臺灣高等法院民事判決 九十四年度上字第一五一號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄭庭壽律師被 上訴人 台北市政府法定代理人 馬英九訴訟代理人 郭麗冰前列當事人間確認地上權關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月十四日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第二七二一號第一審判決提起上訴，本院於九十四年六月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年台上字第一二四○號判例意旨參照）。查上訴人主張兩造間所為設定地上權關係不存在，被上訴人應協同上訴人塗銷地上權登記，為被上訴人所否認，則兩造間之地上權關係是否存在，在上訴人主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，上訴人提起本件確認之訴，堪認為具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、上訴人主張：其為台北市中低收入戶，前向被上訴人承購依國民住宅條例所興建，坐落台北市○○區○○段二小段五五七之一地號土地、應有部分七○○○分之七○、面積三八‧八六平方公尺（下稱系爭土地），門牌號碼為台北市○○街○○巷○○弄○號七樓（下稱系爭建物）之國宅一戶，兩造於民國八十七年簽訂「台北市國民住宅土地設定地上權契約書」（下稱系爭地上權契約），並約定地租在案。而上開國宅屬內政部依國民住宅條例審定動用政府國民住宅基金經費，由政府直接興建完工之國宅，應依該條例規定辦理租售事務，惟被上訴人於八十六年九月三十日自行訂定「台北市國民住宅土地設定地上權實施要點」，對於國民住宅只出售房屋不出售土地，而將房屋基地設定地上權契約。又國民住宅條例第三條明定，國民住宅之中央主管機關為內政部，基於該條例授權發布實施之「國民住宅條例施行細則」、「國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售租辦法」、「國民住宅貸款辦法」均屬中央法規，各級政府依同條例所興建之國民住宅之相關業務，悉應遵照辦理，不得違背或牴觸，國民住宅條例第二章規定政府直接興建國民住宅之租售均包括住宅及基地，其中第十六條、第十七條、第二十一條明文規定國民住宅之售價、買賣契約及出售後之收回等事均包括基地在內。參以該條例施行細則第二條、第二十五條、第二十六條等規定，政府興建之國宅限於出租及出售，均包括基地在內，毫無疑義。但被上訴人竟擅自擬定上開實施要點，並於八十七年七月二十一日將該要點改訂為「台北市地上權國民住宅出售辦法」送請市議會審議，迄今尚未完成市法規之立法程序，被上訴人卻自八十六年十月初，持續依照其自定之該要點辦理地上權國宅，被上訴人以地方行政命令違反憲法第一百七十一條及中央法規標準法第十一條下級機關訂定之命令不得抵觸法律之規定，應屬無效。兩造所簽定之台北市國民住宅土地設定地上權契約書只售屋不售地，違反國民住宅條例，依民法第七十一條之規定為無效。依八十四年六月二十八日制定公布施行之公寓大廈管理條例第四條第二項規定「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」，是出售房屋應同時出售房屋之基地，不能只售屋而不售地，被上訴人於八十七年四月十四日將系爭房屋出售予上訴人，於八十七年八月二十六日移轉所有權登記，惟房屋所坐落土地未出售上訴人，而設定五十年之地上權，違反上開公寓大廈管理條例之規定，自係違反民法第七十一條規定，所設定地上權無效。又系爭地上權契約為被上訴人單方面事先就同類型契約所預定之定型化條款，上訴人僅有接受締約與否之餘地，對契約條款毫無磋商機會，性質屬定型化契約，因系爭地上權契約違反國民住宅條例，且上訴人須負擔每年地租約三萬元，而五十年後地上權消滅，被上訴人將賺取一百五十萬元租金，依地上權契約第十條第一項第二款「其因地上權存續期間屆滿而消滅者，地上建物應無償移轉登記為台北市所有」，上訴人購買系爭房屋，於五十年後地上權消滅，房屋無償移轉登記為被上訴人所有，上訴人變成一無所有，無屋可住，違反政府照顧國民購屋居住美意德政，對上訴人有重大不利益，顯失公平，該地上權契約約定違反消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一規定，亦屬無效。