臺灣高等法院民事判決 94年度上字第157號上 訴 人 己 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○被 上 訴人 乙 ○ ○被 上 訴人 戊 ○ ○被 上 訴人 丙○○○被 上 訴人 丁 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 秋 田 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國92年12月26日臺灣桃園地方法院89年度訴字第982 號第一審判決提起上訴，本院於 94 年 8 月 9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人甲○○受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段第 15-4、15-
28、15-29、18-3 號等四筆土地，及其上建物門牌編號桃園縣龍潭鄉烏林村1鄰3號房屋，面積27.2平方公尺為上訴人二人於民國79年 6月22日登記取得所有權，被上訴人乙○○等四人自同日起，無權占有該地，在其上舖設水泥地供曬谷、停車之用，並違章興建房屋，爰基於所有權人之物上請求權、侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人等應自該房屋內遷出，將其上之建物拆除，及將占有之土地交還上訴人，並照佔用土地之面積，依年息百分之五計算之損害賠償金給付上訴人。被上訴人提出之「房屋及敷地買賣契約書」，其買賣之標的為桃園縣龍潭鄉烏樹林十八番地，與系爭不動產毫無關係。系爭房地原為翁廷颺與翁敬忠所共有，翁敬忠為民國00年0月0日出生，翁廷颺民國49年 6月17日出售桃園縣龍潭鄉烏樹林十八番地予訴外人翁廷養時，翁敬忠年僅17歲，尚未成年，如何與翁廷颺訂立分管契約？故系爭房地並無分管亦無點交之事實。並聲明：㈠原判決除主文所載第
1、2、3、4項及其假執行之部分外，其餘駁回原告之訴及假執行部分均廢棄。㈡被上訴人應自桃園縣龍潭鄉烏林村1鄰3號房屋（建號烏樹林段6223號）如附圖 C部分所示，面積91平方公尺之房屋遷出並將房屋交還上訴人等二人。㈢被上訴人應將坐○○○鄉○○○段15-4、15-28、18-5 地號土地上，如附圖D部分所示面積53平方公尺、E部分所示面積85平方公尺、F部分所示面積18平方公尺、G部分所示面積 8平方公尺、H部分所示面積14平方公尺、I1部分所示面積6平方公尺、J1部分所示面積70平方公尺、K 部分所示面積20平方公尺、L部分所示面積44平方公尺，及M部分所示面積27平方公尺上之建築物（依序為土磚混合造、鋼架造、磚瓦造、石棉瓦造、石棉瓦磚造、磚造、鋼架鐵皮造、土造之新舊車庫、客廳、浴室、廚房、工廠、雞舍、儲藏室、豬圈在內）全部拆除。㈣被上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號土地面積74平方公尺，15-28地號土地面積720平方公尺，及15-29地號土地面積80平方公尺之土地交還上訴人等二人。 ㈤被上訴人應共同給付上訴人己○○、甲○○各新台幣（以下同）144,603元5角，並自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。㈥被上訴人等應共同自民國89年6月23日起至交還房屋及土地之日止，按年息百分之5給付上訴人己○○、甲○○等二人各20,742.5元。㈦上訴人願供擔保，請准予宣告假執行（按原審為兩造一部勝訴一部敗訴之判決，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分業已確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴。）
三、被上訴人則以：系爭土地及房屋原為訴外人翁廷颺所有，民國49年 6月17日，翁廷颺將該房地出售予訴外人翁廷養，被上訴人乙○○為翁廷養之子，依繼承之關係占有系爭房地，並非無權占有。「房屋及敷地買賣契約書」所載之買賣標的「十八番地」係指建物門牌，而非地號。上訴人丙○○○為乙○○之妻，丁○○、戊○○為乙○○之子，渠等僅為占有輔助人。上訴人甲○○與翁廷颺間，及上訴人己○○與翁廷颺、翁敬忠間應無買賣關係，上訴人因此取得翁廷颺之房地所有權應僅係借名登記，係屬虛偽意思表示等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，而民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占有之情形在內。本件系爭房地原為被上訴人乙○○之被繼承人翁廷養向訴外人翁廷颺所買受，理由詳如後述。翁廷養於民國51年
