臺灣高等法院民事判決 94年度上字第243號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 黃文昌律師複代理人 郭鎮周律師上 訴 人 乙○○
寶來證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃榮謨律師被上訴人 環華證券金融股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 己○○
趙興偉律師複代理人 趙懷琪律師上列當事人間，因侵權行為請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月28日臺灣板橋地方法院92年度訴字第2554號第一審判決，提起上訴，經本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人等應連帶給付金額本息、假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人寶來證券股份有限公司 (以下稱寶來公司)於民國89年9月11日與大順綜合證券股份有限公司(以下稱大順公司)、華宇綜合證券股份有限公司 (以下稱華宇公司 )合併後之存續公司；上訴人乙○○原為華宇公司泰山分公司 (以下稱華宇泰山分公司)之業務員，87年6月25日與大慶證券股份有限公司蘆洲分公司 (以下稱大慶蘆洲分公司 )之業務員、即上訴人丁○○共同意圖不法利益，由丁○○提供訴外人黃文堂、黃生財在大慶蘆洲分公司設立帳戶之個人資料予上訴人乙○○，由上訴人乙○○填載黃文堂個人資料於華宇泰山分公司之開戶印鑑卡、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶自填徵信資料表、申請土地或房屋登記謄本同意書、連帶保證書、個人資料蒐集電腦處理及利用同意書、委託人交割款券轉撥同意書、認購（售）權證風險預告書等文件資料上，由丁○○於該等文件資料上偽簽黃文堂、黃生財之署押，由乙○○偽刻黃文堂、黃生財之印章，蓋於上開文件資料上，持以向華宇泰山分公司申請設立黃文堂之1158-3號股票交易帳戶；復由丁○○、乙○○於上海商業儲蓄銀行三重分行 (以下稱上海商銀三重分行 )之活期儲蓄存款帳戶印鑑卡上，分別偽簽黃文堂署押、蓋上偽刻黃文堂之印章，設立000000-0號帳戶，以為股票交易帳戶匯入匯出款項之用；同日由丁○○、乙○○於被上訴人公司之證券信用交易帳戶申請表上，分別偽簽黃文堂之署押、蓋上偽刻黃文堂之印章，設立 00000000000號帳戶，同月29日於被上訴人之融資融券契約上，分別偽簽黃文堂署押、蓋上偽刻黃文堂之印章，以為融資融券信用交易之用；87年10月23日、11月 7日上訴人乙○○、丁○○所虛設之黃文堂帳戶，向被上訴人融資新臺幣(以下同) 582萬元，買進金緯纖維股份有限公司 (以下稱金緯公司)股票181,000股，經償還部分融資，尚餘178,000股、及融資餘額5,721,000元，88年 5月28日金緯公司股票為財政部證券暨期貨管理委員會 (以下稱證期會)核定公告停止交易，致被上訴人受有5,721,000元之損害；由於上訴人乙○○、丁○○共同行使偽造私文書，虛設黃文堂帳戶，為人利用向被上訴人融資借款買進股票，致被上訴人追償無門，所受損害與上訴人乙○○、丁○○共同行使偽造私文書之犯行，顯有相當因果關係，上訴人寶來公司為乙○○之僱用人，自應負民法第 188條僱用人之連帶賠償責任；為此，求為命上訴人等應連帶給付被上訴人5,721,000元本息之判決。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人丁○○則以：被上訴人於原法院91年度訴字第1098號上訴人所涉偽造文書案件中，並非因犯罪而受損害人，其於上訴人所涉偽造文書案件中，對於上訴人附帶提起民事訴訟，其起訴不合程式或不備其他要件，應以裁定駁回之；上訴人於偽造文書案件僅涉及提供訴外人黃文堂、黃生財之個人資料予上訴人乙○○，偽簽黃文堂之簽名予各該開戶文件資料上，並未提供黃文堂之帳戶予他人，向被上訴人融資融券買賣股票之用；被上訴人所受之損害，實係訴外人金緯公司負責人庚○○及其經營者，為維護其公司股票，利用黃文堂之帳戶，向被上訴人融資買進金緯公司股票之交易行為，與上訴人所涉偽造文書之犯行，無相當因果關係等語，資為抗辯。