臺灣高等法院民事判決 94年度上字第249號上 訴 人 交通部基隆港務局法定代理人 蕭丁訓訴訟代理人 林清源律師複 代理人 莊明翰律師被 上訴人 興隆營造股份有限公司法定代理人 單偉彪訴訟代理人 盧世欽律師複 代理人 郭季榮律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國94年1月21日臺灣臺北地方法院93年度仲訴字第6號判決提起上訴，經本院於94年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，中華民國仲裁協會92年仲雄聲義字第10號有關命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）5,733,437元及自民國（下同）92年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息之仲裁判斷應予撤銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：仲裁人第二度推選主任仲裁人劉志鵬，未依仲裁法第9條第1項規定以書面通知當事人，該仲裁庭之組成違反法律規定。且仲裁法並未規定主任仲裁人出缺者，雙方選定之仲裁人得再次共推主任仲裁人，本件原主任仲裁人李念祖請辭拒絕擔任後，有仲裁法第13條第1項之事由，即應依同條第5項選任，原審認得依同法第13條第1項再次共推主任仲裁人，自有違誤。
參、證據：援用原審提出立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：仲裁法第13條第5項規定「法院得依聲請或職權另行選定」，乃任意規定，應認係於無法再由當事協議選定主任仲裁人或無法再由雙方所選定之仲裁人共推之情況，為免仲裁程序之拖延，遂予法院介入選定之權利，並非遇有主任仲裁人出缺，只能由法院依聲請或職權指定，否則與立法精神有違。是上訴人指摘主任仲裁人劉志鵬的選定違法上開規定，應屬無據。
參、證據：援用原審提出立證方法。
丙、本院依職權調閱中華民國仲裁協會92年仲雄聲義字第10號兩造請求給付工程款等仲裁案卷。
理 由
一、上訴人之法定代理人於94年4月4日變更為蕭丁訓，有行政院94年院授人力字第0940061449號令為憑，並據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人與伊於89年3月8日訂立工程契約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬於基隆港之「航道拓寬及浚挖工程」。因被上訴人逾期完工423天，伊乃依系爭契約第23條第1項規定，扣留工程款22,933,748元為逾期罰款，被上訴人對此有所爭議，旋提付仲裁，嗣據中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁人作成92年仲雄聲義字第10號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人5,733,437元，及自92年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，惟查仲裁庭之組成，違反仲裁法第10條第1項後段、第13 條第5項規定；又系爭仲裁判斷書應就伊關於違約金酌減之答辯附不予採納之理由，卻未為任何說明，有仲裁法第38 條第2款情形；且系爭仲裁判斷與兩造仲裁協議標的之爭議無關，並逾越仲裁協議範圍，有仲裁法第38條第1款情事；另系爭契約第20條所定爭議解決方式，其內容並不明確，是兩造仲裁協議之內容不確定，應為無效；再依系爭契約第20 條、民法第208條規定，伊就系爭契約所生爭議之解決方式，有提付仲裁或訴訟之選擇權，並一再以信函向被上訴人表示選擇以訴訟方式處理上述逾期罰款爭議，是兩造仲裁協議不成立，自不應進行仲裁，爰依仲裁法第40條第1、2、4款請求撤銷系爭仲裁判斷有關命伊給付被上訴人5,733,437元及自92年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息部分等語。
三、被上訴人則辯稱：
（一）本件因上訴人未依法選任仲裁人，伊聲請仲裁協會替上訴人選任仲裁人姚乃嘉，至仲裁人黃景貴、姚乃嘉二度共同主任仲裁人劉志鵬後，縱仲裁協會未以書面通知，但既已發通知定於92年9 月17上午10時召開第一次詢問會，而該期日通知上載明仲裁人及主任仲裁人姓名，應認仲裁協會應為之書面通知已補正。
