臺灣高等法院民事判決 94年度上字第138號上 訴 人 壬○○訴訟代理人 陳淑芬律師
林正忠律師被 上訴人 己○○○
辛○○庚○○共 同訴訟代理人 李樂濟律師被 上訴人 丁○○
丙○○乙○○甲○○兼 共 同訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國93年12月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2446號第一審判決提起上訴，本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人等八人對台北市政府就坐落台○○○區○○段○○段348、556、557地號土地所發放並存於台北銀行公庫部「台北市土地徵收補償費保管專戶」之用地徵收補償費 5,842,883元；及對台北市政府就坐落台○○○區○○段 ○○段344之1地號土地所發放並存於台北銀行公庫部「台北市土地徵收補償費保管專戶」之用地徵收補償費4,116,577元，抵押權在240萬元範圍內存在。㈢被上訴人等8人應連帶給付上訴人200萬元及自民國80年2月2日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭本票與抵押權設定契約書所載之張天賜印章，均是被上
訴人之被繼承人張天賜之印鑑章，上開文書是真正，從本票與抵押權設定契約書之內容，應可認定借款關係存在上訴人與張天賜之間。上訴人因張天賜未依約返還借款，乃將系爭本交予蔣錢貴請其代為催討，催討未果始將系爭本票返還上訴人。蔣錢貴以系爭本票聲請本票裁定，上訴人並不知情。㈡蔣錢貴係受上訴人全權委託代理本件借款行為，蔣錢貴就借
款條件與張天賜達成合意時，基於代理之法律關係，當然直接對上訴人發生效力。且依證人蔣錢貴、陳瑞昌、薛明祥證述可知，上訴人已將借款 200萬元透過蔣錢貴交付張天賜，又抵押權人係上訴人，依最高法院 59年台上字第463號判決要旨，可認定上訴人已將 200萬借款透過蔣錢貴交付張天賜完畢。再觀上訴人借款予張天賜之時間為79年8月7日，張天賜塗銷前手鄭在鵬抵押權之時間為79年8月8日，張天賜若非取得上訴人所借之 200萬元現金，豈有能力塗銷鄭在鵬之抵押權。又經上訴人多次找尋後，終發現當初是以上訴人之配偶洪世傳名義之支票交付蔣錢貴，經蔣錢貴提現後將現金交予張天賜。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提帳款明細表影本乙份為證，並聲請函詢台灣中小企業銀行五股分行 00000000000帳號是否為洪世傳所有、洪世傳是否有簽發79年8月7日金額185萬元之支票。
乙、被上訴人庚○○、己○○○、辛○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠蔣錢貴於張天賜死亡後，偽造被上訴人庚○○（原名張美娟
）之署押及印文聲請相關資料，及以債權人身分聲請代位被上訴人辦理繼承登記法律行為，並申請代辦繼承登記等債權人得行使之各種法律行為，並無任何隻字片語提及係受上訴人之委託辦理。上訴人自系爭土地為台北市政府進行徵收後，於通知核發系爭土地徵收款至與被上訴人庚○○協商期間，皆未主張委託蔣錢貴辦理借貸。
㈡綜合證人於原審法院之證詞、板橋地院 82年度繼字第474號
被上訴人庚○○拋棄繼承卷宗資料及附件資料、聲請抵押權借貸之法律關係及設定抵押權予上訴人完全因蔣錢貴從事地下錢莊主導及所為，與上訴人無關。上訴人既為蔣錢貴之金主，為避免重利罪及其他追索法律訴訟程序之困擾及花費，僅提供資金予代書蔣錢貴，利息本金部分也針對代書蔣錢貴一人而已，上訴人之債務人應為蔣錢貴而非張天賜。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提蔣錢貴辦理繼承之相關資料、抵押權設定之土地登記聲請書、繼承登記之土地登記聲請書等件為證。
