銀行貸款之他項權利設定存在，然幸府公司與台勤公司，負責人均為李瓊怡，股東亦為幸府公司原始股東，公司地址均設於伊之被繼承人陳玉鶴處，只要被上訴人同意辦理過戶手續，隨時均可辦理塗銷及移轉，並無給付不能情形；又被上訴人僅繳交部分價金，卻請求全部繳交價金充為違約金，核屬過高等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭之事項：㈠兩造於81年5月8日分別訂立房屋預定買賣合約書及土地預定
買賣合約書，被上訴人買受幸府公司於陳玉鶴、戊○所有之基隆市○○區○○○段深澳小段15、16、16之1、17、18之
1、18之2、18之3、18之4、18之6、18之7、18之8、18之9、
19、304號等地號土地內所建麗景江山Ｅ區５號1樓房屋乙戶及其坐落基地應有部分，價金分別為房屋價款214萬元及土地價款318萬元。被上訴人已給付房屋價款58萬8000元及土地價款85萬2000元。
㈡依房屋預定買賣合約書第2條約定，幸府公司應於地坪完成
日起700個工作天完工，惟因幸府公司出現財務狀況而停工，嗣由台勤公司接續施工，於88年1月22日取得使用執照，是系爭房屋之完工日期已逾兩造約定之完工期限。
㈢被上訴人於90年10月5日及同年11月5日二次催告上訴人等依
約履行契約，其中戊○、陳玉鶴係於同年月6日送達，幸府公司因地址不明而無法送達。
㈣陳玉鶴於90年11月19日發函通知被上訴人於文到7日內辦理交屋過戶。
㈤被上訴人於原審再以若認其未曾有解除契約之意思表示，乃
再以起訴狀繕本送達為催告，請上訴人等於就審期間內履行契約，否則將對上訴人等解除契約。
㈥系爭房屋現登記所有人為台勤公司，其上並有他項權利設定。
五、兩造爭執之事項固為：㈠上訴人有無給付遲延，及上訴人可否行使同時履行抗辯權，即被上訴人是否合法解除契約。㈡本件有無給付不能情形。㈢上訴人倘有違約，被上訴人請求之違約金是否過高。惟倘上訴人等有給付不能情事，不論被上訴人就遲延原因有無行使解除權，上訴人有無行使同時履行抗辯權，被上訴人依兩造買賣契約第6條約定，均得請求返還已交付之價金並請求同額違約金，或依民法第225條、第256條得逕行解除契約，是上訴人有無給付不能情形，應優先論及。本件被上訴人主張幸府公司業將其買受之系爭建物所有權移轉予第三人台勤公司，幸府公司已給付不能，其亦得解除契約或依兩造買賣契約第6條約定請求返還已付價金及違約金，惟為上訴人所否認，並以系爭建物雖登記於台勤公司名義，惟台勤公司為幸府公司之原始股東所另行設立，被上訴人未能證明其有不能移轉登記情事，即無給付不能可言等語抗辯。查：被上訴人買受之系爭建物現登記為台勤公司所有，且有他項權利之設定，此為兩造所不爭，另系爭建物復有債權人台灣銀行土地開發信託投資股份有限公司之查封登記，並有建物登記簿謄本可稽（見本院卷第38頁），則由形式上觀察，系爭建物顯已非為出售人幸府公司所有，該公司已無處分權能，買受系爭建物之被上訴人尚無從請求原來之給付而取得系爭建物所有權，幸府公司移轉系爭建物所有權予被上訴人即有給付不能情形。上訴人此之抗辯，尚無可採。
六、兩造房屋預定買賣合約書第6條約定：「本約房屋倘乙方（即幸府公司）無故不能交付或不賣時，乙方除應將甲方（即被上訴人）所繳總價款全部退還外，另應按照甲方已繳付之總價款同額賠償於甲方，但因不可歸責於乙方之事由，致使乙方無法交付時，雙方同意解除本契約，同時乙方應按甲方所繳付價款加計利息（按當時中央銀行一年定期存款利率計算）給付，甲方不得異議。」，本件幸府公司既有給付不能情形，被上訴人依前揭約定自得請求返還已付之價金及同額違約金。又被上訴人與幸府公司所簽訂之房屋預定買賣合約書第17條約定：甲方（即被上訴人）與本約房屋基地所有權人簽立之「土地預定買賣合約書」和本約有不可分之併存關係，故乙方（即幸府公司）同意對本約房屋基地所有權代表人依「土地預定買賣合約書」其所應履行之義務負連帶責任，甲方亦同意如甲方違反「土地預定買賣合約書」之約定時，視同亦違反本約之約定，甲方喪失「土地預定買賣合約書」之權利時，視同甲方喪失本約之權利。