被臺灣高等法院民事判決 94年度上字第293號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李岳霖律師複 代理人 楊宗翰律師
馮馨儀律師被 上訴人 遠揚建設股份有限公司法定代理人 徐旭松被 上訴人 榮樹建設股份有限公司法定代理人 許丁輝共 同訴訟代理人 陳璧秋律師
劉陽明律師上列當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國94年2月21日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3906號判決提起上訴及追加之訴，經本院於94年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人遠揚建設股份有限公司應再給付上訴人新台幣682,500元，及自民國93年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人榮樹建設股份有限公司應再給付上訴人新台幣682,500元，及自民國93年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用及追加之訴由上訴人負擔54%，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人遠揚建設股份有限公司（下稱遠揚公司）應再給付上訴人新台幣（下同）1,472,500元及自民國（下同）93年9月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（三）被上訴人榮樹建設股份有限公司（下稱榮樹公司）應再給付上訴人1,472,500元及自93年9月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（四）願供擔保請請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）原法院88年度訴字第2222號及本院90年度上字第254號判決中，係以瑕疵重大致不能達使用目的而主張解除契約約，與本件酌減違約金之訴訟標的不同。且上開判決係認系爭房屋所存在之瑕疵未達解約程度，惟系爭房屋確實存在瑕疵，無礙伊請求修補瑕疵、要求減少價金及本件酌減違約金之主張。故本件自無受上開判決中爭點效拘束。
（二）伊係依法行使同時履行抗辯權，被上訴人自無受有因伊遲延給付購屋尾款或利息損害。況被上訴人就利息之具體損害與計算標準，均未能舉證證明。
（三）系爭房屋既存有瑕疵，被上訴人應得之利潤勢必低於同業利潤，依據被上訴人所陳報出售價金，其利潤應僅為2,125,000元，則超過部分均屬不當得利，應予酌減。
參、證據：援用原審提出立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：
（一）上訴人以系爭房屋有重大瑕疵為由，訴請解除契約，業經前案原法院88年度訴字第2222號及本院90年度上字第254號判決駁回，顯見系爭房屋確無上訴人所稱有滅失或減少通常效用或契約效用之瑕疵存在，則上訴人自負有給付價款之義務，不得主張同時履行抗辯權。
（二）伊遲至93年10月27日始將系爭房屋以12,500,000元出售予訴外人朱春綢，相較於兩造間買賣價金約定16,800,000元，伊受有減少價金4,300,000元之損害。
參、證據：除援用原審提出立證方法外，補提土地房屋買賣合約書影本為證。
理 由
一、上訴人原起訴請求被上訴人各給付伊1,182,000元本息（合計為2,364,000元本息），嗣於本院擴張聲明請求被上訴人各給付伊1,472,500元本息（合計為2,945,000元本息），因其基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十三條、第二百五十五條第一項第三款規定，無庸得對造同意，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊於83年6月9日向被上訴人購買坐落台北縣板橋市○○段593、593之1地號及坐落同地段上之大樓G11房屋（下稱系爭房屋），室內面積及共同部分面積合計