丙、被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人係金主，蔣錢貴係地下錢莊業者，張天賜如需借款也僅限與蔣錢貴借款，並提供土地所有權狀予蔣錢貴擔保其債權，蔣錢貴再以此為擔保向金主借款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提蔣錢貴名片影本 1份。
理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人之被繼承人張天賜在民國79年間，透過其友人吳真龍向上訴人借款，上訴人遂於同年8月7日將新台幣（下同）200萬元借款（下稱系爭借款）交付予張天賜，並約定清償期限為80年2月1日，屆期未償，每逾1日每萬元以30元計算違約金，張天賜為此簽立200萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交付予上訴人收執，並提供其所有權 6分之4之台北市木柵區（後改○○○區○○○段2小段344地號（日後分割為 344地號、344之1地號）、348地號○○○區○○○段新興小段419之1、419之4（上開二筆土地日後合併○○○區○○段○○段○○○○號）、419之6（變更○○○區○○段○○段○○○○號）等 5筆土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額 240萬元正之最高限額抵押權予上訴人供系爭借款擔保。詎張天賜清償期限屆至未還，迭經催討，惟未獲置理。張天賜嗣於80年4月9日死亡，其雖未婚，但曾認領訴外人張美娟（後更名為庚○○）為女兒，是張美娟為其唯一繼承人，惟張美娟依法於82年間，向台灣板橋地方法院為拋棄繼承之書面意思表示。按張美娟既已拋棄繼承，應由次順位之繼承人即張天賜之父母繼承之。惟張天賜之父張永圳早於張天賜死亡前死亡（按即34年2月6日）死亡，故由張天賜之母親張高女單獨繼承張天賜之遺產，惟張高女亦亦於84年12月25日死亡，是張高女之遺產（包含繼承張天賜之遺產部分）應由張高女之直系血親卑親屬即被上訴人等繼承之，為此請求確認如訴之聲明所示之抵押債權存在，並請求返還借款。
二、被上訴人則均以：本件借貸之法律關係及設定抵押權予上訴人，均為從事地下錢莊之蔣錢貴主導，與上訴人無關。且蔣錢貴於80年間持系爭本票向台灣板橋地方法院聲請強制執行獲准，並經該院民事執行處核發債權憑證；嗣蔣錢貴再以債權人身分聲請代位被上訴人辦理繼承登記，上訴人並非債權人，未與張天賜成立本件消費借貸關係等語。被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○另以：上訴人與張天賜並不認識，張天賜自無可能向上訴人借貸；庚○○則抗辯伊未依法定方式為拋棄繼承，其拋棄無效，其仍為張天賜唯一繼承人等語。
三、上訴人主張張天賜於前開時地向其借得 2,000,000元，並簽立系爭本票交其收執，及提供不動產設定本金最高限額2,400,000抵押權予上訴人等情，固據其提出系爭本票、抵押權設定契約書及土地謄本等件為證，而被上訴人等對系爭本票及抵押權設定契約書文件之形式真正，並不爭執，惟否認張天賜與上訴人系爭借貸契約存在。經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替
物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字第2372號民事判決意旨參照）。本件上訴人主張其與張天賜間存有系爭消費借貸法律關係，即應就與張天賜成立契約之意思表示一致及交付金錢予張天賜之事實負舉證之責。
㈡經核上訴人提出之抵押權設定契約書（原審卷15頁），雖記
載權利人即債權人為上訴人壬○○，義務人即債務人為張天賜，土地登記簿謄本並記載抵押權人為上訴人。但上訴人並未提出任何其已交付張天賜多少金額借款之證明文件，是尚難逕由上開抵押權設定契約書等文件資以證明金錢交付之事實。
㈢上訴人雖舉證人即代書蔣錢貴為證，但據證人蔣錢貴於原審
