臺灣高等法院民事判決 94年度上字第251號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 魏千峰律師複 代理人 林俊宏律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 張麗真律師上列當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華民國94年1月31日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3176號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其將坐落高雄市○○區○○○路○號15樓房屋（下稱系爭房屋）委由被上訴人室內裝潢，兩造於民國92年12月7日簽訂工程承包委託合約書（下稱系爭合約），承包總價新台幣（下同）750萬元，約定完工期日為93年6月30日。上訴人於92年12月16日就工程簽約金第1期款匯款112萬5,000元予被上訴人，於93年2月18日就工程簽約金第2期款及代購大理石款匯款181萬5,900元予被上訴人。詎被上訴人於93年4月19日以傳真通知上訴人，系爭工程尚須4.8個月或
5.8個月方能完成，距約定完工日期相去甚遠，況至93年4月23日止，僅完成部分拆除工作與水電管路埋置等二項，顯然無法於完工日前完工，而本件訂約時即明定施工天數（168工作天）與完工期限（93年6月30日），顯係約明承攬工作須於特定期限完成，上訴人乃於93年4月23日以存證信函告知被上訴人違約，復於同年5月4日依民法第503條、第502條第2項規定，以存證信函通知被上訴人解除系爭合約，被上訴人應依民法259條、第179條，返還工程款225萬元。又選購大理石材係單獨之委任契約，上訴人依民法第549條第1項規定終止兩造間委任契約，被上訴人受領代購石材款項69萬900元，於契約終止前仍未完成代購行為，爰依民法第179條後段及第184條第1項前段規定，請求被上訴人返還69萬900元。並聲明：被上訴人應給付上訴人294萬900元，暨自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：
㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人294萬900元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭合約非以特定期限完成為契約之要素，如逾期完工，依民法第502條第1項、第255條規定及最高法院64年度臺再字第177判例，僅得減少報酬或賠償因遲延而生之損害，尚不得任意解除契約，更何況完工日期尚未到期，上訴人主張解除契約，實屬無理。被上訴人否認系爭合約無法在剩餘2個多月工時間完工，況系爭工程進度緩慢係因上訴人遲延給付簽約款、工程款，尚遲延選定石材等不盡配合協助義務。93年4月中下旬即變更工地房屋密碼，致工人無法進入室內施工所致。工程緩慢係可歸責於上訴人之事由所致。被上訴人從未自認系爭合約尚須半年始能完工。而傳真係由被上訴人公司員工李倚銘傳給上訴人，非被上訴人所為。又選購石材係系爭合約之一部分，無主、附契約關係。上訴人主張解除契約時，被上訴人已完成設計、拆除、地坪保護、泥作、水電、冷氣換位等主要工程及其監工管理費用，且預備材料進行下一工作，即使水電工程也完成80 %-90%，且其中尚有多項追加工程，總計被上訴人成本支出為195萬2,540元。至於石材費69萬900元，因上訴人無理由解約，依合約第7點，尚須支付被上訴人75萬元解約金。爰以上開金額主張抵銷270萬2,540元。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。於本院聲明：上訴駁回。
三、經查：上訴人將系爭房屋委由被上訴人室內裝潢，兩造於92年12月7日簽訂系爭合約（含所附估價單），總價750萬元，約定完工期日為93年6月30日。上訴人於92年12月16日就工程簽約金第1期款匯款112萬5,000元予被上訴人，於93年2月18日就工程簽約金第2期款及代購大理石款匯款181萬5,90 0元予被上訴人。上訴人於93年4月23日以存證信函告知被上訴人違約，並於同年5月4日以存證信函通知被上訴人解除系爭合約，並請求被上訴人返還代購大理石材等情，為兩造所不爭執，復有系爭合約、請款單、匯款條、新興郵局第4096號、第4364號存證信函影本附卷可稽（見原審卷第10 至15、17至22、200至214頁），堪信為真。