42.69坪，總價16,800,000元，上訴人已給付自備款5,220,000元，詎被上訴人於92年6月26日以上訴人未依約繳款為由解除系爭房屋土地預定買賣合約（下稱買賣合約），並沒收上訴人已繳之全部價金作為違約金，惟查伊所繳交之價金占不動產總價達31%，顯已超越合理營業利潤即依財政部所公佈83年度不動產買賣業之同業利潤標準17%計2,856,000元。再者伊未繼續繳納買賣價金，係因系爭房屋存有多項瑕疵，伊雖不能據上開瑕疵行使同時履行抗辯權，然系爭房屋既有瑕疵，可見伊之違約程度不高，被上訴人將伊所繳交之價金全數沒收，顯然過高，應予酌減，就超過營業合理利潤部分，被上訴人顯係不當得利，爰依法請求判決命被上訴人各給付伊1,182,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；嗣上訴本院後，主張系爭房屋已另行12,500,000元之價格另行轉售他人，可見系爭瑕疵房屋之合理價格僅為12,500,000元，則其可預期之合理營業利潤依財政部所公佈之同業利潤標準17%計算應僅為2,125,000元（即12,500,000元×17%＝2,125,000元），超過部分（即5,220,000-21,250,000＝3,095,000元）即屬不當得利，應予酌減，扣除原審已判決確定部分，爰擴張請求命被上訴人遠揚公司及榮樹公司各應給付1,472,500元（合計2,945,000元），及法定遲延利息之判決（按原審就金額150,000元本息部分，判決上訴人勝訴，此部分未據被上訴人聲明不服，業已確定；另就金額2,214,000元本息部分（即每人1,107,000元）判決上訴人敗訴，上訴人僅就其中之2,014,000元提起上訴，嗣上訴後復擴張請求為2,945,000元）。
三、被上訴人則以：上訴人給付之買賣價金僅5,050,000元，並非5,220,000元。而上訴人未依約給付買賣價金，經多次催告仍未給付，被上訴人自得依買賣合約第7條約定將上訴人已繳之價金全數作為違約金沒收。系爭房屋並無上訴人所稱具有減少或滅失通常效用或契約預定效用之瑕疵，上訴人以系爭房屋有瑕疵而起訴請求解除契約，業經本院90年度上字第254號判決敗訴確定，依爭點效理論，上訴人不得再為爭執。依據買賣合約第7條約定，上訴人如逾期應按該期款計付千分之一之滯納金，被上訴人於88年1月14日催告上訴人給付買賣價金，然上訴人未為給付，自88年1月15日起至被上訴人92年6月26日解除契約止，共遲延1,593天，僅就向銀行貸款繳納之買賣價金11,580,000元計算，上訴人應繳納之滯納金即高達18,446,940元；再被上訴人於86年9月取得系爭房屋之使用執照後，自同年10月間即多次通知上訴人辦理交屋，均為上訴人所拒絕，則自被上訴人取得使用執照至92年6月26日解除契約止之水電費用均應由上訴人負擔；又被上訴人於89年1月29日將公共設施點交與管理委員會，計算至被上訴人92年6月26日解除系爭房屋土地預定買賣契約之日止，上訴人應負擔之管理費以每坪60元計算42個月之管理費用損害計107,562元；又被上訴人解除契約後，另行委託他人銷售房屋而衍生之委託費用；以及系爭房屋至93年10月27日始以12,500,000元售出，伊實受有減少價金4,300,000元之損害，故伊沒收上訴人已付之價金5,050,000 元作為違約金，並無過高等語資為抗辯。
四、兩造不爭之事實：
（一）兩造於83年6月9日訂立房屋暨土地預定買賣契約，購買坐落台北縣板橋市○○段593、593之1地號及坐落同地段上之大樓G11樓房屋一戶，室內面積及共同部分面積合計
42.69坪，總價16,800,000元。
（二）被上訴人於92年6月26日解除系爭買賣合約，並沒收上訴人已給付之價金全部作為違約金。
（三）依83年財政部所訂營利事業同業利潤標準淨利率為17% ，被上訴人銷售系爭房屋與上訴人，可得享受之利潤為2,856,000元。
（四）系爭房地被上訴人已於93年10月27日以12,500,000元出售與訴外人朱春綢。
以上事實，有買賣合約書、存証信函一份、財政部台北市國稅局91年8月22日財北國稅審一字第0910055670號函在卷可按（見原審卷㈠第12-19頁、第34-37頁，本院卷第56-69頁），且為被上訴人所不爭，自堪信為真。
四、兩造爭執之要點：
（一）上訴人已付之價金為5,050,000元？或5,220,000元？
（二）上訴人以系爭房屋有瑕疵而訴請解除契約之前案確定判決，上訴人在本案是否受拘束而不得為相反之主張？
（三）被上訴人就系爭房屋之合理營業利潤是否因其再出售之價格為12,500,000元，而減為2,125,000元？
（四）被上訴人將上訴人所給付之價金全數沒收充作違約金是否過高，應否酌減？
五、法院之判斷：
（一）上訴人已付價金為5,050,000元。
1、經查，依據被上訴人公司留存之上訴人付款狀況表之記載，上訴人給付被上訴人公司之買賣價金為5,050,000元（見原審卷㈠第51頁）。次查，上訴人於88年間以系爭房屋土地有多項瑕疵而主張解除契約返還買賣價金之訴訟，亦主張其已付之買賣價金為5,050,000元（見本院88年度訴字第2222號卷第121頁），自堪認上訴人已付系爭房屋土地之買賣價金為5,050,000元。
2、上訴人雖主張被上訴人88年1月14日及92年5月19日之存證信函，僅催告上訴人繳納銀行貸款11,580,000元，即可認上訴人已給付之買賣價款達5,220,000元云云。然查上開2份存證信函，其內容為被上訴人催告上訴人辦理交屋，及因上訴人未如期辦理銀行貸款相關手續，視同上訴人已無需辦理貸款，應以現金一次付清該銀行貸款計11,580,000元（見原審卷㈠第118-124頁）等語，則據上開存證信函僅能認定被上訴人有催告上訴人繳納銀行貸款11,580,000元，尚難據此而推認除貸款15,800,000元外，其餘買賣價金均已全數繳納，除此之外，上訴人並未能提出証據以資証明，其主張自不足取。
