臺灣高等法院民事判決 94年度上字第284號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被 上訴 人 財團法人台北保安宮法定代理人 廖武治訴訟代理人 盧慶南律師上列當事人間請求給付損害金事件，上訴人對於中華民國94年2月3日臺灣士林地方法院92年度訴字第1403號第一審判決提起上訴，經本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人如原判決附表一所示之金額，並自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）92年11月26日起至返還坐落台北市○○區○○段2小段765、765之2地號內如原判決附圖所示a、b、
c、d部分土地（面積合計 325平方公尺）予全體共有人之日止，按月給付上訴人如原判決附表二所示之金額。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段 2小段765、765之 2地號土地（下稱系爭土地）為上訴人與他人所共有，早年即遭被上訴人無權占有，約於80年間，被上訴人更在系爭土地內如原判決附圖所示a、b、c、d部分土地（面積合計32
5 平方公尺），興建圍牆及庭園，整修為現有規模，侵害上訴人之所有權等情，爰依不當得利及侵權行為之法則，求為命被上訴人給付如原判決附表一所示即起訴前 5年之損害金，並自92年11月26日起至返還上開土地予全體共有人之日止，按月給付如原判決附表二所示損害金之判決。
被上訴人則以：上訴人之被繼承人陳錫慶、陳錫銘、陳錫鍾（下稱陳錫慶等 3人）於48年間，共同出具土地使用權證明書，將系爭土地捐贈予伊永久使用，彼三人並持該土地使用權證明書申請免予課徵地價稅及變更地目為「祠」，僅因伊經費短缺，無力繳納土地增值稅，致未能辦理移轉登記；系爭土地內之圍牆及卍字橋，乃前主任委員林拱辰於50年11月間所策劃，然因經費不足而擱置，及至呂學輝接任主任委員後，始於65年5月至67年2月間完成全部工程，並非至80年間始行興建；伊係基於陳錫慶等 3人之同意，而使用系爭土地，並非無權占有，自不負給付損害金或返還不當得利之義務；且縱認伊應給付損害金，然因系爭 765地號土地為文化保存區、765之2地號土地為道路用地，上訴人請求按申報地價年息10%計算損害金，亦顯非合理等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張系爭土地（其中 765地號重測前為台北市○○區○○○段○○○○號、765之2地號重測前為同段 199之1地號）原為陳錫慶等 3人所共有，彼三人分別於65年2月8日、60年11月7日、 78年2月3日死亡，系爭土地乃因繼承登記而為上訴人及其他共有人所共有，上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○就系爭土地各有所有權應有部分9分之1、18分之1、18分之1、81分之2， 有土地登記謄本足按（見原審卷5至16、32至35頁）；又系爭土地內如原判決附圖所示a、
b、c、d部分土地（面積各為 266平方公尺、56平方公尺、1平方公尺、2平方公尺）， 現分別為被上訴人之南側圍牆、牆內空地（應係指庭園而言）、水池及花圃所占用，業經原審於93年6月4日赴現場勘測屬實，並經臺北市建成地政事務所製有土地複丈成果圖可稽（見原審卷 125、126、172頁），且上開事實均為兩造所不爭執，固堪信為真實。
四、惟上訴人主張被上訴人使用前述系爭土地內如原判決附圖所示a、b、c、d部分土地，乃屬無權占有云云，則為被上訴人所否認，並抗辯上訴人之被繼承人陳錫慶等 3人已同意將上開土地提供予伊永久使用等語。經查：
