臺灣高等法院民事判決 94年度上字第162號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 歐宇倫律師
王嘉斌律師廖于清律師被 上訴 人 乙○○ 台北市○○區○○街○○號訴訟代理人 曾冠棋律師當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國94年1月7日臺灣臺北地方法院93年度訴字2645號第一審判決提起上訴，本院於民國94年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人為父女關係，而伊為訴外人呂啟銓之祖父，被上訴人則為呂啟銓之姑母。被上訴人曾向訴外人呂啟銓借款新臺幣（下同 ）200萬元，呂啟銓於民國92年12月30日在彰化銀行新興分行，以「聯行收付」方式，將200萬元存入被上訴人彰化銀行東高雄分行第0000-00-00000-000號帳戶，因呂啟銓積欠伊債務未清償，而於93年4 月26日將其對被上訴人之前揭200 萬元借款債權讓與伊，並將存款憑條及債權轉讓覺書交予伊，伊於93年4 月27日通知被上訴人債權讓與之事實，並請求被上訴人於文到一週內清償，惟迄今仍未獲清償，爰依民法第478條、第294條第1 項、第297條第1項規定提起本件訴訟，先位聲明：求為命被上訴人應給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。倘被上訴人否認本件借款債務，而抗辯「該等款項係為上訴人購買股票交付股款之用」云云，則被上訴人購買之股票，應屬伊所有，伊亦以起訴狀繕本送達為終止信託之通知，而依信託法第63條、第65條規定，以備位聲明求為命被上訴人給付上訴人200 萬元等值之上市公司股票。
二、被上訴人則以：上訴人主張其受讓訴外人呂啟銓之債權，係以一紙彰化銀行92年12月30日存款憑條為據，惟此項資金往來，乃是呂啟銓對伊清償債務之還款，並非呂啟銓借與伊之金錢。呂啟銓於92年12月29日因購買股票，需款甚急，伊乃由系爭帳戶共匯款771萬498元借予呂啟銓交割股票，嗣呂啟銓於92年12月30日匯還伊700萬元（含本件訴訟標的200萬元），仍不足清償伊上開匯款借予呂啟銓之771萬498元。又伊曾將所有坐落台北縣○○鄉○○段火炎山小段第129之3、129之18地號、台北縣○○鄉○里段○○○段第73地號等3筆土地，為呂啟銓設定1200萬元之抵押權，惟該債務事實上並未發生，故呂啟銓於93年3 月31日出具抵押權拋棄證明書，並協同伊塗銷抵押權設定，上開證明書上明載「本人（即呂啟銓）目前與乙○○並無債權債務關係」，可知斯時伊與呂啟銓間已無任何欠款未還。伊既未積欠呂啟銓任何債務，呂啟銓自無債權可資轉讓上訴人；至於上訴人所提呂啟銓立具之證明書，係呂啟銓在上訴人脅迫下所為，不足為據。上訴人請求伊返還200萬元借款，並無理由等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就其先位聲明部分提起上訴，並捨棄關於備位聲明之請求，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張呂啟銓於92年12月30日在彰化銀行新興分行，以「聯行收付」方式，將200 萬元存入被上訴人所有系爭帳戶之情，業據上訴人提出彰化銀行存款憑條影本一紙為證 (見原審卷第27頁 )，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。