臺灣高等法院民事判決 94年度上字第285號上訴人 即被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 郭世昌律師被上訴人即上 訴 人 大師國際不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 己○○被 上 訴人 丁○○上二人共同訴訟代理人 張仁龍律師複 代 理人 林契名律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 許哲嘉律師複 代 理人 蕭元亮律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國93年11月4 日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1331號第一審判決各自提起上訴，本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人即被上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人即上訴人大師國際不動產仲介經紀股份有限公司、與被上訴人丁○○應連帶給付上訴人即被上訴人甲○○新台幣伍拾萬元，及分別自民國九十三年三月三十一日、同年四月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人大師國際不動產仲介經紀股份有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人即被上訴人甲○○負擔十分之三，餘由被上訴人即上訴人大師國際不動產仲介經紀股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：被上訴人乙○○（下稱乙○○）與其夫即原審共同被告丙○○（下稱丙○○）於民國93年11月30日，共同委託被上訴人即上訴人大師國際不動產仲介經紀股份有限公司（下稱大師仲介公司）仲介銷售乙○○所有坐落台北市○○區○○段3 小段36地號土地及其上門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○號3樓房屋（下稱系爭房屋）。甲○○於93年2月5日與大師仲介公司就系爭房屋達成買賣合意，雙方議定價金為新台幣（下同）1850萬元，簽立定金收據，甲○○並簽發付款人遠東國際商業銀行股份有限公司營業部，票面金額92萬元，發票日93年2月8日，票號BQ0000000 之支票乙紙（下稱系爭定金支票）作為定金，交由大師仲介公司所屬經紀人即被上訴人丁○○（下稱丁○○）收執，復約定買賣雙方於93年2月8日至大師仲介公司營業所簽約。詎乙○○竟不願依議訂之1850萬元出售予甲○○，亦拒不於93年2月8日出面履約，93年2 月14日更明示拒絕履約。甲○○始發現系爭房屋早於93年1 月30日以買賣為原因（原因發生日期為92年12月18日），移轉所有權登記予訴外人壯廣實業股份有限公司（下稱壯廣公司）所有。乙○○、丙○○顯已違約，甲○○自得依定金收據第
4 條、民法第249條第3款之約定，請求乙○○、丙○○共同賠償定金92萬元；又大師仲介公司及丁○○明知丙○○委託銷售系爭房地之底價為1950萬元，無受領定金之權限，竟為賺取仲介服務費，貿然收取定金，甲○○自得依民法第110條無權代理、不動產經紀業管理條例第26條第2 項之規定，請求丁○○、大師仲介公司連帶賠償92萬元；又大師仲介公司及丁○○為專業之不動產仲介業者、經紀人員，於出賣人委託銷售期間未確認系爭房屋之所有權是否變動，於收取定金前，亦未再行確認，顯有重大過失，依不動產經紀業管理條例第26條第2 項亦應負連帶賠償責任；又系爭買賣既已不能履行，大師仲介公司自應返還系爭定金支票予甲○○等語。為此求為命：㈠乙○○、丙○○應給付甲○○92萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡大師仲介公司、丁○○應連帶給付甲○○92萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前2 項請求，於其中一人清償時，他人於清償範圍內，免給付義務。㈣大師仲介公司應將系爭定金支票乙紙返還甲○○。㈤第1、2項請求，願供擔保請准宣告假執行（原審判命大師仲介公司應將票號BQ0000000 號、發票人甲○○、付款人遠東商銀營業部、票面金額為92萬元，發票日為93年2月8日之支票1 紙，返還甲○○。並駁回甲○○其餘之訴。