㈠被上訴人抗辯上訴人之被繼承人陳錫慶等 3人於48年間，
共同出具土地使用權證明書內載：「茲有保安宮擬在本人所有大龍峒段 199之1、257地號土地建築永久式，業經本人完全認可，茲為申請營造執照特予證明」，同意被上訴人使用系爭土地乙節，業據其提出該土地使用權證明書為證（見原審卷137頁）。
㈡雖上訴人否認上開土地使用權證明書為真正。惟經本院向
台北市大同區戶政事務所調取44年 5月14日戶籍登記申請書（見本院卷39頁）供作比對文件，再囑託法務部調查局鑑定上開土地使用權證明書上關於陳錫銘之印文是否真正，據該局以94年8月1日調科貳字第 09400346000號鑑定通知書覆稱：「甲類資料（指上開土地使用權證明書）與乙類資料（指44年 5月14日戶籍登記申請書）上所蓋「陳錫銘印」印文大小、形體、字形均吻合，且部分紋線特徵亦相同，研判兩類印文有可能出於同一印章……」（見本院卷71頁）；參諸該戶籍登記申請書係以陳錫銘為申請人，並未載有代理意旨，顯係由陳錫銘本人親自到場申請（35年1月3日修正公布之戶籍法第36條規定參照─見本院卷55頁；又依該戶籍登記申請書所載，乃係陳錫銘所為變更住所之申請，上載戶長為「陳錫鍾」，與申請人為陳錫銘係屬二事，上訴人執此主張該戶籍登記申請書頭尾不符、有所矛盾云云，尚不足取），足見其上「陳錫銘」之印文應屬真正。則與之相同之上開土地使用權證明書上「陳錫銘」之印文，即屬真正無訛。
㈢上開土地使用權證明書所載「陳錫『鐘』」之姓名及印章
，固與上訴人甲○○、乙○○之被繼承人「陳錫『鍾』」不同。然查，「鍾」、「鐘」二字字音相同、字形相仿，於國人習慣上誤用或互用之情況，尚非少見。且經本院向台北市大同區戶政事務所調取43年 7月23日遷入登記申請書核閱結果（見本院卷40頁），其申請人欄雖記載為「陳錫『鍾』」，然其後方印文卻為「陳錫『鐘』印」，觀諸該遷入登記申請書並未載有代理意旨，堪認係由陳錫鍾本人親自到場申請用印，是其上印文應係真正。雖經本院囑託法務部調查局鑑定結果，據該局以前開鑑定報告書覆稱：「……有關甲類資料與丙類資料（指43年 7月23日遷入登記申請書）上所蓋「陳錫銘印」（按：應係「陳錫鐘印」之誤，因遷入登記申請書上僅有一枚「陳錫鐘印」之印文，並無陳錫銘之印文）印文之異同，因丙類印文印色過淡或部分紋線特徵被字跡所遮蓋，致紋線欠清晰，故歉難進行比對鑑定」（見本院卷71頁），致無從確認上開遷入登記申請書及上開土地使用權證明書上之「陳錫鐘」印文是否相同，惟陳錫鍾確有持用「陳錫鐘」之印章乙節，洵堪認定。
㈣另經原審赴現場勘驗結果，發現坐落系爭土地內如原判決
附圖所示 a部分之南側圍牆，其雕花窗扇左側刻有「50年辛丑仲東吉造」之文字，圍牆內側有一大面的浮雕，浮雕右側刻有「中華民國66年孟春」之文字，有勘驗測量筆錄及現場照片可稽（見原審卷 125、126、162頁）；徵諸被上訴人所提出之「台北保安宮專誌」，亦載有：「50年11月，由林拱辰策劃，將本宮的廣場，建築圍牆及卍字橋，同時美化庭園，栽植花木，漸具規模，惜因經費短絀，部份工程因而擱置，及至呂學輝主持本宮的宮務之後，即自66年5月至67年2月，集資將全部工程按照原計畫完成……」等語（見原審外放證物「台北保安宮專誌」349至350頁）；且系爭土地於64年 9月間辦理重測之地籍調查程序時，地籍調查人員即依該土地已為被上訴人宮內用地之現況，而於地籍調查表變更情形欄內分別註記「本地號原地目田，現為祠地使用擬地目變更為祠…」、「本地號原地目溜，現為祠地使用擬地目變更為祠…」之內容，亦有台北市政府地政處於93年9月20日以北市地測字第09332801100號函檢送之地籍調查表足按（見原審卷200至202頁）。足見系爭土地內如原判決附圖所示a、b、c、d部分之南側圍牆、庭園、水池及花圃等，確係於50年至66年間陸續興建完成。則至陳錫慶等 3人分別於65年、60年、78年間死亡為止，長達10年至20餘年之期間，均未經陳錫慶等 3人就其土地被占用乙事提出異議，顯見被上訴人主張陳錫慶等