惟被上訴人否認其與呂啟銓間有200 萬元借款關係存在，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：被上訴人與呂啟銓間是否有系爭200 萬元之消費借貸關係存在？茲析述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸之成立，以雙方借貸意思表示相互一致及移轉金錢或其他代替物之所有權為要件。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 (最高法院17年度上字第917號判例參照)。查上訴人對其主張被上訴人與呂啟銓間就系爭200 萬元成立消費借貸之情，固據提出彰化銀行存款憑條影本一紙為證，惟被上訴人始終否認其與呂啟銓間有消費借貸關係存在；而上開存款憑條僅能證明呂啟銓有於92年12月30日匯款200 萬元入被上訴人帳戶之事實，然金錢交付之原因甚多，或給付借款，或清償債務，或給付投資款等等，自難僅以呂啟銓匯款200萬元予被上訴人之事實，遽認被上訴人與呂啟銓間就該筆匯款有消費借貸關係存在。
㈡被上訴人抗辯：系爭200 萬元係呂啟銓匯還予伊之款項，並
非伊向呂啟銓之借款，因呂啟銓於92年12月29日購買股票，需款甚急，被上訴人乃於當日由其帳戶匯款 561萬1963元及
209 萬8535元至呂啟銓設於彰化銀行西松分行之帳戶中，其中209 萬8535元部分，因匯款時誤匯至上訴人帳戶，而當日上訴人另交待被上訴人由上訴人帳戶中提款318 萬7395元匯至呂啟銓上開帳戶，應其交割股票之用，被上訴人乃將原錯匯之209萬8535元與318萬7395元合為一筆，計528 萬5930元匯至呂啟銓上開帳戶，因此被上訴人實際上自其帳戶匯款771萬498元借予呂啟銓交割股票 (連同上訴人之318 萬7395元，當日共匯1089萬7895元予呂啟銓 )；嗣呂啟銓於92年12月30日匯予被上訴人700萬元 (含上訴人主張受讓之系爭200萬元)，仍不足清償被上訴人上述匯款借予呂啟銓之771萬498元，故被上訴人並未積欠呂啟銓系爭200 萬元等語，並提出彰化銀行支出傳票、收入傳票等影本11紙為證 (見原審卷第47至57頁)。經查：
⒈依被上訴人提出前揭上訴人不爭執真正之彰化銀行支出傳票
、收入傳票觀之，可知被上訴人確實於92年12月29日自其帳戶提領561萬1963元及209萬8535元，而上訴人設於彰化銀行新興分行之帳戶於同日亦有匯入209 萬8535元款項，並匯出
528 萬5930元款項，另呂啟銓於彰化銀行之帳戶則於同日有1089萬7893元匯入款，至為灼明。上訴人對於被上訴人主張曾於92年12月29日匯入209 萬8535元至上訴人帳戶，且上訴人之帳戶於同日匯款528 萬5930元至呂啟銓帳戶之情，並不爭執，堪信被上訴人主張上訴人上開528 萬5930元匯入款中，有209 萬8535元係自被上訴人帳戶所匯入之情，洵屬可採。上訴人雖主張被上訴人自92年10月27日起至同年12月1 日止，曾從上訴人帳戶取款1575萬5675元，除其中1356萬4978元匯入上訴人其他銀行帳戶外，尚有差額219萬697元，故上述209 萬8535元係被上訴人為清償其對上訴人之借款而匯給上訴人云云；惟為被上訴人所否認，上訴人並未說明及舉證上開219萬697元差額係轉至被上訴人何帳戶而中飽私囊，且兩造就該筆差額有何借款之合意，即無從證明被上訴人有向上訴人借款219萬697元之情事，是上訴人主張被上訴人所匯入上訴人帳戶之209 萬8535元並非被上訴人誤匯，係被上訴人用以清償其對上訴人之借款云云，尚屬無據，不可採信。因此，應以被上訴人所辯上述209 萬8535元係因匯款時誤匯至上訴人帳戶中，始再連同上訴人欲匯予呂啟銓之318萬7395元，合計528萬5930匯入呂啟銓帳戶中等語，較為可採。而上開528萬5930元加計被上訴人於同日匯出款561萬1963元，合計為1089萬7893元，恰與呂啟銓帳戶當日之匯進款項相符，可證被上訴人於92年12月29日直接及間接匯進呂啟銓帳戶之款項共有771萬498元（計算式：0000000+0000000=0000000），要無庸疑。