（二）上訴人就系爭房屋之瑕疵存在，應受前案確定判決之拘束，不得為相反之主張或判斷。
1、按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為同一當事人就與該重要爭點有關所提出之他訴訟、法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟法上誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號判決要旨參照）。
2、上訴人雖主張系爭房屋有天花板廢水管充斥未設計集中於管道間；樓高無約定之挑高6米效用；安全梯裝有大批電纜線路；室內裝有爆炸之虞之變壓器；1樓室內面積僅15坪，餘均為地下室及公共設施；將地下室公共消防設備裝設於系爭房屋之地下室內，以後消防檢查或使用消防設備均必須進入上訴人買受之房屋內，使隱密性盡失；被上訴人未依承諾設置景觀優美之巴黎香榭大道，僅設置較寬廣之人行道；大廈中庭內之設施、花草、慢路步道、與被上訴人之宣傳不符；上訴人所蓋之游泳池並無被上訴人宣傳具有8線道；被告宣稱有提供科技教室，但空間甚窄；大樓社區正門口有1座巨型高壓電線桿，造成安全上威脅等上開瑕疵云云。然上訴人前以系爭房屋有上開瑕疵而請求解除契約返還已付價金之訴訟，業經敗訴確定，經原審調閱本院90年度上字第254號民事卷宗核閱無訛，足証上訴人所主張之瑕疵縱有存在，其程度亦不至重大到解除契約之程度。而上訴人於本件所主張之瑕疵均已經兩造於前開訴訟加以爭執，並經法院依兩造辯論結果為法律上判斷，上開確定判決復無違背法令，兩造亦未提出新訴訟資料，參酌上開說明，本院對該重要爭點之法律關係，本於訴訟法上之誠信原則，不得為任何相反之判斷或主張。從而，上訴人於本院再執系爭房屋之瑕疵加以主張，本院自應受前開確定判決之拘束，亦即系爭房屋並無存有上訴人所主張滅失或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵存在，上訴人據以主張解除契約，於法無據。
（三）被上訴人就系爭房屋之合理營業利潤仍應依兩造間之買賣合約之價格16,800,000元計算，應為2,856,000元，不應改依日後再出售之價格12,500,000元計算而減為2,125,000元。
查兩造係於83年6月9日訂立系爭買賣合約，由上訴人買受系爭房屋，而財政部所頒訂之83年度營利事業同業利潤標準淨利率乃係參考當年度之所得額標準、當年度物價指數及社會上一切情事加以考量，則計算被上訴人就系爭房屋之預期營業利潤自應以兩造所議定之買賣價金為計算營業利潤之標準，方符合簽約當時之情事，故其預期之營業利潤應為2,856,000元（計算方式：16,800,000×17%＝2,856,000），況且此部分營業利潤之計算金額亦據上訴人於原審起訴時所自認在卷。至於系爭房屋事後於93年10月以12,500,000元之價格另行出售，與上訴人買受系爭房屋雖有差價，但此差價應包含有系爭房屋自86年取得使用執照興建完成，至93年再行出售時，已由預售屋變成中古屋，以及在此期間內之房地產物價之波動等諸多因素，上訴人主張此一價差即為系爭房屋有瑕疵之具體表現，並未具體舉証以明，自難採信，則其主張被上訴人之預期營業利潤應減為2,125,000元（計算方式：12,500,000×17%＝2,125,000）即不足採。
（四）被上訴人將上訴人所給付之價金全數沒收充作違約金是否過高，應否酌減？
1、查系爭房屋土地預定買賣合約第7條約定：「甲方（上訴人）應於接到乙方（被上訴人）繳款通知書5日內將房屋土地價款以現金或即期支票繳付乙方；如逾期繳付，每逾壹日應加付該期款千分之一之滯納金，於補繳時一同繳付。但逾期達十五日，經乙方催告五日內仍未繳付時，乙方得解除本契約，本戶房屋由乙方自行收回處分，甲方已繳之房地款作為乙方：：：損害之賠償金，甲方絕無異議。」（見原審卷㈠第14頁背面），核上開滯納金及將上訴人已繳之房地款作為被上訴人損害賠償之約定，均為確保債務之履行，約定債務人不履行契約時即應支付一定之損害賠償額，其性質為損害賠償額預定性之違約金，此並為兩造所不爭（見原審卷㈡第34頁）。
2、次按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。即約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度臺上字第1915號判例要旨參照），而法院是否酌減及酌減之金額若干，須依一般客觀事實及社會經濟情況，判斷當事人所受損害、債權人可得享受之一切利益、債務人若能如期履行債務時及債權人可得享受之一切利益為衡量標準；如債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。查本件系爭買賣係於83年6月9日訂立，依83年度財政部頒訂之營利事業同業利潤標準淨利率為17%，此有91年8月22日財政部臺北市國稅局財北國稅審一字第0910055670號函可稽，則被上訴人就系爭買賣於當時之預期利潤應為2,856,000元。