（二）又本件仲裁判斷並非完全未附理由，與仲裁法第38條第2款所謂「仲裁判斷書應附理由而未附者」，係指仲裁判斷書之理由完全不附，致主文之產生構成理由無法認定有別。
（三）伊提付仲裁之爭議事項，無論係工程驗收方式、逾期天數、罰款之計算等，均為系爭契約執行事項，兩造既生爭執，伊聲請仲裁，並無不合。又兩造爭執系爭契約之違約金是否過高，為關於系爭契約之標的金額爭議事項，即為對於系爭契約條款有疑義，仲裁人自得本於職權加以判斷。且兩造所爭執者，既為實際竣工日期、履約逾期總天數等問題，自屬系爭契約有效期間內已經發生或可能發生之爭議，伊就此請求仲裁，並未逾越兩造仲裁協議之範圍。
（四）系爭契約約定「得採仲裁或訴訟方式辦理」，即非不得以嗣後選擇之方式確定紛爭解決方法，自非無效之約定。又依系爭契約第20條文義之體系解釋，關於契約紛爭之解決方式，兩造均有選擇權，即任何一方於依系爭契約第20條所定之前置程序辦理，紛爭仍無法解決時，無論何者均得選擇聲請仲裁或提起訴訟，一旦選定，他方即應受拘束。另系爭契約第20條則係針對紛爭解決方式之選擇，並非債之給付事項選擇之約定，此際並無民法第208條之適用等語。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於89年3月8日訂立工程契約，由被上訴人承攬基隆港之「航道拓寬及浚挖工程」，嗣因上訴人主張被上訴人逾期完工扣留工程款22,933,748元為逾期罰款，被上訴人對此有所爭議，提請仲裁，經仲裁協會仲裁庭作成92年仲雄聲義字第10號仲裁判斷，命上訴人給付被上訴人5,733,437元，及自92年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（二）本件仲裁程序進行前，被上訴人方面先選定黃景貴為仲裁人，上訴人方面則由仲裁協會為其選定姚乃嘉為仲裁人，黃景貴、姚乃嘉共推李念祖為主任仲裁人，上訴人聲請李念祖迴避，李念祖旋即辭任，遂再由黃景貴、姚乃嘉另共推劉志鵬為主任仲裁人（見原審卷第4-8、110-112、144、157、158頁）。
（三）對於本件仲裁程序中各項文書之送達，兩造均不加以爭執（原審卷第189頁）。
五、兩造爭執事項：
（一）兩造仲裁協議是否不成立或為無效。
（二）本件仲裁庭之組成，是否違反仲裁法第10條第1項後段、第13條第5項規定。
（三）系爭仲裁判斷與兩造仲裁協議標的之爭議是否無關，或逾越仲裁協議之範圍。
（四）系爭仲裁判斷有無仲裁法第38條第2款應附理由而未附之情事。
六、法院之判斷：
（一）兩造仲裁協議應屬有效成立。
1、按仲裁法第40條第1項第2款所謂「仲裁協議不成立」，係指當事人間未有仲裁協議之合致，而任一方當事人擅將爭議提付仲裁，並經仲裁人作成仲裁判斷之情況而言；又同款所謂仲裁協議無效，則係指法律行為雖已成立，但因有瑕疵，致其效力自始無效者而言。經查，系爭契約第20條關於「爭議處理」約明：「 (一)本工程進行中，乙方（即被上訴人）對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方（即上訴人）工程司提請解釋，如乙方對甲方工程司的解釋不為認同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議。(二)甲方在乙方提出解釋或異議之請求時，應在其接到其申請之日二十日內答覆之，‧‧‧ (三)乙方對甲方答覆異議之內容仍不能同意接受時，乙方可‧‧‧申請甲方召集協調會解決或送請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解。(四)前款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理‧‧‧」等語（見原審卷第31反面、32頁參照），顯然系爭契約已有仲裁協議。至於系爭契約就仲裁條款採用「得提付仲裁」，而非「應提付仲裁」之文字，依目前國內司法實務見解，當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇之權，不生妨訴抗辯問題，而非無仲裁合意而不得進行仲裁程序；此時，當事人雙方倘就同一事件一方提起訴訟，他方提付仲裁時，如何定管轄權之有無，則採先行程序優先主義，然本件上訴人並未主張其已先行提起訴訟程序，則被上訴人以仲裁程序解決兩造之爭議，依前開先行程序優先主義，即非法所禁，上訴人主張其就系爭契約爭議之解決途徑有選擇權，復已向被上訴人表示選擇以訴訟方式解決紛爭，即等於兩造間仲裁協議不成立云云，自非可採。又上訴人就兩造訂立系爭契約時，有何意思表示瑕疵之情形存在，以及上開兩造仲裁協議之約定內容有何違反強制、禁止規定或有背於公共秩序、善良風俗情事，均未舉證證明之，難認兩造間仲裁協議有何無效原因，故該仲裁協議應屬有效，上訴人主張兩造間仲裁協議內容含有不確定用語，為無效之法律行為云云，不足採信。另系爭契約第20條則係針對紛爭解決方式之選擇，並非債之給付事項選擇之約定，此際並無民法第208條之適用，上訴人此部分主張亦不足採。