並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人乙○○則以：被上訴人所主張融資借款買進金緯股票之期日87年10月23日、11月7日係在上訴人於87年9月15日離職之後，本件融資買進股票與上訴人無涉，且上海商銀三重分行之帳戶為黃文堂自行開戶之事實，已據證人即承辦人朱江木於刑事案件中證述屬實；至於股票交易帳戶亦係黃文堂自行申請設立之事實，有吳為華、陳昭君為證，刑事案件漏未傳喚詳查，更未調查二筆融資買進股票資金來源，逕認上訴人與丁○○涉有偽造文書罪嫌，謬誤昭然；被上訴人於黃文堂申請設立信用帳戶，未依法徵信，致有其所主張被冒名設立帳戶情事發生；其在證期會核定停止金緯股票交易前，即已獲悉黃文堂之股票交易帳戶有關金緯股票維持率，已低於融資融券契約所約定之140%，竟未依法處分擔保品等情，其與有過失，至為明確；且被上訴人已於89年間即已知悉其受有損害，及賠償義務人，遲至93年始提起本件訴訟，其請求權已罹於2年之時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明：(一
)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人寶來公司則以：除與上訴人乙○○之抗辯相同者外，尚以被上訴人應將其所持有金緯股票讓與予上訴人，行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
五、被上訴人主張上訴人寶來公司於民國89年 9月11日與大順公司、華宇公司合併後之存續公司；上訴人乙○○原為華宇泰山分公司之業務員；87年 6月25日由大慶蘆洲分公司之業務員、即上訴人丁○○提供訴外人黃文堂、黃生財在大慶蘆洲分公司設立帳戶之個人資料予上訴人乙○○，由上訴人乙○○填載黃文堂個人資料於華宇泰山分公司之開戶印鑑卡、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶自填徵信資料表、申請土地或房屋登記謄本同意書、連帶保證書、個人資料蒐集電腦處理及利用同意書、委託人交割款券轉撥同意書、認購（售）權證風險預告書等文件資料上，由上訴人丁○○於該等文件資料上偽簽黃文堂、黃生財之署押，由乙○○偽刻黃文堂、黃生財之印章，蓋於上開文件資料上，持以向華宇泰山分公司申請設立黃文堂之1158-3號股票交易帳戶；復由丁○○、乙○○於上海商業儲蓄銀行三重分行(以下稱上海商銀三重分行)之活期儲蓄存款帳戶印鑑卡上，分別偽簽黃文堂署押、蓋上偽刻黃文堂之印章，設立000000-0號帳戶，以為股票交易帳戶匯入匯出款項之用；同日由丁○○、乙○○於被上訴人公司之證券信用交易帳戶申請表上，分別偽簽黃文堂之署押、蓋上偽刻黃文堂之印章，設立
00000000000號帳戶，同月29日於被上訴人之融資融券契約上，分別偽簽黃文堂署押、蓋上偽刻黃文堂之印章，以為融資融券信用交易之用；87年10月23日、11月 7日上訴人乙○○、丁○○所虛設之黃文堂帳戶，向被上訴人融資 582萬元，買進金緯公司股票181,000股，經償還部分融資，尚餘178
,000股、及融資餘額5,721,000元，未獲清償，88年5月28日金緯公司股票為證期會核定公告停止交易等事實，除上訴人乙○○否認偽刻黃文堂、黃生財印章蓋於前述文件資料外，為上訴人等所不爭執；查上訴人乙○○雖以否認偽刻黃文堂、黃生財之印章蓋於前述文件資料上為抗辯；惟查上訴人乙○○偽刻黃文堂、黃生財之印章蓋於前述文件資料上之犯行，業經上訴人丁○○分別於其等偽造文書刑事案件中供證在卷，且上訴人乙○○對於前揭文件資料上黃文堂、黃生財之資料為其所填載，二人均曾使用黃文堂所虛設之帳戶買賣股票等事實，亦不爭執，上訴人丁○○、乙○○亦因而為原法院刑事庭以共同行使偽造私文書，各處有期徒刑 3個月，分別緩刑2年、及3年確定在案，有原法院91年度訴字第1098號刑事判決在卷足稽，上訴人乙○○空言否認之抗辯，自無足取；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
