臺灣高等法院民事判決 94年度上字第19號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳清進律師
沙慧貞律師張珉瑄律師被上訴人 乙○○法定代理人 柯寶祝訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國93年11月22日臺灣士林地方法院93度訴字第537號第一審判決提起上訴，本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）確認上訴人對被上訴人應按月給付之金額超過新台幣貳拾陸萬元部分，（二）駁回上訴人後開第3項之訴，（三）關於本訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄（一）部分，上訴人在第一審之訴駁回。
臺灣士林地方法院93年度執字第2667號給付租金執行事件所為強制執行程序，超過新台幣貳佰肆拾叁萬玖仟陸佰伍拾伍元及自民國93年2月11日起至93年5月13日止按月給付新台幣貳拾陸萬元部分，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
本訴部分第一、二審訴訟費用及反訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）確認被上訴人對上訴人請求給付新台幣（下同）243萬9,655元及自民國（下同）93年2月11日起至93年5月13日止，按月給付52萬元之債權不存在。（三）原審93年度執字第2667號給付租金執行事件之強制執行程序應予撤銷。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人在原審93年度執字第2667號給付租金執行事件強制執行程序中，主張：訴外人聯業育樂事業股份有限公司（下稱聯業公司，原名稱為大傳育樂事業股份有限公司）與其訂有房屋租賃契約，向其承租門牌台北市○○○路○段46、48、50、52號房屋（下稱系爭租賃房屋），租賃期間自公證日即89年8月25日起至94年6月30日止。惟訴外人聯業公司自92年2月起未給付租金，經被上訴人以郵局存證信函對聯業公司終止租約，於93年2月10日送達該公司發生終止租約之效力，訴外人聯業公司自92年2月1日至93年2月10日止共計積欠租金309萬9,655元，扣除押租金66萬元，訴外人聯業公司尚應給付其租金243萬9,655元。又租約終止後，訴外人聯業公司並未將系爭租賃房屋返還被上訴人，被上訴人依所訂租賃契約之約定得請求自93年2月11日起至訴外人聯業公司返還系爭租賃房屋之日即同年5月28日止，按月以租金加計1倍計算即52萬元之違約金。上訴人係訴外人聯業公司之連帶保證人，並就系爭租賃契約作成公證書，載明就房屋租金及違約金得逕受強制執行，而依公證書所載逕對訴外人聯業公司及上訴人向原審聲請強制執行。
（二）惟被上訴人前曾委任訴外人柯麗雲與訴外人聯業公司就租金債務及更新租約進行協商，被上訴人業已同意將訴外人聯業公司92年度之租金調降為51萬元，並同意由訴外人李碧玉以1年為期負擔50萬元之租金，顯見系爭租賃契約業已變更，上訴人就新租約或該協議已不再負保證之責任。又依民法第755條規定，被上訴人已同意訴外人聯業公司延期清償，而上訴人並未同意其延期，亦不再負保證責任，從而被上訴人已不得向上訴人請求給付租金及違約金。（三）依土地法第97條規定，系爭租賃房屋以申報地價及房屋課稅現值計算年息10％，每月之租金上限應為2萬4,628元，被上訴人請求給付每月租金92年度為25萬元，93年度為26萬元，均超出上開法定上限，應認被上訴人就超出部分無請求權；並請在年息10％範圍內酌定租金金額。（四）被上訴人對訴外人聯業公司終止系爭租賃契約後，訴外人聯業公司應支付1 倍之違約金，至多應以前述2萬4,628元為限，並非以93年度之月租金26萬元或加1倍52萬元計算。又被上訴人請求之違約金過高，請依民法第252條規定酌減之。（五）上開違約金債務並未定有期間，上訴人業依民法第754條規定，於93 年5月13日以郵局存證信函對被上訴人為終止保證之表示，經被上訴人於同日收受，故上訴人就訴外人聯業公司有關系爭租賃契約之保證責任亦已於同年5月13日終止。（六）被上訴人所執對上訴人強制執行之公證書，因上訴人係負保證責任，該公證書並不符合公證法第13條第1項第1款有關須以一定金額為標的始得逕行強制執行之規定。