被上訴人自訂「台北市國民住宅土地設定地上權實施要點」，經內政部營建署於八十七年二月三日召開研商亦認有不宜之處，且被上訴人以命令執行設定地上權國宅與中低收入購屋者糾紛不斷，經向市議會及監察院陳情，亦經監察院行文糾正，從而，被上訴人自訂「台北市國民住宅土地設定地上權實施要點」顯屬無效，兩造所簽訂之地上權契約亦屬無效，則設定地上權即無存在之法律上原因，為此請求確認系爭地上權不存在，並命被上訴人協同辦理系爭基地地上權登記之塗銷之判決等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造就坐落台北市○○區○○段二小段五五七之一地號土地持分七○○○分之七○、面積三八‧八六平方公尺所為設定地上權關係不存在。㈢被上訴人應協同上訴人將坐落台北市○○區○○段二小段五五七之一地號土地持分七○○○分之七○、面積三八‧八六平方公尺於八十七年經台北市中山地政事務所以內湖字第二一四三○八號收件，八十七年八月二十七日所為五十年地上權設定予以塗銷。
三、被上訴人則以：按法律有關於禁止規定者，通常於法條中使用「不得」或「應」等文字。若無上述文字，即難認係禁止規定。國民住宅條例第一條規定「為統籌興建及管理國民住宅，以安定國民生活及增進社會福祉，特製定本條例；本條例未規定者適用其他有關法律之規定」，可見國民住宅條例主要內容係以統籌興建及管理國民住宅之事項為重點，國民住宅政策之執行只要符合安定國民生活及增進社會福祉之本旨，即無違反國民住宅條例之規定。又有關統籌興建及管理國民住宅之事項，未必悉以國民住宅條例為據，凡該條例未規定者，應適用其他有關法律及規定，此為文義解釋之當然。國民住宅條例第二條所定用以出售、出租之標的，僅限「住宅」，不及於土地，故國民住宅條例並未限定興建之基地只能以出售或出租方式交予國宅之買受人或承租人使用；同條例第十六條乃關於國民住宅及其基地售價之規定、第十七條則在規定買賣式國宅及其基地所有權移轉之時程、第二十一條則在規定國宅主管機關收回國民住宅及其基地之條件；同條例施行細則第二條首段規定：「依本條例第二條第一項第一款及第三款興建之國民住宅，以出售或出租為限」，亦僅就住宅部分限定出售或出租，基地部分則未限制；同條例施行細則第二十五條在於規定國宅及其基地之銷售成本、第二十六條第一項則明定國宅及其基地所有權移轉登記之辨理方式與收費，稽之上開條文，均無使用「應」或「不得」等文字，無論就文義解釋論或立法目的論言之，均不能解為係禁止國民住宅地方主管機關以設定地上權方式處分國宅基地之規定。國民住宅條例既乏明文，則依該條例第一條之規定，自應適用民法關於地上權之規定，不能以該條例未為規定，即謂不能採用設定地上權之方式處分國宅基地。被上訴人為貫徹國民住宅條例「安定國民生活」及「增進國民福祉」之立法目的，除依國民住宅條例之規定辦理國民住宅之買賣外，另依民法關於地上權之規定，利用設定地上權方式，使國宅承買人取得土地之使用權，只須定期繳付定額地租，而不必於購屋時一次繳付鉅額之地價，更不必每年繳納地價稅，完全符合政府照顧中低收入戶者之美意，既無違國宅政策，更未抵觸任何法律之禁止規定。上訴人在八十六年十月上旬接獲被上訴人申購「地上權國宅」意願調查通知，並於十二月九日參加被上訴人所舉辦之「地上權國宅」說明會，且認同「買屋不賣地」之方式，並八十七年一月二十一日接獲確認之選購通知書，其間並無任何強迫推銷之情事。上訴人亦在八十七年一月間簽訂「台北市國民住宅土地設定地上權」契約書及「台北市土地設定地上權國民住宅之房屋買賣及貸款」契約書。被上訴人辨理此次地上權國宅選配作業共計通知登記有案符合承購資格之國宅等候戶四千七百八十九戶選購，並自八十六年十二月九日至八十七年七月十七日期間舉辨二十二場次小型說明會，為民眾解答相關問題，同時安排現地成屋之參觀，惟仍有四千三百七十三位等候戶在瞭解售屋不售地之政策內涵後，放棄選購地上權國宅。因此截至八十七年八月十二日計已完成四一六戶地上權國宅簽約配售作業，僅餘萬芳三期Ａ基地十戶待售。