（二）本件仲裁庭之組成難認違反仲裁協議或仲裁法。
1、按「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人中共推第三仲裁人為主任仲裁人。」、「當事人之一方選定仲裁人後，應以書面通知他方及仲裁人」、「當事人之一方選定仲裁人後，得以書面催告他方於受催告之日起，十四日內選定仲裁人。」、「受前條第一項之催告，已逾規定期間而不選定仲裁人者，催告人得聲請仲裁機構或法院為之選定。」仲裁法第9條第1項、第10條第1項、第11條第1項、第12條第1項分別定有明文。準此，有關仲裁人之選定及仲裁庭之組成程序，依前開規定，自應視當事人間仲裁協議有無約定而定，倘仲裁協議未約定者，則分別依前開仲裁法規定辦理（參見最高法院93年度台上字第2003號判決意旨）。查系爭契約第20條之約定，兩造並未就仲裁人及其選定方法有所約定，則依前所述，被上訴人自得依前開規定方式選定仲裁人。
2、經查，被上訴人就系爭契約之爭議既提付仲裁，選定黃景貴為仲裁人後，並依仲裁法第11條第1項規定，於92年6月10日委請律師發函催告上訴人於14天內選定仲裁人，因上訴人未選定仲裁人，被上訴人乃於同年7月17日向仲裁協會提出聲請，經仲裁協會於同日為上訴人選任姚乃嘉為仲裁人，仲裁協會復於92年7月18日以92年仲業字第922301號函載明：
「聲請人（即被上訴人）於92年7月17日向本會聲請為相對人（即上訴人）選定仲裁人，本會‧‧‧為相對人選定姚乃嘉教授擔任本事件之仲裁人。…仲裁人逾30日未共推主任仲裁人者，雙方當事人得參照仲裁法第9條規定辦理」等語（見原審卷第187頁），並經本院調閱仲裁協會92年仲雄聲義字第10號仲裁事件卷宗查明屬實，上訴人雖主張仲裁協會為伊選定姚乃嘉為仲裁人後並未依法為書面通知，及至開會共推主任仲裁人時才知悉（見原審卷第192、193頁），惟查選任仲裁人之書面通知，並無法定形式，而前開仲裁協會92年仲業字第922301號函文主旨雖係通知兩造共推主任仲裁人，但就其內容已具體表明替上訴人選任仲裁人姚乃嘉，而上訴人就前開函文已收受並不爭執，據此實難指稱仲裁協會未通知替上訴人選任仲裁人姚乃嘉一事。
3、至日後黃景貴、姚乃嘉共推李念祖為主任仲裁人後，上訴人即聲請李念祖迴避，有89年8月29日上訴人之聲請迴避狀附於仲裁卷內可考，足証上訴人已受通知，才會聲請主任仲裁人迴避，嗣後主任仲裁人李念祖辭任，即回復至無主任仲裁人之情況，則黃景貴、姚乃嘉依仲裁法第9條第1項之規定另行共推劉志鵬為主任仲裁人，於法難認不符，至於仲裁法第13條第5項之規定，既非強制規定，則仲裁人係以共推方式選任，或由當事人向法院聲請選任，均非法所不許，本件尚難認仲裁人黃景貴、姚乃嘉再度共推主任仲裁人劉志鵬之行為，有何違反法律之處，此部分上訴人之主張，不足採信。
4、上訴人另主張仲裁人黃景貴、姚乃嘉再另推劉志鵬為主任仲裁人後，仲裁機構仍未以書面通知伊，則其選定仲裁人程序仍屬違反仲裁法第10條第1項之規定，然查，仲裁人選定後應以書面通知他方，其法律效果僅係受送達後非經雙方同意不得撤回或變更之，此觀同法第2項之規定自明，並非所選定之仲裁人未經書面通知即不生效力。故本件仲裁協會對於黃景貴、姚乃嘉再行共推之主任仲裁人，即使漏未以書面通知上訴人，依前開法條第2項之規定，亦僅上訴人得聲請變更或撤回選任，惟本件上訴人並未曾聲請變更或撤回主任仲裁人之選任，自難認本件仲裁庭之組成有何違反法律或仲裁協議之處。
（三）系爭仲裁判斷並未逾越仲裁協議範圍，且與仲裁協議標的之爭議有關。