8 月19日死亡，乙○○始依繼承關係而取得占有。乙○○之子即被上訴人丁○○、戊○○係於乙○○繼承取得系爭房地占有後之民國57年5 月16日、58年9月7日始相繼出生，被上訴人丙○○○則為乙○○之配偶，此有戶籍謄本附於原審卷㈠第 48-49頁可證，渠等一家雖共同生活居住於系爭房屋，占有系爭房地，其占有顯然係受乙○○之指示，係屬乙○○之輔助占有人，而非真正占有人，對於系爭房屋亦無處分之權能。從而，上訴人請求被上訴人丙○○○、丁○○及戊○○拆除上開建物、返還土地及返還使用上開土地所得之利益均於法無據，不能准許，應予駁回。
五、查訴外人翁廷颺與翁廷養於民國49年 6月17日所訂之「房屋及敷地買賣契約書」所載之買賣標的，雖標示為「坐落桃園縣龍潭鄉烏樹村十八番地建物敷地」（按應為烏樹林之筆誤）。惟依大溪地政事務所民國89年8月29日89溪地一字第89008743 號函覆戊○○稱：「為台端申○○○鄉○○○段18地號土地登記謄本乙案，經查本所地籍資料庫並無此地號」。而翁廷養日據時代之住所即為新竹州大溪郡龍潭庄烏樹林十八番地（詳原審卷㈠第35頁戶籍謄本）。故該買賣契約書標示之18番地係指建物之門牌號碼，而非指建地之號碼甚明。
又翁廷養於民國35年10月 1日所為之戶籍登記申請書記載住所為「樹林村第 1鄰第5戶門牌5號」，居住本縣市年月及原因記載為「世居」。民國41年10月1 日門牌重新編訂，始改為烏林村6戶3號（見原審卷㈡ 117、118 頁戶籍登記申請書、戶籍謄本）。足見「新竹州大溪郡龍潭庄烏樹林18番地」即為現「桃園縣○○鄉○○村○○路 ○號」。參照後述上訴人所簽之協議書、切結書及存證信函，可見翁廷養與翁廷颺所訂之「房屋及敷地買賣契約書」所載之買賣標的，即為系爭房地，要無可疑。
六、上訴人雖否認翁廷颺與翁廷養於民國49年 6月17日所訂「房屋及敷地買賣契約書」之真正，並主張向翁廷颺購買上開土地及建物者，是訴外人葉發盛而非被上訴人乙○○之被繼承人翁廷養云云。惟查：翁廷養於民國49年 6月17日與系爭土地及建物原所有權人翁廷颺簽訂契約，買受包含上開附圖 C部分所示房屋以及如附圖 A、D、E、F、G、H、I1、J1、K、
M 部分所示在內之土地全部，並經點交後占有使用迄今之事實，業提出「房屋及敷地買賣契約書」為證（原審卷㈠第85-86頁）。又翁廷養戶籍地自民國41年10月1日因門牌重新編訂，改○○○鄉○○村○○路○號直至51年8月19日死亡。乙○○變更為戶長後，迄至目前為止，均設籍居住於上址，亦有戶籍謄本在卷可證（附原審卷㈡ 117-123頁）。證人葉發盛於原審法院證稱：未曾向翁廷颺購○○○鄉○○○段○○○○號及18-3號土地應有部分2分之1及其上房屋，僅係設定擔保而已。乙○○的母親（即翁廷養之配偶）在世時居住在系爭房屋等語（按15-4號土地於民國79年1月6日登記分割增加15-28及15-29地號，18-3號土地於同日分割增加18-5地號）。
證人吳文勳於原審法院證稱：伊自出生即住在烏林村（按吳文勳係民國00年00月00日生），乙○○一直都住在現在住的地方沒有搬過等語（見原審卷㈡第187-191頁言詞辯論筆錄）。是以上訴人主張翁廷颺係將系爭房地出賣給葉發盛而非翁廷養一節，即非可採。
七、上訴人主張其為系爭土地之所有權人，固提出土地登記謄本為證，然查：甲○○於79年 4月30日向翁敬忠買受系爭土地時，曾書立切結書，載明：「茲為坐○○○鄉○○村段（按係烏樹林段之誤）15-28、18-5 等兩筆土地，翁廷颺、翁敬忠持分全部登記於甲○○（以下簡稱甲方）乙事，切結內容如左：一、上記土地其實只有翁敬忠部分賣渡予甲方。翁廷颺部分約民國50年間前後曾經賣渡予（翁廷木、翁廷養等人）。二、至於翁廷颺名下登記甲方乙事，翁廷颺與甲方並無任何買賣行為。奈因應甲方要求所買翁敬忠部分因道路出入口被堵問題，須與翁廷木及翁廷養之繼承人協調作為土地交換條件之籌碼，日後該道路出入口經協議事成後，甲方應予同意無條件無償保證負完全責任履行轉移翁廷颺已賣全部登記與翁廷木、翁廷養之繼承人取得所有權，不得藉故刁難節外生枝等事，特立此書為據。