由此可知被上訴人確依民法上私法自治原則，與上訴人簽訂國民住宅土地設定地上權契約書，而該契約書符合國民住宅條例所定安定國民生活、增進國民福祉之宗旨，被上訴人履行憲法課以行政機關尊重國民基本權利、平等對待一切國民之義務，自無違反法律禁止規定之可言。兩造既已簽訂地上權契約並依法登記在案，自無從再主張無效，其請求塗銷更無理由等語置辯。並聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其於八十七年四月十四日向被上訴人購買坐落台北市○○區○○段二小段五五七之一地號土地、應有部分七○○○分之七○、面積三八‧八六平方公尺，門牌號碼為台北市○○街○○巷○○弄○號七樓之國宅一戶，於八十七年八月二十六日辦竣建物所有權移轉登記，兩造並於八十七年間簽訂「台北市國民住宅土地設定地上權契約書」，約定就上開土地設定地上權，地上權存續期間為自八十七年二月十六日至一三七年二月十五日，共計五十年，被上訴人並依「台北市市有土地出租租金計收基準」每年收取一次年地租之事實，業據其提出台北市國民住宅土地設定地上權契約書影本、土地、建物登記謄本、台北市國民住宅土地設定地上權實施要點、地租計算表為證（見原審卷第九至一六頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人自行訂定「台北市國民住宅土地設定地上權實施要點」出售地上權國宅，係以行政命令違反憲法第一百七十一條及中央法規標準法第十一條之規定，應屬無效，兩造所簽定之系爭地上權契約只售屋不售地，違反國民住宅條例、公寓大廈管理條例第四條第二項，依民法第七十一條之規定亦為無效，又系爭地上權契約為定型化契約，上訴人須負擔每年約三萬元之地租，五十年後地上權消滅，系爭房屋將無償移轉登記予被上訴人，對上訴人有重大不利益，顯失公平，係違反消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效，為此，請求確認系爭地上權不存在，並命被上訴人協同辦理塗銷系爭地上權登記等情，上訴人則以前詞置辯。是本件所應審究者厥為：兩造簽訂系爭地上權契約據以設定地上權是否無效？茲分述如下：
㈠按「中華民國七十一年七月三十日制定公布之國民住宅條例
，對興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題，採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象，辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中除民間投資興建者外，凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係」，司法院釋字第五四○號著有解釋。而國民住宅條例所稱之國民住宅，係指由政府計劃，依政府直接興建、貸款人民自建、獎勵投資興建、輔助人民自購之方式，用以出售、出租或貸款自建或提供貸款利息補貼，供收入較低家庭居住之住宅，國民住宅條例第二條定有明文。查上訴人於八十七年四月十四日向被上訴人所購買坐落系爭土地之國宅，係屬內政部依國民住宅條例審定動用國民住宅基金經費，由政府直接興建完工之國宅，兩造於八十七年八月二十六日辦竣建物所有權移轉登記，並於八十七年間就系爭土地簽訂系爭地上權契約且經登記完畢，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，兩造間買賣國宅、設定地上權之行為應屬私法契約關係。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。依上訴人所提兩造均不爭執為真正之「台北市國民住宅土地設定地上權契約書」記載：「立契約書人台北市政府（以下簡稱甲方）、甲○○（以下簡稱乙方），訂立國民住宅用地設定地上權契約，雙方約定條款如左：設定地上權之土地標示：基地座落：台北市○○區○○段二小段五五七之一地號等八筆，面積三八八六平方公尺；權利範圍：持分七○○○分之七○，持分面積三八‧八六平方公尺；地上建物：江南街七一巷三八弄七號七樓。地上權存續期間：自民國八十七年二月十六日起至一三七年二月十五日止，共計五十年。地租計收標準：地租係依「台北市市有土地出租租金計收基準」每年收取一次年地租（如遇公告地價租金率調整時，應隨同調整）。