四、上訴人主張系爭合約已約明施工日數為168天、於93年6月30日完工，顯已將施工日數與完工期日約明為契約之要素。且因上訴人之女患有嚴重之氣喘，急需搬入經全室消毒之系爭房屋，雖系爭合約關於「全室消毒」係由「客戶自理」，但其載明於契約即在於特定期限內完成工程。又為避免負擔不必要管理費與應管委會要求，及已訂購相關設備可知，須於特定期間內完工，但被上訴人卻任意延宕工程，且其自認再需半年之時間始能完工，顯未能於特定期間內完成工作。被上訴人遲延工作已不符「依特定期限完成」之契約要素，且經上訴人催告後仍未為履約，上訴人依民法503條解除系爭契約，並終止石材採買之委任契約等語，被上訴人則以上開情詞置辯。故本件首應審究者為系爭合約是否以特定期限完成為契約之要素？系爭合約是否因可歸責於被上訴人之事由，顯見被上訴人無法在特定期限完成工作？上訴人解除契約是否合法？經查：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502條、第503條分別定有明文。再按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院89年度台上字第2506號、87年度台上字第893號判決參照）。
㈡系爭合約是否以特定期限完成為契約之要素？１依系爭合約第5條工程期限：第2項約定「完工：施工日數16
8工作天，照約定期間完工（93年6月30日）．．」、第3項約定「延期：乙方（即被上訴人）如因甲方（上訴人）之要求：①乙方因甲方要求進行工程設計變更、修改．．．或其他非可歸責於乙方之事由致完工日遲延者，乙方不負遲延責任。．．．」、第4項「乙方因可歸責本身之事由延遲交屋，自應負擔每日總工程款萬分之6之違約金予甲方。」、第6條「工程變更：．．．」，兩造簽訂之系爭合約雖記載有「完工日期」，惟亦記載有「延期」、「工程變更」、「違約金」事項。可見系爭工程非不可遲延，僅於遲延時應給付違約金而已，顯然系爭合約並非以「特定期限完成」作為契約之要素。
２上訴人主張其女兒氣喘，依醫囑應儘速搬家且工程估價單有
「全室消毒」項目，為被上訴人所明知，然為被上訴人所否認，且查系爭工程估價單（見原審卷第202頁）雖載有「全室消毒」之項目，惟依證人即上訴人之妻郭心慧於原審證稱「因為其女兒氣喘，所以要求全室消毒，但是設計師不知道怎麼做，所以伊等就說要自理」等語（見原審卷第161頁），可知上開工程估價單所載「全室消毒」及「客戶自理」之意義至多表示「全室消毒」工作非被上訴人專業，兩造約定由上訴人另行僱工而已，並無法證明兩造即有約定非於93年6月30日完成之意思。證人郭心慧又證稱「簽訂這個日期是設計師的意思，我們有問他為何要這麼久，他說工程有些不確定，而且又碰到舊曆年，所以他需要久一點的時間，93年6月30日是一定可以完工的日期，這是設計師所寫的日期」（見原審卷第159頁），則系爭工程完工日期係被上訴人所預為估算所得，顯見兩造並無特別約定以「特定期限完成」作為契約之要素。
３上訴人復主張為避免負擔不必要管理費與應管委會要求，及
已訂購相關設備可知，須於特定期間內完工云云，然避免負擔不必要管理費與應管委會要求，及已訂購相關設備提前於完工前交付，與是否約定須於特定期間內完工，二者並無必然因果關係，上訴人此部分主張，亦不足採。
４綜上，系爭合約並無以「承攬工作須於特定期限完成」為契
約之要素。從而，上訴人依民法第502條第2項解除契約，自不生解除契約之效力。
㈢系爭合約是否因可歸責於被上訴人之事由，顯見被上訴人無
法在特定期限完成工作？上訴人主張至93年4月23日，僅完成部分拆除工作及水電管路埋置二項，及被上訴人之妹李倚銘於93年4月19日傳真證明尚需4.5或5.8個月時間始能完成，顯然無法於完工日前完工云云，並提出鑑定報告、裝潢施工人員登記簿及傳真為證。經查：
１查鑑定報告係上訴人單方面所委託，且僅就現場各項工程完
成比率作評估，該鑑定並非係針對能否在93年6月30日完成工作而為鑑定，且無法以該鑑定報告結果推估是否能於期限內完成。另裝潢施工人員登記簿僅係記載施工人員進出之情形，與施工人員進出現場係以配合工程進度需要為考量，二者並無必然關連，均不足證明被上訴人顯然無法於完工期限前完成系爭工程。何況，系爭工程自93年4月23日至同年6月
30 日尚有2個多月時間，縱被上訴人至93年4月23日從客觀上判斷，有進度落後之情，然裝潢工程（如木作工程、玻璃明鏡工程、窗簾及地毯工程等等）可按不同性質分頭同時進行，亦可先在其他場所完成裝潢工程所需部分工作，再至現場完成其餘部分工程，被上訴人亦有可能於往後之時間加派人手趕工讓進度完成，以免違約受罰，從而，上訴人以逐項簡單加計方式推估，主張在客觀上被上訴人絕無可能於約定期限內完工云云，尚不足採。