立切結書人：甲○○、見證人：己○○。」甲○○同日更與翁廷颺簽立協議書，載明：「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方）翁廷颺（以下簡稱乙方）茲為保證履行移轉所有權登記與第三人翁廷木等事件雙方協議如下：一、乙方於民國49年以前與第三人翁廷木等 (包括 )簽立土地及建物所有權買賣契約等事件，如依法乙方應履行所有權移轉之義務部分，甲方同意負擔乙方對第三人履行移轉就坐○○○鄉○○○段○○○○○○號土地予以登記。但時效抗辯權乙方仍授權甲方行使抗辯權利。二、前項條件，必須乙方將坐落同地段15-29、18-3、15-4、18-5、15-28地號等五筆土地予以甲方時，始生效力。甲方：甲○○、見證人：己○○。」（按此協議書僅寫79年，未載明月日，據上訴人己○○於本院94年6月22日準備程序期日稱：係與切結書同一日寫好）。
八、本件訴訟繫屬於原審法院後，上訴人甲○○於89年10月17日以龍潭郵局第508 號存證信函催告翁仁淼、乙○○，載明：
本人於民國79年 4月30日簽立切結書就坐○○○鄉○○村段
15 -28、18-5等兩筆土地所立切結內容對翁廷颺承諾就其持分2分之1土地所有之應有部分，於翁廷木及翁廷養之繼承人協調袋地土地出入口被堵問題，作為土地交換條件之籌碼，達成協議完成後，應無條件無償保證負完全責任，履行轉移翁廷颺已賣全部登記予翁廷木、翁廷養之繼承人取得所有權等云云乙節。茲特函請台端於民國89年11月 6日前就台端等所有坐落於本人所有前開土地，即同前段15-4、15-29、18-3等地號與公路相通之土地指出提供本人通行。以上之期限，係配合臺灣桃園地方法院89年度訴字第 982號民事庭於民國89年11月 7日現場履勘之指界方便而為。見證人己○○。
」89年11月21日再以龍潭郵局第 607號存證信函致翁仁淼、乙○○稱：「本人以龍潭郵局第 508號存證信函，通知就座○○○鄉○○村段15-28、 18-5等兩筆土地，由原出賣人翁廷颺所承諾無償移轉登記予台端等作為土地交換條件籌碼乙節，本人願代翁廷颺履該條件，限期台端於民國89年11月 6日前履行。逾期14天，台端未回答願否接受該履行條件。本人誠實願意履行民國79年 4月30日所立切結書全部條件，爰特再展期限期台端等於文到 7日內向本人表達雙方所能接受之通行權條件為荷。見證人己○○。」以上有該龍潭郵局存證信函可憑。
九、依上述葉發盛、吳文勳之證言，及上訴人甲○○所立上開之切結書、協議書、存證信函內容以觀，足證翁廷颺確於民國49年 6月17日將系爭房地出賣給翁廷養，並交付其占有。況上訴人己○○為土地代書，曾於民國78年12月15日就系爭土地，代理當時之所有權人翁廷颺、翁敬忠辦理分割登記，○○○鄉○○○段第15-4號土地另行分割出15-28、15-29兩筆，第18-3號土地另行分割出18-5號地，此有桃園縣大溪地政事務所94年7月6日溪地登字第0940005441號函所附之登記聲請書等在卷可憑。其分割之地形又均為不規則形狀，分割出之3筆土地之位置，加上被上訴人佔用如附圖15-4號 A、B部分之面積合計，約與翁廷颺出賣予翁廷養之 9厘部分相當。
在在顯示，翁廷颺將系爭土地應有部分2分之1移轉登記給上訴人，純係為與被上訴人協調袋地土地出入口被堵問題，作為土地交換條件之籌碼，上訴人己○○則以見證人之身分參與。且上訴人就其取得系爭土地翁廷颺2分之1應有部分，於原審主張係無償贈與（見原審卷㈠第96頁末行），上訴人己○○於本院94年8月9日言詞辯論時，則又改稱其取得翁廷颺應有部分係買賣關係，前後主張，已自相矛盾，上訴人甲○○部分既主張係贈與，但與其登記原因係買賣，亦不相符（見原審㈠第 76-84頁土地登記謄本）。上訴人取得翁廷颺之應有部分，既非因買賣關係更無贈與之事實。是以被上訴人抗辯稱：上訴人取得翁廷颺之應有部分，係借名登記屬於虛偽意思表示，應屬可採。