本契約簽訂時乙方應繳納第一期自八十七年二月十六日至八十七年六月三十日地租，之後乙方應於每年八月底前依甲方開具繳款單向指定收款處所繳納年地租。逾期不繳以違約論，應依本契約第十一條規定加收違約金，乙方絕無異議。‧‧‧」等語，並經兩造簽章，有該契約書足憑（見原審卷第九、十頁），則兩造對於地上權存續期間、地租計收標準、兩造權利義務事項等契約必要之點顯已互相表示意思一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，系爭地上權契約之法律關係即為成立，洵堪認定。
㈡按「政府興建之國民住宅及其基地之售價，由國民住宅主管
機關參照附近房地產市價酌予折減在成本以下訂定之，並得依十五年以上分期攤還之方式辦理貸款。其貸款額度不得低於售價之百分之七十」、「政府出售國民住宅及其基地，於買賣契約簽訂後，應即將所有權移轉與承購人。其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位之法定抵押權，優先受償」、「政府興建之國民住宅出售後，有左列情事之一者，國民住宅主管機關得收回該住宅及基地，並得移送法院裁定後強制執行。‧‧‧」，七十一年七月三十日修正公布之國民住宅條例第十六條、第十七條及第二十一條分別定有明文。查上開條文雖均提及「住宅」及「基地」，惟國民住宅條例第十六條係規定關於國民住宅及其基地售價暨貸款事宜，同條例第十七條則規定國宅及其基地之所有權移轉時程與法定抵押權，同條例第二十一條乃規定國宅主管機關收回國宅及其基地之條件，並未有國宅及其基地須同時處分之明文限制，無法據之推論出國宅及其基地僅限於同時出售或出租。復國民住宅條例第二條僅就住宅部分為定義，並未論及基地部分，是國民住宅條例施行細則第二條第一項關於限定出售或出租部分，亦應僅包括住宅部分，基地部分則未受限制；同條例施行細則第二十五條係規定國宅及其基地之銷售成本；同條例施行細則第二十六條第一項則規定國宅及其基地所有權移轉登記之辦理方式與收費，均未限制基地部分之處分方式，亦無法憑以認定國宅及其基地須同時出售或出租。又「國民住宅之出售及商業、服務設施暨其他建築物之標售，包括建築基地在內」，八十六年十月二十九日修正發布之國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第二條第一項固定有明文，然前開辦法係就國宅之出售規範其執行辦法，尚難以此即謂有國宅基地不得以設定地上權之方式交付國宅承買人之規定。綜上，上開國民住宅條例第十六條、第十七條、第二十一條，同條例施行細則第二條、第二十五條、第二十六條，國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第二條第一項均無使用「應」或「不得」等文字，無論就文義解釋論或立法目的論言之，均不能解為係禁止國民住宅地方主管機關以設定地上權方式處分國宅基地之規定。故有關國宅基地設定地上權予國宅承買人一項，國民住宅條例既乏明文，則依該條例第一條之規定，自應適用民法關於地上權之規定，不能以該條例未為規定，即謂不能採用設定地上權之方式處分國宅基地。
㈢按數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具
有獨立性，於該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共同部分，其與區分所有部分，在使用目的上既有密不可分之關係，即不得與區分所有建物分離，而個別成為單獨所有權之客體，故專有部分不得與其共用部分分離而為移轉或設定負擔，此與上訴人主張被上訴人就專有部分不能只售屋而不售地之情形不同，應非公寓大廈管理條例第四條第二項所得規範，上訴人據此主張兩造所設定之地上權無效，洵不可採。