又上開公證書約定之內容係「保證人就承租人應給付房租金或違約金，亦應逕受強制執行」，文義上屬擇一請求，被上訴人將房屋租金及違約金均列為逕為強制執行之內容，亦與約定不符。（七）被上訴人怠於行使權利，未對訴外人聯業公司終止租約及請求返還系爭租賃房屋，造成上訴人之損害擴大，被上訴人應依民法第217條第1項規定負過失相抵之責任等情，求為確認被上訴人對上訴人之租金債權309萬9,655元及自93年2月11日起至返還系爭租賃房屋之日止按月給付52萬元之違約金債權不存在，及撤銷原審93年度執字第2667號給付租金執行事件強制執行程序之判決（原審判決確認被上訴人對上訴人請求給付於超過243萬9,655元及自93年2月11日起至同年5月13日止按月給付52萬元以外部分之債權不存在；駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。
被上訴人則以：（一）上訴人所稱之「協議書」，經伊事後向訴外人柯麗雲查證，係93年1月12日、13日間，訴外人聯業公司之股東甲○○與總經理李哲逸出面洽談系爭租賃契約未付租金如何解決，因彼等係臨時到訪，故由訴外人柯麗雲臨時出面接待，雖談及解決租約相關事宜之方法，但並未定案，所謂「協議書」僅係會議記錄而已，在該書面上簽名之人並未獲得伊及訴外人聯業公司法定代理人之授權，並無拘束力可言。且上訴人在其93年5月13日所發之郵局存證信函中，亦承認系爭租賃契約業由被上訴人於93年2月10日終止，足見上訴人亦未認上開會議記錄業已取代原租約，故上訴人主張其已免除保證責任，應屬無據。（二）土地法第97條規定並不適用於營業用房屋，系爭租賃房屋鄰近台北市士林區劍潭捷運站與士林夜市商圈，所約定之租金與其商業利益相當，上訴人主張租金過高，並無理由。（三）系爭租賃契約第9條第2項業已約定訴外人聯業公司在終止租約後，若未交還房屋，自終止租約翌日起，應支付按房租一倍計算之違約金，即每月52萬元，該違約金符合社會一般之約定，並無過高之情形。（四）民法第754條規定係就連續發生之不定期債務而為保證者而言，惟系爭租賃契約係定期5年之契約，違約金即為違反原租約所衍生之效果，並非不定期之債務，上訴人不得依上開規定終止保證。況系爭租賃房屋業於93年5月28日交還被上訴人，上訴人同樣須負擔給付4個月違約金之責任，其所為該項主張並無實益。（五）上訴人為系爭租賃契約之連帶保證人，應與主債務人即訴外人聯業公司負擔相同之給付義務，系爭公證書之約定符合公證法得逕為強制執行之規定。又所約定保證人就承租人應給付之房屋租金或違約金，應逕受強制執行，依當事人之真意即係上訴人應就房屋租金與違約金二者負連帶保證責任，並非擇一行使。
（六）訴外人聯業公司債務之擴大，並非被上訴人所能控制，上訴人既為該公司之連帶保證人，自應敦促該公司返還系爭租賃房屋，而不得援引民法第217條規定對被上訴人主張過失相抵等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張訴外人聯業公司向被上訴人承租系爭租賃房屋，租賃期間自公證日即89年8月25日起至94年6月30日止，伊於90年3月7日經公證就系爭租賃契約擔任訴外人聯業公司之連帶保證人；惟訴外人聯業公司自92年2月起未給付租金，經被上訴人以郵局存證信函對訴外人聯業公司終止租約，於93年2月10日送達該公司而發生終止租約效力之事實，業據其提出房屋租賃契約、公證書及郵局存證信函為證（見原審卷第15-21、23、24頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人請求確認被上訴人對伊請求給付243萬9,655元及自93年2月11日起至同年5月13日止按月給付52萬元之債權不存在，及撤銷原審93年度執字第2667號給付租金執行事件強制執行程序，有無理由，詳如下述：
（一）經查上訴人為訴外人聯業公司向被上訴人承租系爭租賃房屋租約之連帶保證人，訴外人聯業公司自92年2月起未給付租金，經被上訴人以郵局存證信函對訴外人聯業公司為終止租約之意思表示，於93年2月10日到達而生終止租約效力，有上訴人所不爭執之郵局存證信函及收件回執可憑，已如前述；則訴外人聯業公司共計積欠被上訴人92年度租金11個月，及93年度租金1個月又10日。又查系爭租賃房屋92年度之租金為每月25萬元，93年度之租金為每月26萬元（見原審卷21、52、104頁）；依此計算，訴外人聯業公司截至系爭租賃契約終止日止，共計積欠被上訴人租金309萬9,655元（其計算式為：250,000元×11月＋260,000元×1月＋260,000元÷29日×10日＝3,099,655元，元以下四捨五入），扣除押租金66萬元後，訴外人聯業公司尚應給付被上訴人租金計243萬9,655元（其計算式為：3,099,655元－660,000元＝2,439,655元）。上訴人既係訴外人聯業公司之連帶保證人，就訴外人聯業公司積欠被上訴人之上開租金，自應負連帶保證責任，從而上訴人請求確認被上訴人對伊243萬9,655元之債權不存在，為無理由。