⒉上訴人雖主張被上訴人上開匯予呂啟銓之561 萬1963元，並
非交付借款，係為清償被上訴人於92年11月27日、92年11月28日、92年12月8 日、92年12月16日、92年12月22日陸續向呂啟銓借款1752萬5957元之部分款項；且呂啟銓之帳戶於92年12月30日尚有911 萬餘元存款，無須向被上訴人借款等語，並提出取款憑條5 紙及呂啟銓設於彰化銀行西松分行存摺存款帳戶及交易資料表等影本為證 (見原審卷第93頁至97頁、第106頁)。惟查：上開1752萬5957元之取款憑條僅能證明有自呂啟銓帳戶取出款項而已，無法證明此數筆款項究竟轉帳至何人帳戶，更不能證明與被上訴人間有何法律關係存在，自難僅以呂啟銓帳戶之取款紀錄，遽認被上訴人與呂啟銓間有1752萬5957元之借款關係存在。是以上訴人主張被上訴人所匯予呂啟銓之561 萬1963元係為清償被上訴人與呂啟銓其他借款云云，委無可採。再依上訴人提出呂啟銓上開存摺存款帳戶及交易資料表觀之，呂啟銓於92年12月30日當日之提存款紀錄高達19筆，多為股票款轉入帳，該日最後一筆之
911 萬4685元餘額，隨即亦經提領而剩1805元，顯見呂啟銓帳戶提領頻繁，尚不能以其帳戶曾有911 萬餘元存款，即為呂啟銓毋須向他人調借款項之認定。何況呂啟銓上開存款帳戶於92年12月29日曾由被上訴人連同上訴人之存款共計匯款1089萬7893元，已如前述，該帳戶當日最後存款餘額亦僅為1805元，益徵呂啟銓因股票交割，確有需要他人資金挹注之必要。審酌被上訴人自承呂啟銓於92年12月30日曾匯給被上訴人700萬元，其中包括系爭200萬元之情，為上訴人所不爭執，則以被上訴人於92年12月29日匯予呂啟銓771萬498元，呂啟銓即於翌日即92年12月30日反匯入被上訴人帳戶700 萬元，如此一來一往，依常情判斷，自應以被上訴人所辯係被上訴人於92年12月29日借予呂啟銓771萬498元，而呂啟銓於翌日清償被上訴人700萬元之情較為可採。
⒊次查，上訴人主張：呂啟銓自89年1月6日起至92年12月30日
止，匯入被上訴人帳戶共2 億7257萬6263元，此係上訴人借用呂啟銓之帳戶作為買賣股票之用，戶頭內之金額為股票交易之交割款，因股票利息之故，每筆金額多出現不整齊之尾數。上訴人匯款上開2 億多元入被上訴人帳戶，並不因有匯款紀錄即向被上訴人請求，足證帳戶內交易之金額僅為股票交割款，與借款無涉，此對照被上訴人匯入呂啟銓帳之771萬498 元亦有不整齊之尾數，顯係股票交割款，並非被上訴人所稱之借款；而呂啟銓於92年12月30日匯入被上訴人帳戶之700 萬元均為整數，與股票交割款呈現不規則尾數之情形不同，應係呂啟銓借予被上訴人之款項云云，並提出上述2億7257萬6263元之存、提款明細表及相關收入、支出傳票暨存款憑條影本為證 (見本院卷㈠第23頁至232頁)。經查：上訴人於上訴理由狀提出其借用呂啟銓帳戶匯入被上訴人帳戶之2 億7257萬6263元明細表，主張均為股票交割款，並非借款等語 (見本院卷㈠第20頁 )，惟依其上訴理由狀後附之明細表及存款憑條影本4紙 (依序見本院卷㈠第39頁、第227頁至230頁)觀之，上訴人係將其主張呂啟銓於92年12月30日借予被上訴人之700萬元列入2億7257萬6263元之股票交割款範圍，此與上訴人提起本件訴訟主張700 萬元為呂啟銓借予被上訴人之借款，顯然互相矛盾。此適足以證明被上訴人抗辯：呂啟銓帳戶於92年12月30日所匯入被上訴人帳戶之700 萬元 (含系爭200萬元)，並非呂啟銓借予被上訴人之借款等語，應堪採信。