甲○○就其敗訴部分對大師仲介公司、丁○○、丙○○及乙○○提起上訴，嗣撤回對丙○○之上訴。大師仲介公司就其敗訴部分提起上訴）。並㈠上訴聲明：⑴原判決駁回後開第
2、3項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，乙○○應給付甲○○92萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶大師仲介公司、丁○○應連帶給付甲○○92萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷前2項請求，於其中一人清償時，其他人於清償範圍內免給付義務。㈡答辯聲明：大師仲介公司之上訴駁回。
二、大師仲介公司、丁○○則以：系爭房地最初委託出售總價為1950萬元，93年1月8日甲○○表示願以1750萬元買受，並要求大師仲介公司安排與賣方即乙○○與丙○○見面洽談，同年月11日乙○○同意降價為1900萬元，扣除大師仲介公司可取得4%即76萬元之服務費，以乙○○實得1824萬元之方式出售，甲○○此時已知悉賣方要求之總價為1900萬元（含仲介費），然表示要再考慮，同年月12日要求退還斡旋金。嗣甲○○竟瞞著大師仲介公司，於93年2月3日找住商房屋員工施義松私下向賣方殺價，因賣方不願私下交易而發生爭執，弄得不歡而散。93年2月3日甲○○再表示願以1855萬元方式買受（含5 萬元服務費），當時大師仲介公司尚不知買賣雙方於93年2月3日發生爭執，而同意以1900萬元成交，不足部分由大師仲介公司以少收賣方服務費方式補足，93年2月6日大師仲介公司告知乙○○以1900萬元成交，可實得1824萬元，其本表同意，惟於知悉買方為甲○○時，即堅持不願履行已成交之買賣契約。嗣大師仲介公司甚而除服務費外，另拿出17萬元欲補足符合乙○○1950萬元之價款以成交，但乙○○因對甲○○先前不禮貌之行為心懷怨懟，堅稱縱1950萬元亦不願出售。然乙○○與大師仲介公司所簽訂之不將動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），並無保留乙○○對買受者之決定權，故乙○○無權片面拒絕以1950萬元出售。況依系爭委託銷售契約書第5條第1款約定，大師公司有權直接扣除服務報酬，再將餘額交付乙○○，故大師仲介公司同意甲○○之所請，以之補足價金至乙○○所要求之總數，符合系爭委託契約之規定，非乙○○所能干涉，亦不以經其同意為必要。綜上，系爭買賣契約確已成立生效，大師仲介公司及丁○○並無違約或過失行為，甲○○對大師仲介公司及丁○○並無可請求之權利；再系爭買賣契約乙○○因與甲○○之恩怨，而拒不履約，與大師仲介公司無關，且系爭買賣契約迄今尚未解除，大師仲介公司代收受訂金，係有法律上原因，效力亦及於乙○○，故甲○○如欲請求返還系爭定金支票及賠償損害，應向乙○○為之，而非向大師仲介公司及丁○○為之等語，資為抗辯。並㈠上訴聲明：⑴原判決不利於大師仲介公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，甲○○在原審之訴駁回。㈡答辯聲明：甲○○之上訴駁回。
三、乙○○則以：系爭房屋係乙○○授權丙○○委託大師仲介公司代為銷售，委託銷售價額為1950萬元，非1850萬元，而甲○○議定之總價款為1850萬元，就乙○○而言系爭買賣契約並未成立，乙○○何來違約之有？又丙○○固曾於93年1 月11日同意將買賣價格降為1900萬元，惟因甲○○表示價格太高，不願購買，致當日並未成交，則大師仲介公司即應回復原委託銷售之價格，豈能臆測乙○○同意以1900萬元價格出售，而收受定金，足證大師仲介公司向甲○○收取定金之行為係屬無權代理，故甲○○若因此受有損害，應向大師仲介公司求償，與乙○○無關。又丙○○於委託銷售時，即已告知大師仲介公司，欲將系爭房屋先行移轉予乙○○任法定代理人之壯廣公司，且乙○○為壯廣公司之法定代理人，縱系爭房屋已辦妥過戶，亦不會影響本件委託銷售之行為。綜上，本件係因大師仲介公司逾越代理權限向甲○○收受定金所致，與乙○○無涉等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，坐落台北市○○區○○段 3小段36地號土地及門牌號碼為台北市○○區○○路○○○ 巷○號3樓之系爭房屋，原為乙○○所有，93年11月30日乙○○授權丙○○與大師仲介公司簽訂委託銷售契約書，以1950萬元委託大師仲介公司仲介銷售系爭房屋。甲○○於93年2月5日與大師仲介公司就系爭房屋達成買賣合意，雙方並簽立定金收據，議定總價款為1850萬元，甲○○並簽發系爭定金支票乙紙作為定金，交由大師仲介公司所屬之經紀人即丁○○收執；又系爭房屋於93年1月30日以買賣關係為由，移轉所有權登記予訴外人壯廣公司，原因發生日期為92年12月18日等事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本、不動產專任委託銷售契約書、定金收據、保管條在卷可按（見原審卷10－13、52反面、53、58－61頁），堪信為真實。