（二）惟關於訴外人聯業公司在租約終止後未交還系爭租賃房屋所應給付被上訴人之違約金部分；經查系爭租賃契約約定：「乙方（即訴外人聯業公司）於終止租約租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿翌日起，乙方應支付按房租壹倍計算之違約金」（見原審卷17頁背面、100頁背面），既係約定按房租1倍計算之違約金，而非約定加計房租1倍，即應按原約定93年度之租金為每月26萬元計算違約金，此亦與民法第250條第2項前段：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」之規定相符。從而上訴人請求確認自93年2月11日起至同年5月13日止按月給付超過26萬元之債權不存在，為有理由；至其超過上開金額之請求，則屬無據（按此部分債權不存在之期間僅就上訴人提起上訴之範圍論述之，附此敘明）。
（三）至關於上訴人提出其所稱之「協議書」（見原審卷25頁）主張被上訴人前曾委任訴外人柯麗雲與訴外人聯業公司就後者之租金債務及更新租約進行協商，被上訴人已同意將92年度之租金調降為51萬元，並同意由訴外人李碧玉以1年為期負擔清償50萬元之租金，顯見系爭租約業已變更，其並未同意訴外人聯業公司延期清償，自已不再負保證之義務部分；為被上訴人所否認，且觀諸上開書面，並無「協議書」之名稱，其內容則為：「①基地台承租權利移轉乙○○，押金30,000撥回乙○○。②前期租金640,000（扣繳130,000）510,000，92元月扣繳憑單21,000。③92年租金共付1,510,000之協議書給房東。④李碧玉負責未支付之房租50萬（一年內）之承諾書。⑤新租約押金450,000元，月租金150,000。⑥新租約為期5年，第2年起每月調升5,000，1年12張支票一次開出。法院公證費用各負擔一半。⑦契約成立後，至法院公證（承租人提保證人）」（見同上頁），就契約之主體及計算租金數額之期間，均無明確之記載；並無從認定被上訴人已同意將系爭租賃房屋92年度之租金調降為51萬元及同意訴外人聯業公司延期清償積欠之租金，且自上述「李碧玉負責未支付之房租50萬之承諾書」之記載，亦無從認定被上訴人同意免除上訴人之連帶保證責任。參諸上開書面第7點載明：契約成立後，至法院公證等語；及被上訴人與訴外人聯業公司就系爭租賃契約約定「自公證日起成效」，並作成公證書（見原審卷15、97-101頁），復就系爭租賃契約變更內容及變更連帶保證人為上訴人，亦作成公證書（見原審卷19-21 、50-52、102-104頁）等情，上述書面顯無從認定被上訴人與訴外人聯業公司間有另成立租賃契約而免除上訴人之連帶保證責任。又上訴人在其於93年5月13日所發之郵局存證信函中，亦承認系爭租賃契約係由被上訴人於同年2 月10日終止，足見上訴人亦未認前述之會談結果業已成立新租約並取代系爭租賃契約，上訴人所為上述主張，為不足採。
（四）又按土地法第97條第1項房屋租金最高額限制規定之立法意旨，乃於城市房屋供不應求，為防止出租人抬高租金，謀取重利，特設本條限制房屋租金之最高額，以保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，避免造成居住問題，故該條規定應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有其適用；至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在其承租房屋得以營商，並得享有營業房屋所形成商圈之商業利益，其應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，當非一般住宅用房屋之承租可比，自不受該條房租最高限制之拘束（參照最高法院92年度台上字第2305號判決）。經查系爭租賃房屋係供訴外人聯業公司經營健身俱樂部所用，為兩造所不爭執，屬營業用房屋，應無土地法第97條規定之適用；上訴人主張被上訴人就系爭租賃契約約定之租金超過房地現值年息10％部分無請求權，及應在上開現值10％以下酌定租金並據以計算違約金云云，均不足採。另關於上訴人主張被上訴人怠於行使權利，遲未對訴外人聯業公司終止租約及請求返還系爭租賃屋，造成伊之損害之擴大，應負過失相抵責任部分；經查訴外人聯業公司未交還系爭租賃房屋亦受有相當於租金之利益，並未受到損害，自亦未擴大上訴人之損害，上訴人主張過失相抵云云，核不足取。