1、上訴人主張兩造仲裁協議範圍以系爭契約條款發生疑義為限，被上訴人請求仲裁酌減違約金，逾越兩造仲裁協議範圍云云。惟查，約定違約金之酌減，雖屬法院職權，然有關商務上現在及將來之爭議，依仲裁條例第1條第1項規定，當事人得訂立仲裁契約，約定仲裁人一人或單數之數人仲裁；而仲裁人之判斷，依同條例第21條第1項規定，與法院確定判決有同一效力，且仲裁為一審終結，無上訴制度，足見仲裁人對事實之認定與法律適用之權限，與法官相較實有過之而無不及，則約定違約金苟與仲裁契約標的之爭議有關，解釋上應認違約金之酌減，仲裁人亦得為之，此有最高法院89年度台上字第1021號判決可參。查本件兩造於仲裁程序中所爭執者，為關於系爭契約違約金之約定是否過高，自屬系爭契約第20條第 (一)項所謂對於系爭契約條款有疑義之情形，依前揭說明，自得由仲裁人本於認定事實及適用法律之權限加以判斷，故系爭仲裁判斷並未逾越兩造仲裁協議範圍。
2、上訴人又主張本件係關於逾期罰款之爭議，非發生於本工程進行中，顯逾兩造仲裁協議範圍云云。經查，被上訴人雖於工程完工後始聲請仲裁，惟兩造所爭執者，實係「實際竣工日期」以及「履約逾期總天數」等問題，有前開仲裁協會92年仲雄聲義字第10號仲裁事件卷附92年11月13日第二次詢問會、93年1月8日第三次詢問會及93年2月26日第四次詢問會筆錄可稽，核其性質，仍屬工程進行中已經發生或可能發生之爭議，是被上訴人就此聲請仲裁，並未逾越兩造仲裁協議範圍。
3、至上訴人另主張被上訴人從未依系爭契約第20條約定，於執行前另向工程司提請解釋，亦屬逾越兩造仲裁協議範圍云云。惟仲裁法第38條第1款所謂仲裁判斷與仲裁協議之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，係指仲裁人就請求仲裁事項聲明以外之事項，為仲裁判斷，即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議，作成判斷，或就未請求仲裁事項，作成仲裁判斷，始構成得請求法院撤銷該仲裁判斷之事由（最高法院89年度台上字第110號民事判決意旨參照），而被上訴人是否於工程執行前就系爭契約條款之疑義提請上訴人之工程司解釋，則屬提付仲裁前是否遵守仲裁前置程序之問題，依上開說明，自非所謂仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之情形，故上訴人主張被上訴人未踐行前述提請工程司解釋之仲裁前置程序，係屬逾越仲裁協議範圍云云，亦非可採。
（四）系爭仲裁判斷並無仲裁法第38條第2款所稱應附理由而未附之情事：
再查，上訴人固曾於本件仲裁程序中主張被上訴人請求給付之工程款已與違約金抵銷而消滅，自不得再酌減違約金（仲裁協會92年仲雄聲義字第10號仲裁事件卷附上訴人92年10月2日仲裁答辯狀第7頁參照），但系爭仲裁判斷就此並未敘明不予採納之理由云云，然查，仲裁法第38條第3款所謂「仲裁判斷不附理由」者，係指仲裁判斷書完全不附理由者而言，該款規定與民事訴訟法第469條第6款規定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者有殊，仲裁判斷書如已附理由，縱其理由不完備，僅為判斷之理由未盡，亦與判斷不附理由有間，尚不得據以請求撤銷仲裁判斷（最高法院91年度台上字第1106號判決意旨參照）。查系爭仲裁判斷書，就被上訴人應負擔之違約金數額，應酌減至系爭契約結算金額之15%乙節，業已記載其判斷之理由（仲裁協會92年仲雄聲義字第10號仲裁事件卷附仲裁判斷書第50至52頁參照，見原審卷第62、63頁）並非完全未附理由。縱認上訴人主張被上訴人之工程款給付請求權已與其違約金債權抵銷而消滅，惟抵銷後上訴人之違約金債權如有餘額，尚非不得酌減，系爭仲裁判斷書即使未就此有所敘明，亦僅屬判斷之理由未盡，自與判斷不附理由有間，況本件仲裁判斷理由四就違約金應酌減至結算金額15%，已分點詳列其理由（見原審卷第62頁反面、63頁），從而，上訴人主張系爭仲裁判斷未附理由云云，亦無可採。
七、綜上，系爭仲裁判斷並無不成立、無效、仲裁庭之組成違反法律規定或應附理由而未附情事，從而，上訴人依仲裁法第40條第1項第1款、第2款及第4款規定，起訴請求撤銷中華民國仲裁協會92年仲雄聲義字第10號有關命上訴人應給付被上訴人5,733,437元及自92年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息之仲裁判斷，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述及所提其他之證據，經斟酌後認均於本件判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日
民事第十五庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。