臺灣高等法院民事判決 94年度上字第103號上 訴 人 廣一建設有限公司兼法定代理人
甲○○○上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○前列五人共同訴訟代理人 陳彥希律師
董浩雲律師被上訴人 戊○○
己○○前列二人共同訴訟代理人 林明珠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3617號第一審判決提起上訴，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○連帶負擔4分之3，餘由上訴人廣一建設有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人廣一建設有限公司（下稱廣一公司）於民國76年3月19日訂立合建契約（下稱系爭合建契約），約定由被上訴人提供坐落台北市○○區○○段2小段812至814、841至842等地號土地5筆（應有部分各8分之1，下稱系爭土地），上訴人廣一公司出資興建地上5層樓，地下室比例開挖之建物，上訴人廣一公司並應給付被上訴人新台幣（下同）1,372,600元之保證金及負擔系爭土地2分之一地價稅。被上訴人於訂約時，交付上訴人廣一公司如原判決附表所示土地所有權狀、被上訴人之戶籍謄本以申請建築執照。上訴人廣一公司依約應於76年4月申請建造執照，並於建造執照核發後2個月內開工。詎上訴人廣一公司簽約後並未申請建造執照，且未依約給付被上訴人保證金及負擔地價稅，經被上訴人於93年5月間限期上訴人廣一公司履約，惟上訴人廣一公司置之不理，被上訴人乃依法解除系爭合建契約。爰依民法第259條規定，請求上訴人廣一公司返還被上訴人附表所示土地7筆之土地所有權狀各7紙。又上訴人廣一公司雖代被上訴人繳納868,044元之遺產稅罰款，而得就系爭土地設定代墊罰款額2倍之抵押權。惟吳讚盛竟以其個人為權利人，於76年9月29日以系爭土地及同地段3小段134地號、817地號等7筆土地設定債權額460萬元之抵押權予吳讚盛個人，因吳讚盛對被上訴人並無債權，且被上訴人與吳讚盛間並無就如原判決附表所示之土地設定抵押權之意思，該抵押權之登記對被上訴人不生效力，應予塗銷。爰依民法767條規定及繼承之法律關係，求命判決上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○辦理系爭土地抵押權繼承登記並塗銷等語。並聲明：駁回上訴。
二、上訴人辯稱：被上訴人未依約交付系爭土地使用權同意書及地上物拆除切結書予上訴人廣一公司，亦未騰空系爭土地上之地上物，致上訴人廣一公司無從申請建造執照及拆除執照進行地上物之拆除，上訴人廣一公司在被上訴人履行前開義務前，並無先為給付之義務。又上訴人廣一公司雖有給付地價稅之義務，但在被上訴人交付土地使用權同意書及地上物拆除切結書前，得行使同時履行抗辯權，拒絕給付，被上訴人無權解除系爭合建契約。而上訴人廣一公司代被上訴人墊付遺產稅罰款868,044元，因系爭合建無法完成，被上訴人至少應返還上訴人廣一公司代墊款及利息4,479,107元，依約應由被上訴人提供其所繼承高玉英之所有土地設定抵押權予上訴人廣一公司，吳讚盛係上訴人廣一公司前法定代理人，基於上訴人廣一公司之委任及信託擔任系爭抵押權之登記名義人，其享有抵押權登記並非無法律上之原因等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查被上訴人主張其於76年3月19日與上訴人廣一公司簽訂系爭合建契約，由被上訴人提供系爭土地，上訴人廣一公司出資興建地上5層樓房屋之事實，業據其提出合建契約書為證（原審卷，14至26頁），且為上訴人廣一公司所不爭執，堪信為真實。