3、至被上訴人抗辯其於86年9月取得系爭房屋之使用執照後至92年6月26日止之水電費均由被上訴人代為繳納，且被上訴人於89年1月29日將公共設施點交與社區管理委員會後均由被上訴人繳納管理費，以每坪60元計算，該管理費金額高達107,562元。此均屬被上訴人因系爭房屋土地買賣預定契約解除所生之損害云云。惟查系爭房屋土地預定買賣契約第14條第2款雖約定：「甲方（上訴人）同意負擔左列稅捐及費用：：：。自通知交屋日後15日起所發生之房屋管理費、水電費、房屋稅，不論其登記名義為何人」（見原審卷㈠第16頁），然被上訴人解除契約時，所得併行請求之損害賠償，僅限於因債務不履行所生之舊賠償請求權，而本件被上訴人係因上訴人未依約給付房屋土地價款依系爭房屋土地預定契約第7條約定解除契約，然上訴人未依約給付買賣價金不會造成被上訴人必需支付水電費及管理費之損害，自非屬被上訴人因上訴人債務不履行所生之舊賠償請求權。被上訴人此部分抗辯，自不足取。至被上訴人另辯稱其因系爭契約解除尚須另行支出費用委託他人出售，然此係屬買賣合約解除被上訴人另外支付之費用，且被上訴人並未提出具體事証以資証明，自難認其受有損失。
4、再查，被上訴人於86年9月取得系爭房屋之使用執照後，自同年10月間即多次通知上訴人辦理交屋，均為上訴人所拒絕，則自被上訴人取得使用執照至於系爭房屋完工後催告上訴人依約辦理銀行貸款相關手續，上訴人未予置理，被上訴人遂於88年1 月14日依委辦貸款契約第9條約定催告上訴人以現金一次給付原應辦理銀行貸款之買賣價金11,580,000元，有存證信函乙份附卷可參（見原審卷㈠第120-121頁），上訴人未依約給付買賣價金，自應依負給付遲延責任，被上訴人得請求依年息5%計算之法定遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項及第203條規定參照），則自被上訴人催告翌日即88年1月15日起至92年6月26日被上訴人解除系爭房屋土地預定買賣契約之日止期間計4年5個月又12天，以每年365日計算（民法第123 條第2項規定參照），上訴人應給付被上訴人之遲延損害賠償計2,575,890元[銀行貸款金額11,580,000×遲延利息利率5%×期間（4＋5/12＋12/365）=2,576,550，小數點以下四捨五入]。
5、本院審酌被上訴人就系爭房屋土地受有2,856,000元之預期營業利益損害及2,575,890元之遲延利息損害，以及被上訴人取得上訴人所交付之部分價金5,050,000元，自88 年1月15日起至92年6月26日被上訴人解除系爭買賣合約之日止期間計4年5個月又12天，以每年365日計算（民法第123條第2項規定參照），可獲得之法定利息收益1,123,625元[ 總價金5,05,000×法定利率5%×期間（4＋5/12＋12/3
65 ）=1,123,625」，應予扣減，其所受之損害為4,308,925元（計算方式：
2,856,000+2,576,550-1,123,625＝4,308,925元），再參以系爭房屋業經被上訴人於93年10月以12,500,000元出售，價差為4,300,000元，堪認被上訴人沒收上訴人所繳交之價金5,050,000元，尚嫌過高，應予酌減為3,535,000元（按上訴人所給付之價金僅占總價款之30%，亦即系爭房屋之70%係由被上訴人先行負擔），始屬相當。
6、上訴人主張系爭買賣契約既經被上訴人解除，其受領伊所繳交之自備款5,050,000元，經扣除應負擔之違約金3,535,000元後，即屬不當得利，被上訴人應共同返還餘額1,515,000元，並本於不當得利返還請求權而為請求（即各給付757,500元），為有理由，逾此部分之請求，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭買賣合約第7條之約定，沒收上訴人已繳納之價款5,050,000元充作違約金，逾3,535,000元之部分洵屬過高，則其共同受領1,515,000元部分即屬無法律上之原因，扣除已經原審判決確定應返還之150,000元，上訴人依據不當得利之法律關係請求被上訴人再返還1,365,000元（即每人各返還682,500元），及自起訴狀繕本送達翌日即93年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，惟因上訴人勝訴部分，金額未逾1,500,000元，已不得上訴第三審而告確定，自無再宣告假執行及免假執行之必要，併予敘明。
七、本判決事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
民事第十五庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
書記官 應瑞霞