而被上訴人與上訴人之被繼承人陳玉鶴及戊○所簽立之「土地預定買賣合約書」第11條亦有相同之約定，足見系爭房屋預定買賣合約及土地預定買賣合約之二契約應屬聯立契約，亦即被上訴人與幸府公司所訂立之房屋契約，及被上訴人與上訴人之被繼承人陳玉鶴、戊○所立之土地買賣契約，彼此具有不可分離之依存關係，性質上屬聯立契約，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約。本件系爭建物既已非幸府公司所有，其移轉系爭建物既有給付不能情形，業如前述，則就買賣土地部分即無可能單獨履行，且依前揭約定，幸府公司與上訴人之被繼承人陳玉鶴、戊○既負連帶之責，是被上訴人請求幸府公司、上訴人及戊○連帶返還已付價金計144萬元，並請求上訴人連帶給付違約金，即屬有據。
七、被上訴人請求之違約金是否過高部分：㈠上訴人抗辯違約金過高，請求核減，被上訴人則主張此為上
訴人於本院始提出之新攻擊防禦方法，自不應准許等語。惟查：民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判決意旨參照），依此說明，違約金是否過高過，法院本得依職權酌減，無待當事人主張或抗辯，是被上訴人此之主張尚屬無據。
㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號裁判意旨參照）。本件上訴人雖以被上訴人買賣系爭建物及土地之總價僅532萬元，其僅繳納144萬元，尚不足總價三分之一，卻請求其繳納價款二分之一即72萬元之違約金，即屬過高云云。惟查：被上訴人買受系爭建物及其坐落之基地，所簽訂之契約係由建商即幸府公司制定，此觀之房屋預定買賣合約書與土地預定買賣合約書之內容用語相同者可知，並為一般買賣預售屋者所常見，該合約書既係幸府公司及與幸府公司合作興建之陳玉鶴及戊○等人所制定，其等就違約金部分之約定，當係已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方及自己違約時所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除上訴人能舉證證明約定之違約金過高而顯失公平外，依前揭說明，幸府公司及上訴人、戊○暨被上訴人等人均應同受該違約金約定之拘束。
㈢本件上訴人並未舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平，
再參酌幸府公司與被上訴人間之房屋預定買賣合約書第6條後段約定：倘係因不可歸責乙方（即幸府公司）事由致無法交付時，幸府公司應按當時中央銀行一年定期存款利率加計利息予被上訴人。而本件之給付不能，既係因可歸責於幸府公司事由所致，本院認依法定遲延利息計算被上訴人不能使用已付價金之損害，始符合公平。查被上訴人係於83年9 月28日繳交最後一筆分期款項，有房屋及土地預定買賣合約書後所附之付款明細表可參（見原審卷第15頁、第22頁），迄被上訴人於95年4月25日向戊○為解除契約之意思表示日止（有回執聯可查，見本院卷第51頁），已近12年，其所受之利息損害已不止被上訴人請求之72萬元，是上訴人主張被上訴人請求之違約金過高，請求核減，尚屬無據。
八、綜上所述，被上訴人主張幸府公司已給付不能，依被上訴人與幸府公司簽訂之房屋預定買賣合約第6條、17條及被上訴人與戊○及上訴人之被繼承人陳玉鶴所簽訂之土地預定買賣合約第5條、11條約定，請求上訴人及幸府公司、戊○等人連帶返還已繳價款144萬元及違約金72萬元計216萬元本息，即屬正當，而應准許。原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。