四、關於上訴人廣一公司部分：被上訴人主張：上訴人廣一公司未依約於76年4月申請建造執照，並於建造執照核發後2個月內開工，且未依約給付被上訴人保證金及負擔地價稅，經被上訴人於93年5月間限期上訴人廣一公司履約，惟上訴人廣一公司置之不理，被上訴人已依法解除系爭合建契約等語。上訴人辯稱：被上訴人未依約交付系爭土地使用權同意書及地上物拆除切結書予上訴人廣一公司，亦未騰空系爭土地上之地上物，致上訴人廣一公司無從申請建造執照及拆除執照進行地上物之拆除，上訴人廣一公司在被上訴人履行前開義務前，並無先為給付之義務。又上訴人廣一公司雖有給付保證金及地價稅之義務，但在被上訴人交付土地使用權同意書及地上物拆除切結書前，得行使同時履行抗辯權，拒絕給付，被上訴人無權解除系爭合建契約等語。經查：
㈠系爭合約第8條第1項約定：「本約土地雙方完成本約日起，
五天內甲方（指被上訴人）在本基地上設立戶籍，並備土地所有權狀，戶籍謄本，交給乙方（指上訴人廣一公司）委任代書辦理土地增值稅之自用住宅稅率，經稅捐機關核准日起十天內乙方應即申請建照，建照核准後，乙方並在二個月內開工，如無天災地變或特殊因素，乙方應於開工日起三百五十個工作天完工」（原審卷，19頁）。依此約定，上訴人廣一公司應於稅捐機關核准土地增值稅適用自用住宅稅率日起10天內申請建造執造。被上訴人主張：被上訴人一直設籍於系爭土地上之建物，適用土地增值稅自用住宅稅率，無待稅捐機關核准，被上訴人於簽約時即將系爭土地之所有權狀、被上訴人戶籍謄本交付予上訴人廣一公司等語，上訴人廣一公司並不爭執。則上訴人廣一公司自被上訴人交付系爭土地所有權狀、戶籍謄本後10日內即76年3月29日前，即應申請建造執照，並於建造執照核發後2個月內開工。
㈡上訴人廣一公司辯稱：因被上訴人未提供系爭土地使用權同
意書及辦妥地上物拆除切結書予上訴人廣一公司，上訴人廣一公司無從申請建造執照及拆除執照等語。查系爭合建契約第7條約定：「簽立本約之同時，甲方應提供土地使用權同意書及辦妥地上物拆除切結書予乙方申請建照。」（原審卷，17頁）依此約定，土地使用權同意書及地上物拆除切結書係於簽約時即應由被上訴人交付上訴人。被上訴人主張其已經交付土地使用同意書及地上物拆除切結書，上訴人否認之，被上訴人自應就其主張已經交付土地使用同意書及地上物拆除切結書之事實負舉證責任。被上訴人未能舉證證明其已經交付上開文件之事實，其主張已經交付地使用同意書及地上物拆除切結書云云，即無可採。
㈢上訴人廣一公司辯稱：因被上訴人未邀系爭土地其他共有人
參加合建或進行分割之義務，致上訴人廣一公司未能取得全部土地共有人之土地使用權同意書，無法申請建造執照，上訴人廣一公司不負遲延責任等語。查系爭合建契約前言約定：「本合建土地尚有部分持分為其他持分人所有，約定由雙方配合共同進行按本約同條件邀約其前來參加合建或進行分割」（原審卷，14頁）。依此約定，被上訴人與上訴人廣一公司均負有共同邀其他共有人參加合建或進行分割之義務。系爭土地之其他共有人因意見不同迄未全部同意參加合建或進行分割乙節，為兩造所不爭，而被上訴人亦未交付土地使用同意書及地上物拆除切結書予上訴人，已如前述，則上訴人廣一公司辯稱：上訴人廣一公司未能取得全部土地共有人之土地使用權同意書，無法申請建造執照，上訴人廣一公司不負遲延責任等語，為可採信。
㈣系爭合建契約第8條第3項約定：「本約保證金為每坪一萬元
，於簽立本約時給付三分之一」（原審卷，19頁）。又系爭合建契約附件之「施工建材使用說明」附註明載「簽約日起，合建土地之地價稅甲乙雙方各付二分之一。」（原審卷，26頁）被上訴人主張：保證金每坪1萬元，地主一共要付1,372,600元，上訴人廣一公司依其應有部分應付3分之1即457,533元；76年起到93年5月的地價稅計1,485,396元，上訴人廣一公司應付2分之1即742,698元，上訴人廣一公司未依約給付保證金及地價稅，經被上訴人以93年5月26日函催告限期7日內給付，上訴人於93年5月27日收受該函後仍未履行，故被上訴人以93年6月14日函向上訴人解除系爭契約，上訴人於93年6月15日收受該函，系爭契約已經合法解除等語，並提出存證信函及回執為証（原審卷，30至37頁），經核與其所主張之事實相符。上訴人廣一公司對其經被上訴人催告後仍未依約給付保證金及地價稅之事實並不爭執，惟辯稱：被上訴人未交付同意書、切結書，其得主張同時履行抗辯等語。