十、查系爭15-4號土地面積為1241平方公尺（78年11月16日另分割出15-28號720平方公尺、及15-29號100平方公尺，15-4號剩餘面積421平方公尺），18-3 號土地原來面積為1570平方公尺（78年11月16日另分割出18-5號地28平方公尺，18-3號地剩餘面積1542平方公尺）原為翁廷颺、翁敬忠所共有，應有部分各為2分之1，翁廷颺與翁廷養所訂之「房屋及敷地買賣契約書」，其出賣之面積僅為「約 9厘左右」，並未超出其應有部分之範圍，且其並非使受讓之翁廷養就該一特定部分取得單獨所有權，則非民法第819條第2項所謂共有物之處分，參照最高法院40年台上字第1479號判例要旨，其讓與自無得共有人全體之同意之必要。上訴人雖主張翁廷颺將系爭土地之上開特定部分出售與翁廷養乙事，從未告知翁敬忠，不能對抗翁敬忠云云。但上訴人於本院94年 6月22日準備程序時，自認除附圖A至M外之空地有點交與上訴人。按附圖 A至M 為系爭房屋之基地，由被上訴人所占有，其餘之空地既由翁敬忠占有並點交與上訴人，可見翁廷颺與翁敬忠就系爭土地確有分管。而翁廷颺既僅係處分其應有部分，而非處分共有物，依民法第819條第1項規定，自不必得共有人翁敬忠之同意。上訴人此項抗辯，亦非可採。
十一、依上訴人提出之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（附於原審卷㈠第101頁），其向翁廷颺、翁敬忠買受系爭房屋之面積為27.2平方公尺，據其於本院94年6月22日準備程序時自認，該房屋原始起造人為翁廷颺、翁敬忠之父親翁瑞慈，起造之時間至少有一百年以上，系爭房屋我們未設籍亦未佔用等語。依土地登記規則第79條規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第二項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。查依桃園縣大溪地政事務所以94年6月15日溪地登字第 0940004748號函復本院之登記資料，及上訴人提出之建物所有權狀、建物測量成果圖，其竟能以原始起造人之地位，作第一次保存登記，且登記之面積為241.3 平方公尺，與前述向翁廷颺、翁敬忠買受之面積為27.2平方公尺，相差將近九倍，其登記與上開土地登記規則之規定不合，且其於89年 7月10日向原審法院提起本件訴訟，同年12月 8日始為本件保存登記，距離其於79年5月1日向翁敬忠買受系爭土地，相距更高達10年 8個月。以常情判斷，鮮少有先買基地，經過10年多再買該基地上之建物。故此房屋買賣，亦係出於通謀之虛偽意思表示，至為顯然。
十二、按買賣契約，如係以通謀虛偽之意思表示作成，則其買賣為無效，若其所為所有權之移轉登記亦出於通謀之虛偽意思表示，物權行為自同歸無效。則所有權人即不得本於所有權請求占有人遷讓或拆屋還地（最高法院79年台上字第1527號、81年台上字第 356號裁判要旨參照）。本件上訴人向翁廷颺買受其系爭之2分之1應有部分，及向翁廷颺、翁敬忠買受系爭房屋，均係出於通謀虛偽之意思表示，有如前述，故其買賣行為及移轉登記之物權行為，依前開最高法院裁判要旨，均屬無效。從而上訴人本於民法第 767條前段及中段規定請求被上訴人㈠自桃園縣龍潭鄉烏林村1鄰3號房屋（建號烏樹林段6223號）如附圖 C部分所示面積91平方公尺之房屋遷出並將房屋交還上訴人；㈡將坐○○○鄉○○○段15-4、15 -28、18-5地號土地上，如附圖D部分所示面積53平方公尺、E部分所示面積85平方公尺、F部分所示面積18平方公尺、G 部分所示面積8平方公尺、H部分所示面積14平方公尺、I1部分所示面積各為6平方公尺、J1部分所示面積各為70平方公尺、 K部分所示面積20平方公尺、L部分所示面積44平方公尺及M部分所示面積27平方公尺上之建築物全部拆除；㈢將坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○號土地面積76平方公尺、15-28號土地面積720平方公尺、及15-29 號土地面積80平方公尺之土地交還上訴人均為無理由；又被上訴人使用上開土地既非無權占有，其使用收益即非無法律上之原因，從而上訴人主張被上訴人無權使用致其受有損害，請求被上訴人應共同給付上訴人各新台幣144,603元5角及其法定利息；被上訴人應共同自民國89年 6月21日起至交還房屋及土地之日止，按年息百分之5給付上訴人各200,742.5元，亦為無理由，均不能准許，應予駁回。
十三、綜上所述，上訴人之主張為無可採，原審為其敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論並無異致，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌。至上訴人如欲取得與公路適宜之聯絡，可依分割共有物或主張袋地通行之法律關係為之，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。