六、按：因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項固有明文；惟查：「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。」、「因犯罪而受損害之人，固得依刑事訴訟法第487條第1項之規定於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害，惟該附帶民事訴訟，必限於起訴之犯罪事實所生之損害者，始得提起之。」、「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。是附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，提起是項訴訟，自須限於被訴之犯罪事實侵害其私權，致生損害者，始得為之。換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，亦不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟。」、「附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，須限於加害人之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之，其損害之發生，與加害人之不法行為須有因果關係，應為當然之解釋。」、「得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟者，以被告犯罪行為之被害人，且其所受損害，係因被告犯罪而直接發生者為限，其提起附帶民事訴訟之合法與否？則應依刑事訴訟予以判斷，不因其是否移送民事庭，而有所差異，亦不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時，而予適用。」亦有最高法院60年臺上字第 633號判例、91年度臺抗字第491號、第306號、79年度臺上字第1728號、71年度臺抗字第482號等裁判意旨，足資參照。經查：
(一)本件上訴人丁○○、乙○○等所涉共同行使偽造文書罪，經刑事判決確定之犯罪事實為：
上訴人丁○○原任職大慶公司蘆洲分公司業務員，明知應保守客戶秘密，不得洩漏，並不得損害客戶之利益，竟與任職華宇泰山分公司擔任業務員之上訴人乙○○，兩人於民國87年 6月25日，共同意圖不法利益，未得黃文堂之同意，由丁○○提供黃文堂個人資料，由丁○○並偽造黃文堂之署押於華宇公司泰山分公司開戶印鑑卡、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶自填徵信資料表、黃文堂、黃生財申請土地或房屋登記謄本同意書、黃生財連帶保證書、個人資料蒐集電腦處理及利用同意書、委託人交割款券轉撥同意書、認購（售）權證風險預告書，交由乙○○持以在華宇公司泰山分公司開設黃文堂名義之股票買賣帳戶；而乙○○則偽刻黃文堂及黃生財之印章，分別蓋於上開之文書上。復由丁○○持上開黃文堂資料，在上海商業三重分行活期儲蓄存款帳戶印鑑卡上，偽造黃文堂署押，由乙○○蓋上黃文堂印文，以開立黃文堂之帳戶作為上開股票帳戶匯入匯出股票款項之用。又丁○○、乙○○為買賣融資融券，尚於同月25日，由丁○○在被上訴人公司開立證券信用交易帳戶申請表，偽造黃文堂署押，由乙○○蓋上偽造之印文，並於同月29日，在被上訴人公司融資融券契約書上偽造黃文堂、黃生財之署名，由乙○○蓋上黃文堂、黃生財印文，作為上開股票帳戶進行融資融券信用交易之用。許榮峰、乙○○兩人因而共同向華宇公司泰山分公司申請設立1158-3號黃文堂股票交易帳戶，並向上海商業三重分行申請開設黃文堂活期儲蓄存款帳號000000-0號帳戶，被上訴人公司開立黃文堂證券信用交易帳號 00000000000號帳戶，並據以買賣股票。均足以生損害於黃文堂、黃生財及股票買賣交易及管理之正確性。有原法院91年度訴字第1098號刑事判決在卷足憑。