五、甲○○請求乙○○賠償部分：㈠無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之
法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年台上字第963號判例意旨參照）。
㈡查，乙○○委託大師仲介公司銷售系爭房屋之價額為1950萬
元，即乙○○願意出售之價額為1950萬元，有委託銷售契約書附卷可稽（見原審卷58頁），而甲○○與大師仲介公司議定之買賣總價款為1850萬元，有定金收據可憑（見原審卷10頁），是大師仲介公司銷售之價額，顯未達乙○○委託銷售之價額，則大師仲介公司自無代理乙○○出售系爭房屋及收受定金，且事後乙○○亦拒絕承認買賣契約之效力，揆之首揭說明，買賣契約及定金收據對乙○○均不生效力。從而，甲○○依民法第249條第3款及定金收據之約定，請求乙○○加倍返還定金92萬元，即屬於法無據，不應准許。
㈢甲○○雖主張：系爭房屋於93年1 月30日已移轉登記予訴外
人壯廣公司所有，顯見乙○○早已將系爭房屋出賣第三人，且原法院93年度訴字第1329號判決亦認乙○○於委託銷售期間將系爭房屋另行出售壯廣公司，違反銷售委託契約，而判命乙○○應給付居間報酬，是乙○○違反民法第249條第3款規定及定金契約之約定，自應賠償92萬元云云。按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固定有明文；又賣方不賣，定金加倍退還，買賣亦解除，系爭定金收據亦有約定，惟系爭定金收據對乙○○不生效力，已如前述，則乙○○自不受該定金收據約定之拘束，故縱認乙○○於委託銷售期間將系爭房屋出售第三人，而有違委託銷售契約書之約定，甲○○亦不得依系爭定金收據之約定及民法第249條第3款之規定，請求乙○○加倍返還定金。是甲○○上開所稱，即不足採信。
六、甲○○請求大師仲介公司返還系爭定金支票及請求大師仲介公司及丁○○連帶賠償部分：
㈠無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善
意之相對人，負損害賠償之責，民法第110 條定有明文；又經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2 項亦有明文。查，丁○○係大師仲介公司所屬經紀人，為兩造所不爭執，而系爭定金收據係丁○○所為之無權代理行為，已如前述，從而，甲○○依上開規定，請求大師仲介公司與丁○○負連帶賠償之責，即屬有據。
㈡按無權代理人之責任，係基於民法第110 條之規定而發生之
特別責任，祇要相對人係屬善意，即不知自命代理人無代理權，縱使相對人因過失而不知，無權代理人仍應負其責任；又相對人依該法條規定請求損害賠償，不得超過相對人因契約有效所得利益之程度，易言之，相對人得請求履行利益之給付。查，丁○○於93年2月5日以未達乙○○委託銷售之價額，即以1850萬元無權代理所有權人乙○○，將系爭房屋出售與甲○○，嗣壯廣公司於93年3月3日（乙○○已於93年1月30日移轉登記予壯廣公司所有）將系爭房屋以1900萬元出售予訴外人王律傑，有不動產買賣契約書附卷可憑（見本院卷146-151頁），則甲○○應有50萬元期待利益之損失。是丁○○為無權代理人，以乙○○代理人名義所為之法律行為，對於善意之甲○○，自應依民法第110條規定負損害賠償之責，而大師仲介公司依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，亦應與之負連帶賠償之責。從而，甲○○訴請大師仲介公司及丁○○應連帶賠償50萬元及分別自起訴狀繕本送達翌日即93年3月31日、93年4月1日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。逾此部分之請求，即屬於法無據，應予駁回。又系爭定金收據係無代理權人丁○○以代理人名義所為之法律行為，而乙○○又拒絕承認，則買賣契約自屬無效，則大師仲介公司自應將定金支票返還。故甲○○訴請大師仲介公司返還系爭定金支票，亦為有理由，應予准許。
㈢大師仲介公司、丁○○雖辯稱：系爭買賣成交價為1900萬元