（五）綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對伊請求給付超過243萬9,655元及自93年2月11日起至同年5月13日止按月給付26萬元之債權不存在；及原審93年度執字第2667號給付租金執行事件就超過上開金額部分所為強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許；至超過上開請求部分，即屬不應准許。原審就上開應予准許其中關於確認被上訴人對上訴人請求按月給付超過26萬元債權不存在，及駁回上訴人請求撤銷上開不存在債權之執行程序部分所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
貳、反訴部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人在原審提起反訴主張：系爭租賃契約經伊於93年2月10日終止，惟訴外人聯業公司未繳納自93年1月12日至同年2月10日使用系爭租賃房屋之電費，業由伊代繳；又依台灣電力股份有限公司台北北區營業處核算系爭租賃房屋自93年1月12日至同年3月10日止之電費為9萬4,756元，按日數比例計算，自93年1月12日起至同年2月10日止之電費應為5萬8,014元，上訴人就此應負連帶保證責任等情，爰求為命上訴人給付5萬8,014元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人4萬8,181元，及自93年7月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息；駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。
上訴人則以：伊就系爭租賃契約之保證責任業因被上訴人與訴外人聯業公司另成立新租約而解除云云，資為抗辯。
三、經查系爭租賃契約於第10條第1項及第4項訂明：承租人即訴外人聯業公司應繳清系爭租賃房屋租賃期間之電費，保證人即上訴人應負連帶保證責任，有系爭租賃契約可憑（見原審卷17頁背面、18頁、100頁背面）。又被上訴人與訴外人聯業公司並未另訂新租約而解除上訴人之連帶保證責任，已如前述（詳本訴部分），上訴人抗辯伊已免除連帶保證責任云云，核不足取。
四、按依台灣電力股份有限公司台北北區營運處93年10月18日北北區費處字第0000-0000號函所載，系爭租賃房屋自93年1月12日起至同年3月10日止之電費為9萬4,756元（見原審卷184、185頁），被上訴人主張按日數比例計算之，為上訴人所不爭執。依此計算結果，自93年1月12日起至同年3月10日止計59日，該期間之電費為9萬4,756元；自93年1月12日起至同年2月10日止計30日，按日數比例計算，後者期間之電費應為4萬8,181元（其計算式為：94,756元÷59日×30日＝48,181 元，元以下四捨五入）。從而被上訴人依據連帶保證關係請求上訴人給付4萬8,181元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即93年7月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付4萬8,181元，及自93年7月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
叁、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟
酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
民事第九庭審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 11 日
書記官 吳瑞英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。