２被上訴人之妹李倚銘雖於93年4月19日傳真證明系爭工程尚需4.5或5.8個月時間始能完成。惟證人李倚銘於原審證稱：
「上訴人之妻郭心慧於4月19日打電話留言給我，我回電她說鄰居對於房子的施工不滿，希望我提出工程時間表，但是我從未到過工地，且設計師快要回來了，希望她跟被上訴人聯絡，但她說不行，她說她現在就要去安撫鄰居，要我現在就告訴她工程時間表，我告訴她被上訴人出國要20日才回來，她後來就大聲的要求9點半以前用指定的傳真號碼傳真，我不知道工地情形如何，也沒有到過工地，我想她要去安撫鄰居，我知道那個工地大概百坪左右，所以就以一天二個工人來施工憑空想像，盡量把時間拉長，就傳真這個表給他，我們從通電話到傳真出去只花了9分鐘，我完全是出於善意，是為了要幫她安撫鄰居」等語（見原審卷第166頁），再參以上訴人提出之系爭房屋大樓裝潢工程人員登記簿之出入人員確無李倚銘名字，且依被上訴人提出之93年4月19日通聯紀錄及傳真通話明細（見原審卷第238、239頁）顯示：93年4月19日21：09：18被上訴人公司電話有打電話至上訴人，同日21：18：25並再度通話一次，而同日21：18：03至21：18：48亦有傳真之紀錄，可見證人李倚銘稱伊從未到工地，伊從與郭心慧通電話到傳真只花了9分鐘等語，應為屬實，再者，上訴人既自承被上訴人已完成水電埋置，然傳真卻列水電同木工一起做，可見證人李倚銘確非實際之監工，所寫傳真內容，應係證人李倚銘為配合郭心慧應付鄰居之需要所憑空想像，是以該傳真內容之預估，實難期能符合實際狀況，故上訴人主張顯然無法於完工日期完工云云，實不可採。從而，上訴人依民法第503條之解除契約於法不合。
五、其次，上訴人主張選購大理石材係獨立之委任契約，其已終止委任契約等語。被上訴人則以選購大理石材包含在系爭合約內，上訴人解約並不合法云云，資為抗辯。經查：
㈠系爭合約名稱為「工程承包委託合約」，依系爭合約第9條
約定「甲方付款部分只針對乙方來付款，與本工程配合之廠商無任何商業行為。」，其所附估價單備註欄亦載明「本工程採承包方式」，另估價單「項次：23、名稱：大理石工程、項次：1、名稱：浴室大理石牆面、備註：（另計項）．．．項次7、名稱：全室─腳踏板、備註：（另計項）（含大理石加工邊、施工費、材料費、挖孔費及運費）、備註：
（另計項）」，依系爭合約名稱為兼有承攬與委任之契約。且合約內容並無約定由定作人提供材料，自屬包工包料之承包合約，僅包料項目之金額如屬「另計項」，其金額另計而已。再從上開大理石工程其施工項目「（含大理石加工邊、施工費、材料費、挖孔費及運費）、備註：（另計項）」，顯見大理石選購係屬系爭合約一部分，且選購大理石後，尚須切割、加工處理、搬運、再至現場施作等等，僅其各項金額均屬另外計費，不包含於系爭合約工程款內。此與合約估價單內其他如「壁燈」、「檯燈」、「客廳音響設備電源配管線工程」雖亦屬（另計項），但均屬簡易裝配工程而由上訴人自己負責採購並另請其他廠商裝配該項目並不相同。
㈡再依被上訴人92年2月17日及同年4月8日請款單（見原審卷
第14、87頁）其備註欄記載「⒈大理石款不含①崁花材料②加工費③特殊防護處理④運費。⒉所有採購與加工處理費用總額＊10％為本公司工程管理費。」，可知大理石工程之採購及施作均屬系爭合約之部分，無從將大理石採購單獨割裂為獨立契約。至於上訴人質疑被上訴人提出工程追加確認單（見原審卷第86頁）上自己註記「代購石材設計師乙○○」，顯見係代購石材云云，然該註記僅係表明大理石石材由被上訴人代為採購而屬另計項，與合約總價款無關，亦無從依上開文句即推論選購石材係屬獨立之委任契約。
㈢綜上，大理石材選購係屬系爭合約一部分，僅其金額另外計
費而已，並非獨立之委任契約。上訴人以被上訴人無法於特定期間完成系爭工程，依民法第502條第2項、第503條解除契約既不合法，業如前述，則兩造間系爭合約依然存在，被上訴人取得選購大理石材費用自屬有據。上訴人主張係獨立委任契約，並依民法第179條不當得利及民法第184條第1項前段侵權行為法律關係請求返還購買大理石材費用，殊無可取。
六、綜上所述，上訴人主張系爭合約以特定期限完成為契約之要素、被上訴人顯見無法於期限內完成工程，及選購大理石材係屬獨立委任契約，均不可採。從而，上訴人依民法第502條第2項、第503條解除系爭合約，並依民法第259條、第179條規定請求被上訴人返還已給付之工程款225萬元及法定遲延利息，另依民法第549條第1項終止委任契約，並依民法第179條、第184條第1項前段請求給付選購大理石材費用69萬
900 元及法定遲延利息部分，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。