(二)被上訴人主張上訴人丁○○、乙○○所虛設黃文堂帳戶，係由金緯公司負責人庚○○、總經理戊○○於87年10月23日、11月7日分別向被上訴人融資528萬元、54萬元買進金緯股票16萬股、21,000股，而由庚○○、戊○○分別於87年10月26日、11月10日自臺灣銀行民生分行、彰化銀行吉林分行將自備之交割款項3,532,540元、543,041元匯入上訴人丁○○、乙○○虛設於上海商儲三重分行之黃文堂證券交易帳戶；嗣金緯公司股票於88年 5月28日為證期會核定公告停止交易等事實，為被上訴人所不爭執，且有臺灣銀行民生分行94年 9月14日民生營字第 09400045401號函及檢附匯出匯款用紙、取款憑條、庚○○存款印鑑卡、及彰化銀吉林分行94年8月24日彰吉字第1418-2號函及檢附提款單、匯款單在卷 (本院2卷第5頁至第10頁、第1頁至第4頁)為憑。此部分之事實，並非前述上訴人丁○○、乙○○所涉共同行使偽造私文書罪，確定判決所認定之犯罪事實，其非上訴人丁○○、乙○○所涉共同行使偽造私文書犯罪行為之被害人，其所受損害亦非上訴人丁○○、乙○○犯共同行使偽造私文書罪而直接發生，至為明確。
(三)從而，被上訴人依刑事訴訟法第487條第1項規定、及前揭最高法院判例、裁判意旨，於上訴人丁○○、乙○○所涉共同行使偽造私文書罪之刑事訴訟程序，對於上訴人丁○○、乙○○附帶提起本件民事訴訟，於法尚有未合；原法院未予詳查，而為實體上之判決，容有未恰；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
七、按：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固有明文；惟查：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」、「上訴人於民國二十七年六月間，將其與某甲共同販賣之炸藥寄放於某乙開設之洗染店樓上，至民國二十九年八月十三日夜間，因該洗染店屋內設置之電線走電引燃該項炸藥，致將住宿於該店之被上訴人胞兄某丙炸死，雖為原審斟酌上訴人等公共危險案件之刑事確定判決，及被上訴人對於某甲等請求賠償殯葬費、扶養費事件之民事確定判決所確定之事實，然上訴人寄放之炸藥，係因走電引燃，以致爆炸，上訴人於走電引燃，原審既未認定其有何過失，對於某丙之被炸身死即無何等責任，縱令上訴人如無寄放炸藥之行為，某丙不致被炸身死，然寄放之炸藥，非自行爆炸者，其單純之寄放行為，按諸一般情形，實不適於發生炸死他人之結果，是上訴人之寄放炸藥，與某丙之被炸身死，不得謂有相當之因果關係。被上訴人對於上訴人為賠償殯葬費、扶養費之請求，無從認為有理由。原判決乃以某丙非因炸藥爆炸，即不致發生死亡之結果，遂維持第一審命上訴人賠償殯葬費六十六元七角，扶養費一千元於被上訴人之判決，於法殊有未合。」、「侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。」、「國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言。」亦有最高法院48年度臺上字第481號、33年度上字第769號判例、及90年臺上字第772號、75年度臺上字第525號裁判意旨，可資參照。又按：
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查：
(一)本件被上訴人主張上訴人丁○○、乙○○所虛設黃文堂之帳戶，於87年10月23日、11月7日向被上訴人融資582萬元買進金緯股票181,000股之事實，固為上訴人等所不爭執，惟上訴人等均否認有以虛設黃文堂之帳戶，向被上訴人融資買進金緯股票，上訴人乙○○並以被上訴人所主張融資買進金緯股票之87年10月23日、11月7日，上訴人乙○○早已於同年9月15日自華宇泰山分公司離職等語為抗辯；上訴人丁○○以被上訴人所主張融資買進金緯股票之87年10月23日、11月7日，而須繳足四成自備款始能辦理交割，而由匯款至黃文堂帳戶之匯款人即為冒名之人等語為抗辯。