按最高法院50年台上字第1550號判例明載：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」上訴人並未證明其於被上訴人催告其依約給付保證金及地價稅時起至被上訴人發函解除契約時止，曾為同時履行之抗辯，且自承其收受上開催告函及解約函後均未加以回覆（本院卷，179至180頁），依上開判例意旨，上訴人廣一公司仍可發生遲延責任。上訴人廣一公司於簽約時即應給付保證金予被上訴人，此給付義務為給付有確定期限者，上訴人廣一公司自簽約時起即依約應付遲延責任。上訴人於93年5月26日限期上訴人廣一公司履約收受該函後7日內給付，上訴人廣一公司於同年5月27日收受該函後並未履約，亦未為同時履行之抗辯，則被上訴人於93年6月14日發函解除系爭合建契約，即無不合。系爭合約既經解除，被上訴人依民法第259條規定，請求上訴人廣一公司返還被上訴人所有原判決如附表所示七筆土地所有權狀各七紙予被上訴人，即屬應予准許。
五、關於吳讚盛部分：㈠查被上訴人與吳讚盛間並無債權債務關係，亦未約定將系爭
土地設定抵押權登記予吳讚盛之事實，為上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○所不爭執。
㈡上訴人雖辯稱：吳讚盛基於上訴人廣一公司之委任，受託登
記為附表所示土地之抵押權人等語。惟系爭合約約定：被上訴人繼承高玉英土地遺產稅在250萬元以內，由上訴人廣一公司代墊，以合建房屋委託上訴人廣一公司出售，優先扣還，利息免計，但若因故合建不成，則加計2%月息，此項墊款被上訴人同意土地加倍設定做為擔保（原審卷，26頁）。因此，系爭合約並未約定上訴人廣一公司得指定第三人為抵押權人，故解釋上其抵押權人應為上訴人廣一公司。而上訴人廣一公司實際代被上訴人墊繳之款項為遺產稅罰款868,044元之罰款，該罰款雖非遺產稅，但與遺產稅有關，應在兩造約定得設定抵押權之範圍，上訴人廣一公司依約對於系爭土地雖得設定之抵押權額為1,736,088元，惟吳讚盛卻以其個人名義設定460萬元之抵押權，已有不合。且前開抵押權設定契約書約定之遲延利息為債權額千分之一，債務清償期為77年9月24日，此有抵押權設定契約書足參（原審卷，48 至49頁），均與被上訴人與上訴人廣一公司之約定不相符合。
上訴人吳讚盛並未能主張並証明其所為上開抵押權登記係得被上訴人之同意，應認被上訴人主張上訴人擅自以吳讚盛為抵押權人而為系爭抵押權登記等語，為可採信。
㈢上開抵押權設定契約書明載，抵押權人及義務人均為吳讚盛
而非上訴人廣一公司，而被上訴人與吳讚盛間並無債權債務關係，已如前述。按最高限額抵押權係為擔保抵押債權人吳讚盛於抵押權存續期間76年9月25日起至77年9月24日止對被上訴人之債權而設定，而系爭抵押權之存續期間既已屆滿，上訴人吳讚盛於該抵押權存續期間對被上訴人並無任何債權存在，依抵押權之從屬性，被上訴人依法得請求吳讚盛塗銷該最高限額抵押權。吳讚盛於被上訴人提起本件訴訟後死亡，上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○為吳讚盛之繼承人，則被上訴人依繼承關係及民法第767條規定，請求上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○辦理系爭土地抵押權繼承登記並塗銷抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、從而被上訴人依民法第259條規定，請求上訴人廣一公司返還被上訴人如原判決附表所示土地7筆之土地所有權狀各7紙，並依民法767條規定及繼承之法律關係，請求上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○辦理系爭土地抵押權繼承登記並塗銷抵押權登記為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請酌定相當金額為准、免假執行之宣告，理由雖不盡相同，結論於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第一項但書、第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。