㈣按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，八十八年四月二十一日修正公布之民法第二百四十七條之一固定有明文。又依民法債編施行法第十七條規定修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編施行前訂定之契約，亦適用之。查系爭地上權契約雖屬被上訴人為與不特定多數人訂立契約之用而預先擬定、印製之定型化契約，然觀諸系爭地上權契約書印刷尚稱清楚，表達方式亦非艱澀難懂，上訴人應能充分理解該契約書之所載權利義務及其效果，據以決定是否與被上訴人簽署該契約，復核無前開法條所列情形之契約條款，該定型化契約難認有民法二百四十七條之一對上訴人顯失公平之情事。次按消費者保護法係為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質而制定，所謂消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，所謂企業經營者係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，所謂消費爭議係指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議，消費者保護法第一條第一項、第二條第一、二、四款分別定有明文。查本件被上訴人在系爭地上權契約中並非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業，上訴人亦非處於接受服務之消費者地位，兩造就系爭地上權契約所生之爭執，既非消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議，自無消費者保護法之適用，上訴人徒以系爭地上權契約屬定型化契約條款，即遽認系爭地上權契約之約定依消費者保護法第十二條之規定，應屬無效云云，容有誤解，並無足取。
㈤查台北市國民住宅土地設定地上權實施要點第一條規定：「
台北市政府為促進國民住宅使用效率及公平性，特以辦理國宅土地設定地上權方式出售國宅，並訂定本要點」、第二條規定：「地上權國宅土地設定地上權期間為五十年。地上權存續期間除收取地租，不另收取權利金。地上權因存續期間屆滿而消滅者，國宅房屋產權應無償移轉登記為台北市所有」、第六條規定：「地上權國宅之房屋售價及土地租金計算：
㈠國宅房屋售價依國民住宅條例施行細則第二十五條第一款規定計算之。㈡國宅土地設定地上權之地租收取，依『台北市市有土地出租租金計收基準』每年收取一次年地租（如遇公告地價租金率調整時，應隨同調整）」、第十條規定：「本要點未定事項，悉依國民住宅條例及有關法令規定辦理」，而國民住宅條例第二條僅就住宅部分為定義，並未論及基地部分，國民住宅條例施行細則第二條第一項關於限定出售或出租部分，解釋上亦僅包括住宅部分，基地部分則未受限制，綜觀國民住宅條例及其施行細則之規定，並無明文限制國宅及其基地須同時出售或出租，業如前所述，是被上訴人自得以設定地上權之方式處分國宅基地，至被上訴人所訂定之「台北市國民住宅土地設定地上權實施要點」是否妥適，僅係關於其決策是否有疏失而應否負糾正之行政責任問題，上訴人執此主張兩造所簽訂之系爭地上權契約無效，無可採取。
㈥從而，上訴人主張被上訴人訂定之「台北市國民住宅設定地
上權實施要點」違反憲法第一百七十一條及中央法規標準法第十一條之規定，應屬無效，兩造所簽訂之系爭地上權契約違反國民住宅條例、公寓大廈管理條例第四條第二項、消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一之規定，亦屬無效云云，均不可採。是上訴人請求確認系爭地上權關係不存在，被上訴人應協同辦理塗銷系爭地上權登記，即非有據。
六、綜上所述，本件上訴人請求確認兩造就座落台北市○○區○○段二小段五五七之一地號土地持分七○○○分之七○、面積三八‧八六平方公尺所為設定地上權關係不存在；被上訴人應協同上訴人將座落台北市○○區○○段二小段五五七之一地號土地持分七○○○分之七○、面積三八‧八六平方公尺於八十七年經台北市中山地政事務所以內湖字第二一四三○八號收件，八十七年八月二十七日所為五十年地上權設定予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十八 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 李錦美法 官 陳昆煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。