(二)本院查：被上訴人主張上訴人丁○○、乙○○所虛設黃文堂帳戶，係由金緯公司負責人庚○○、總經理戊○○於87年10月23日、11月7日分別向被上訴人融資528萬元、54萬元買進金緯股票16萬股、21,000股，而由庚○○、戊○○分別於87年10月26日、11月10日自臺灣銀行民生分行、彰化銀行吉林分行將自備之交割款項3,532,540元、543,041元匯入上訴人丁○○、乙○○虛設於上海商儲三重分行之黃文堂證券交易帳戶；88年 3月12日被上訴人即與金緯公司負責人庚○○就金緯公司冒名融資買進金緯公司股票，所積欠之債務，協議清償方法簽訂協議書；嗣金緯公司股票於88年 5月28日為證期會核定公告停止交易等事實，為被上訴人所不爭執，且有臺灣銀行民生分行94年9月14日民生營字第09400045401號函及檢附匯出匯款用紙、取款憑條、庚○○存款印鑑卡、及彰化銀吉林分行94年8月24日彰吉字第 1418-2號函及檢附提款單、匯款單、協議書及附表一在卷 (本院2卷第5頁至第10頁、第1頁至第4頁、第181頁至第184頁)為憑。
(三)查：被上訴人融資融券契約書為一制式契約，均適用於與被上訴人簽訂融資融券契約之投資人，而：「甲方 (即投資人) 融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券，以及因市價漲跌所補繳之融資融券款項或其抵繳證券，均作為甲方提供之擔保，由乙方(即被上訴人)在融資融券期間，自行依規定運用。依前項規定運用證券者，甲方於融資融券結清時，同意乙方以同種類及數量之證券交付之。」、「融資比率、融券保證金成數、融資融券之限額與期限，及融資融券之證券種類，均依主管機關之規定，乙方融資之金額，以甲方買進證券之成交價格，按融資比率核貸。乙方融券之證券，依甲方賣出之證券種類及數量，按規定限額核貸之。」、「甲方信用帳戶內各筆融資融券，依[(融資擔保證券市值+原融券擔保價款及保證金)/( 原融資金額+融券證券市值)×100%]之公式併計其整戶擔保維持率，倘因市價變動，致前項擔保維持率低於140%時，甲方應於乙方通知送達之三個營業日內補繳。」、「甲方之融資融券，如未依規定期限結清，或未依前條規定補繳融資融券差額，或未依乙方規定調換有瑕疵…繳證券，或未依乙方規定在發行公司停止過戶前償還融券，乙方均應委託證券商在證券市場，處分甲方各項擔保品：甲方同意負擔各項處分之有關費用，如有任何差額並負責補足。」、「處分擔保品時，甲方同意受託證券商在接到乙方之書面或電話委託後，於指定處分日開市時起，以限價申報，如申報未成交，次一營業日應繼續申報，至成交為止。」、「如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」為被上訴人不爭執之被上訴人融資融券契約書第3條、第4條、第 5條、第6條第2、3、5項分別有約定明文。投資人依被上訴人之融資融券契約第 4條之約定，向被上訴人融資買進證券，有依融資融券契約之約定，履行其契約之義務，投資人違反契約之義務，被上訴人自得依其融資融券契約第6條第2、3、5項之約定行使其契約權利；縱使冒用他人名義依融資融券契約第 4條之約定，向被上訴人融資買進證券，仍有依融資融券契約之約定履行其契約之義務，被上訴人對於冒用者亦得依其融資融券契約，行使其契約之權利；訴外人庚○○、戊○○以上訴人丁○○、乙○○所虛設黃文堂帳戶，向被上訴人融資買進金緯公司股票，亦不能解免其履行融資融券契約之義務，被上訴人亦得行使其契約權利；由於庚○○己身資金不足，為維護其金緯公司之股票價格，不惜掏空金緯公司資產，涉及違反證券交易法、偽造會計憑證，以致金緯公司股票於88年 5月28日為證期會核定公告停止交易，庚○○因而無從履行被上訴人融資融券契約之義務，亦因之為臺灣士林地方法院判處罪刑確定，矧被上訴人尚與庚○○達成清償債務之協議等事實，為被上訴人所不爭執，且有臺灣士林地方法院88年度訴字第 180號刑事卷、及協議書在卷足稽。
(四)從而，以上訴人丁○○、乙○○所虛設黃文堂帳戶，向被上訴人依融資融券契約第 4條之約定，融資買進證券，依經驗法則，未必不依約履行契約義務，自不必然造成被上訴人之損害；易言之，如有此以虛設黃文堂帳戶，向被上訴人融資買進證券，通常不必皆發生不依約履行契約義務，所致之損害；被上訴人自應就上訴人丁○○、乙○○共同虛設黃文堂帳戶之客觀存在事實，依經驗法則，可認以虛設黃文堂帳戶融資買進證券，通常均可能發生同樣損害結果之事實，負舉證之責任；惟被上訴人就此有利於己之事實，迄未舉證證明，且誠如被上訴人所主張上訴人丁○○、乙○○亦曾使用所虛設黃文堂帳戶買進證券，並未生損害；由此，堪認上訴人丁○○、乙○○虛設黃文堂帳戶之客觀存在條件，與被上訴人因庚○○、戊○○以虛設黃文堂帳戶向被上訴人融資買進金緯股票，致被上訴人受有損害之結果並不相當；被上訴人之所以受有損害，純係因庚○○之不法行為，致金緯公司股票為證期會公告停止交易，矧被上訴人已與庚○○達成清償債務之協議，由此益徵被上訴人明知其所受損害之直接加害人為庚○○、戊○○，而非上訴人丁○○、乙○○。