，甲○○支付1855萬元，剩餘價款由大師仲介公司從仲介報酬中補足，並不影響乙○○實拿1824萬元（即1900萬元成交價扣除4%報酬即76萬元），故並未違反乙○○之授權云云。
查，系爭定金收據上已明確記載議訂總價款為1850萬元，並非1900萬元，有定金收據可參，況1900萬元亦非乙○○委託之銷售價格，有委託銷售契約書可按。至乙○○固不否認其代理人丙○○於93年1 月11日曾同意將買賣價額降為1900萬元，惟因甲○○表示價格太高，不願購買，致未成交，則委託銷售之價額即應回復為1950萬元。至證人王琇涵雖證稱：
丙○○同意以1900萬元繼續賣等語（見原審卷111頁），然為乙○○所否認，而證人王琇涵係大師仲介公司之營業員，代表該公司與丙○○簽訂系爭委託銷售契約，為利害關係人，況如有證人王琇涵所述之情形，何以未在系爭委託銷售契約書上載明，將銷售價格改為1900萬元，則其所證顯有偏頗之虞，而不足採信。是大師仲介公司既無法舉證證明乙○○或其代理人丙○○同意嗣後委託銷售之價額降為1900萬元，則大師仲介公司代為銷售之價額仍應為1950萬元，故其空言辯稱：系爭買賣成交價為1900萬元，並未違反乙○○之授權，即不足採。
㈣大師仲介公司、丁○○又辯稱：甲○○早已知悉賣方要求之
房屋總價為1900萬元，並於93年2月3日表示願以1855萬元方式買受（含5萬元服務費），不足1900萬元部分要求大師仲介公司以少收賣方服務費方式補足，足證甲○○知悉其出價1850萬元，未達賣方委託銷售之價額，則系爭買賣契約未成立，係因甲○○出價未達賣方委託銷售之價額所致，非可歸責於大師仲介公司、丁○○，自不得請求大師仲介公司、丁○○負賠償之責云云。惟查：甲○○如知悉出價1850萬元未達賣方委託銷售之價額，則依大師仲介公司、丁○○為專業經紀人之立場，應不得收受定金，而應書立「斡旋金」。況定金收據係記載：雙方議定總價款為1850萬元，並分別約定：簽約款185萬、用印過戶款100萬、完稅款85萬、交屋款1480萬元（見原審卷10頁），且未記載大師公司降低4%服務費；且丙○○亦到庭陳稱：「93年2 月10日王琇涵來電告知系爭房屋已出售，出售價金00000000元，我當場質疑王琇涵委託銷售契約書簽約價金00000000元，未經過我的同意，何以私下以00000000元出售，大師公司希望我出面與買方解釋，避免買方認為係仲介公司從中作怪。93年2 月14日見面時，我才知道大師仲介公司已經收了訂金，買方是要來簽約，王琇涵一直要說服我實拿00000000元，說我這樣沒有虧，因為如果以00000000元出售，扣除傭金後，我實拿00000000元。
但我認為我與大師公司的合約價格是00000000元，93年1 月11日當天雖曾同意00000000元出售系爭房屋，但該次並未成交，而斡旋金也已經退還了，嗣後系爭房屋出售價格就應以合約價格00000000元為準，且我說如果實拿00000000元，之前住商公司施先生要私下與我交易，我就以00000000元出售給甲○○了，何必實拿00000000元，大師公司店長就說要補我17萬元至實拿價金00000000元，但我並不是差這一點錢，因我認為合約價是00000000元，應依約履行，且我不同意大師公司以這種方式逼我售屋」等語（見本院卷94、95頁），且證人即大師仲介公司之店長戊○○亦到庭陳稱「94年2 月14日協談當中，我們願意不賺服務費，再補貼17萬元合計1950萬元（即買方給付1855萬元，屋主應給付4%仲介費，78萬元，及我們大師公司墊付17萬元）已達到屋主出售價1950萬元，但屋主還是不願意出售」等語（見本院卷123頁），是大師仲介公司若非違約收受定金，何以願意賠償17萬元，故大師仲介公司及丁○○上開所辯，委無足採。
七、綜上所述，甲○○依民法第110 條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求大師仲介公司及丁○○應連帶賠償50萬元及分別自起訴狀繕本送達翌日即93年3月31日、93年4月1 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於甲○○之請求不應准許部分，原判決為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又甲○○請求大師仲介公司返還系爭定金支票部分，為有理由，應予准許。是則原審就此部分為甲○○勝訴之判決，於法並無不合。大師仲介公司就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，大師仲介公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 26 日
書記官 蔡錦輝