3 人於48年間即出具上開土地使用權證明書，同意被上訴人使用系爭土地，並非無稽。
㈤又上開土地使用權同意書既經載明同意使用之對象（保安
宮）、土地地號（大龍峒段 199之1、257地號）、使用目的（建築永久式）及同意人（陳錫慶、陳錫銘、陳錫鐘），其內容已臻明確，雖就面積及出具證明書之日期未予填載，惟於該同意書之效力不生影響，殊難執此遽指與常情有違；又民法第3條第2項既允許以蓋章代替簽名，故於一般文件之製作，由他人代書姓名後再行用印之情況，乃所在多有，是上訴人徒以該土地使用權同意書上關於陳錫慶等 3人姓名之書寫筆跡相同為由，遽謂該同意書並非真正，尚非可取。又該同意書所載「199之1」地號部分，其字體墨跡與其他文字相較，並無不同，上訴人空言臆測該「199之1」地號為事後補填云云，亦不足取。
㈥台北市政府民政局於90年 5月29日召開研商二級古蹟「大
龍峒保安宮」保存區容積率移轉事宜協調會，其開會通知所附「背景說明」業已載明：「……保安宮所屬宮園土地‥‥，其中…765地號權屬陳錫慶等3人所有，經所有權人立使用權同意書提供保安宮使用，陳錫慶於68年2月8日亡故，88年間，遺產繼承人代表陳宜中去函要求回饋補償或拆牆還地」（見原審卷49頁）。是該協調會嗣雖作成「請保安宮、大同區公所、民政局偕同出面與陳家後代協商產權捐贈保安宮之可能性」之結論（見原審卷53頁），無非僅係針對系爭土地之移轉登記而言，上訴人據此主張上訴人之被繼承人陳錫慶等 3人從未同意被上訴人使用系爭土地、及前開土地使用權證明書為偽造云云，自非可取。又土地之移轉登記與同意使用係屬二事，彼此之間並無必然關聯，上訴人以系爭土地長達40年未辦理移轉登記予被上訴人為由，主張其被繼承人並無同意被上訴人使用之情事云云，亦不足取。
五、末查，上訴人之被繼承人陳錫慶等 3人出具前開土地使用權證明書予被上訴人，載明：「茲有保安宮擬在本人所有大龍峒段199之 1、257地號土地建築永久式，業經本人完全認可，茲為申請營造執照特予證明」，而被上訴人本於上開同意，於系爭土地內興建圍牆、庭園、水池及花圃，因而占用如原判決附圖所示 a、b、c、d部分土地（面積各為266平方公尺、56平方公尺、1平方公尺、2平方公尺），既如前述，則在上開圍牆、庭園、水池及花圃繼續存在之情況下，上訴人自應繼受其被繼承人對被上訴人所應負提供上開土地之義務，準此，被上訴人之上開圍牆、庭園、水池及花圃等占用上訴人與其他共有人共有之系爭土地，即原具有正當之權源，並非無權占有。是上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，並依侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人給付相當於租金之損害金或不當得利云云，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人給付如原判決附表一所示金額，並自92年11月26日起至返還系爭土地內如原判決附圖所示a、b、c、d部分土地（面積合計 325平方公尺）予全體共有人之日止，按月給付如原判決附表二所示金額，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。