(五)綜合上述，被上訴人因訴外人庚○○、戊○○之不法行為，致其所受損害，參照前揭最高法院判例、裁判意旨，尚難認與上訴人丁○○、乙○○虛設黃文堂帳戶，有相當因果關係，至為明確。上訴人丁○○、乙○○虛設黃文堂帳戶，與被上訴人所受損害不具相當因果關係，對於被上訴人自不負損害賠償責任，被上訴人請求上訴人寶來公司應與丁○○、乙○○負連帶賠償責任，即失所依據，不應准許。
八、被上訴人主張上訴人寶來公司未依被上訴人與之簽訂之融資融券業務代理契約書，以善良管理人之注意義務，履行契約，以致發生虛設黃文堂之信用交易帳戶，應負債務不履行之損害賠償責任；上訴人寶來公司則以被上訴人與上訴人寶來公司所簽訂之融資融券業務代理契約書，僅具有仲介、居間之性質，被上訴人仍應負徵信之責等語為抗辯；經查：
(一)被上訴人主張上訴人寶來公司應負債務不履行之損害賠償責任，無非以上訴人未盡善良管理人之注意義務，以致發生虛設黃文堂之信用交易帳戶為其論據，並舉最高法院93年度臺上字第2442號確定判決為憑；惟查最高法院93年度臺上字第
244號確定判決之事實，係盜用他人信用帳戶借予第三人使用融資買進證券致生損害，其盜用他人信用帳戶借予第三人使用，融資買進證券，與所生之損害具有相當因果關係；而本件被上訴人所生之損害，要與上訴人丁○○、乙○○虛設黃文堂信用帳戶，難謂具有相當因果關係，已如前述；被上訴人所舉最高法院93年度臺上字第2442號確定判決，尚難認於本件有其適用之餘地。
(二)被上訴人與華宇公司所簽訂融資融券業務代理契約，第二條代理權授與之約定為：「甲方 (即被上訴人)就前條第 (二)、(三)款之委任事項授與代理權予乙方(即華宇公司)」，而前條即第一條委任事項第(二)、(三)款係分別約定乙方應依甲方報經材政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理：「投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。」、「投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。」之事項，並不及於第一條第 (一)款：
「投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約」之事項，有被上訴人不爭執之融資融券業務代理契約在卷 (原審卷62頁)足稽。且被上訴人之制式「融資融券契約書」之契約當事人為被上訴人與黃文堂，華宇公司為介紹人而非被上訴人之代理人，亦有被上訴人提出融資融券契約書在卷 (原審卷第42、43頁)足憑；被上訴人對於開立有價證券信用交易帳戶所簽訂之融資融券契約，仍應自負其責，雖融資融券業務代理契約第一條第 (一)款所約定事項，應以善良管理人之注意辦理，惟其善良管理人之注意，應僅及於居間、仲介之注意義務，而不及於對於投資人之徵信，被上訴人主張華宇公司應負代理人之債務不履行責任，顯失依據，不足為憑。
(三)上訴人丁○○、乙○○虛設黃文堂帳戶，固經判決有罪確定；惟被上訴人迄未能舉證證明提供虛設黃文堂帳戶予庚○○、戊○○之人，自不得僅因上訴人丁○○、戊○○共同虛設黃文堂帳戶，且與被上訴人所生損害不具相當因果關係，而令上訴人寶來公司應與上訴人丁○○、乙○○應負連帶損害賠償責任，自不應准許。
九、綜上所述，被上訴人基於侵權行為、債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人等應連帶給付被上訴人5,721,
000元本息，於法尚難認有所據，不應准許，原法院為其勝訴判決，容有未恰；上訴意旨，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。