⒋再參酌被上訴人提出上訴人不爭執形式上真正之呂啟銓於93
年3 月31日出具之抵押權拋棄證明書，抗辯稱：伊曾將所有坐落台北縣○○鄉○○段火炎山小段第129之3 、129之18地號、台北縣○○鄉○里段○○○段第73地號等3 筆土地，為呂啟銓設定1200萬元之抵押權，惟該債務事實上並未發生，故呂啟銓於93年3 月31日出具抵押權拋棄證明書，並協同伊塗銷抵押權設定，可見伊與呂啟銓間在93年3 月31日簽立該紙抵押權拋棄證明書時確已無任何欠款未還等語。經查：上開抵押權拋棄證明書明白記載：「．．．因本人（即呂啟銓）目前與乙○○並無債權債務關係，本人同意拋棄前述抵押權，原設定之抵押權應請塗銷」等語 (見原審卷第58頁 )，是被上訴人抗辯其至93年3 月31日為止，並未積欠呂啟銓任何借款未還，洵非無據。雖上訴人主張：倘若被上訴人抗辯借款771萬498 元予呂啟銓之情為可採，則呂啟銓匯還700萬元後，仍積欠71 萬498元未還，為何上開抵押權拋棄證明書記載呂啟銓與被上訴人間無債權債務關係，故該抵押權拋棄證明書內容不實云云。惟查：呂啟銓既為抵押權人，而上開抵押權拋棄證明書又係為塗銷該抵押權而出具之證明，因此其前提必須是被上訴人並未積欠呂啟銓任何債務，呂啟銓始願塗銷抵押權設定；至呂啟銓是否仍有積欠被上訴人債務，則不影響該抵押權之塗銷。故被上訴人辯稱上開抵押權拋棄證明書能證明被上訴人對於呂啟銓已無任何欠款之情，自屬可採。上訴人主張上開抵押權拋棄證明書內容不實之理由，尚不足影響上開抵押權拋棄證明書之效力。上訴人復主張：呂啟銓出具上開抵押權拋棄證明書所拋棄者，僅及於該抵押權所擔保之1200萬元債權，不包括系爭200 萬元債權云云，並提出呂啟銓於93年7月27日出具之證明書影本一件為證 (見原審卷第66頁 )；惟被上訴人否認該證明書之實質真正，而上開抵押權拋棄證明書所拋棄之抵押權並未限定擔保何種特定債權，倘若被上訴人於93年3月31日尚積欠呂啟銓200萬元未償，衡情呂啟銓豈有甘願塗銷抵押權設定之理？故上訴人此部分主張仍不足採信。
⒌綜上，被上訴人抗辯其於92年12月29日借予呂啟銓771萬498
元，而呂啟銓於翌日清償被上訴人700 萬元，被上訴人至93年3 月31日為止，並未積欠呂啟銓任何借款等情，尚屬可信。
㈢上訴人雖始終否認被上訴人有借款771萬498元予呂啟銓之情
事，惟退步言之，縱認上訴人主張被上訴人所舉不能證明其於92年12月29日匯入呂啟銓帳戶之771萬498元為其借予呂啟銓款項之情屬實，然本件係上訴人起訴主張其受讓呂啟銓對於被上訴人之200 萬元借款債權，而依返還借款之法律關係，請求被上訴人返還200 萬元借款，則依前揭最高法院判例要旨，仍應由上訴人就其主張呂啟銓對於被上訴人有200 萬元借款債權存在之事實負舉證責任。查上訴人就消費借貸之成立要件，僅能證明呂啟銓有交付金錢200 萬元予被上訴人之事實，至於呂啟銓與被上訴人間是否有借貸意思表示之合意，始終無法舉證以實其說，則上訴人主張呂啟銓與被上訴人間有消費借貸關係存在，自無足取。上訴人既不能證明呂啟銓對於被上訴人有200 萬元借款債權，則其主張已自呂啟銓受讓該筆200萬元借款債權，而請求被上訴人返還200萬元，即無理由。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。