證稱「我經由吳真龍介紹認識張天賜。當時我是土地代書，因張天賜跟吳真龍說缺錢，吳真龍知道我有做放款業務，又因張天賜有土地，所以要以土地抵押來借錢，因此找我幫忙，當初約定的借款金額為二百萬元，預扣利息三個月十二萬元、及設定抵押之規費及代書費約一萬元，總共交付一百八十七萬餘元，我於七十九年八月七日在我的事務所，以現金一百八十七萬元交給張天賜本人，當天原告並未在場，交錢當天張天賜開立系爭本票，至於土地部分，已於七十九年八月二日完成抵押權設定，土地設定抵押權部分，是我交待薛明祥去辦理的、（提示原證一號即系爭本票）本票上是張天賜本人簽名及用印，其上二百萬元金額及日期都我填寫的，當初的本票並未註明受款人。我係以自己名義持該本票向板橋地方法院聲請本票裁定」等語（原審卷152頁）。依證人所證，張天賜之借貸乃係與蔣錢貴為借貸契約之相對人，而借貸當日上訴人並未在場，自無從與張天賜直接成立借貸契約可能。再者，蔣錢貴未曾告知張天賜借貸金錢來源或告知出借一方為上訴人之事實，亦不能認張天賜有與上訴人成立借貸契約之意思表示，難謂上訴人與張天賜間借貸契約之成立。
㈣證人蔣錢貴所稱，當時系爭本票未註明受款人，是其以自己
名義持向板橋地方法院聲請本票裁定，核與蔣錢貴確曾於民國80年間，持系爭本票聲請本票裁定，並向台灣板橋地方法院聲請強制執行，嗣經該院民事執行處核發債權憑證，迄至張天賜亡後，蔣錢貴再以債權人身分聲請代位被上訴人辦理繼承登記，復有原法院 80年度7236號、本院 83年度抗字第1549號裁定、載有申請人為蔣錢貴之土地登記申請書、93年4月14日蔣錢貴民事聲請狀（板橋地院82年繼字第474號）、台灣板橋地方法院債權憑證（ 80年票字第163號系爭本票裁定）各一紙在卷可稽（原審卷82頁以下），核與蔣錢貴原審證述情節相符。從而，果真有借貸關係成立，乃在張天賜與蔣錢貴間，縱蔣錢貴與上訴人間有資金提供關係，亦係蔣錢貴與上訴人間之法律關係，與張天賜無涉。
㈤上訴人雖再主張系爭借貸依一般民間慣例，乃張天賜透過代
書（即蔣錢貴）向貸與人（金主）借錢，又既是透過代書借錢，貸與人（金主）均多全權委託代書處理，而無與借貸人見面之必要。但按消費借貸契約因意思表示一致而成立，須有兩對立之當事人存在，上訴人既均未出面，張天賜亦無從知悉貸與人即為上訴人，蔣錢賜復未為代理表示，本件借貸關係之洽談、利息違約金之約定、交付金額之處所、利息之預扣、抵押權設定文件之交付、辦理，均由蔣錢貴與張天賜互為協議，達成意思表示一致，自應認上訴人與張天賜無此意思表示一致可言，尚難僅憑系爭土地抵押權設定契約書所載，遽認上訴人與張天賜之系爭借貸契約成立之事實。
㈥上訴人於本院再稱，該 200萬元借款，係透過蔣錢貴交付張
天賜，交付借款時間為79年8月7日，張天賜塗銷前手鄭在鵬抵押權之時間為79年8月8日，張天賜若非取得上訴人所借之200萬元現金，豈有能力塗銷鄭在鵬之抵押權。又稱上訴人當時是以配偶洪世傳名義之支票交付蔣錢貴，經蔣錢貴提現後將現金交予張天賜等語。但查，上訴人所述情節乃其曾否交付金錢與蔣錢貴之事實，而張天賜塗銷前順位抵押權之金錢來源又係另一關係，不能因兩者時間之接近，即謂上訴人與張天賜間之系爭消費借貸關係成立。況系爭本票縱屬真正，亦僅能證明張天賜與蔣錢貴間票據債務存在事實，亦不能因此推斷蔣錢貴有金錢交付之事實，也不能進而推論上訴人有交付金錢與張天賜之事實。從而，上訴人主張其為本件借款貸與人，全權委託代書，並舉證人蔣錢貴、陳瑞昌、薛明祥於原審之證詞，以為證明，尚不足採。
四、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於消費借貸法律關係及依民法第1153條規定，為如其上訴聲明所述之請求，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦之方法，及其他證據調查之聲請，因與判決結果不生影響，爰不再一一說明，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。