臺灣高等法院民事判決 94年度上字第317號上 訴 人 甲○○訴訟代理 人 黃冠豪律師複 代 理 人 黃韻如律師訴訟代理 人 鄭惠蓉律師複 代 理 人 鄭旭廷律師訴訟代理 人 陳威駿律師被 上 訴 人 中央貿易開發股份有限公司法定代 理人 錢鵬倫被 上 訴 人 乙○○上列2人共同訴訟代 理人 張冀明律師
陳世杰律師上列當事人間請求撤銷股東會事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣臺北地方法院93年度訴字第3681號第一審判決提起上訴，經本院於94年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告中央貿易開發股份有限公司（下稱中央貿開公司）法定代理人已於民國 (下同)93 年10月21日由丁善理變更為錢鵬倫，並於93年12月14日具狀聲明承受訴訟，應准許之，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。經查，本件上訴人於93年8月26日起訴時原先位請求撤銷被上訴人中央貿開公司93年7月28日之股東臨時會，選任乙○○擔任董事之決議；備位請求確認前開股東臨時會選任乙○○擔任董事之決議無效，及被上訴人乙○○與被上訴人中央貿開公司間董事委任關係不存在。嗣於94年1月11日另先位請求撤銷前開股東臨時會修改章程之決議，備位亦另請求確認該修改章程之決議無效，上訴人所為顯然係訴之追加。惟無甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許。
三、次按所謂主觀的訴之預備合併，即在共同訴訟，或由共同原告對於同一被告為預備之合併，或由同一原告對於共同被告為預備之合併。又此種主觀的訴之預備合併，法律上是否准許，學者間雖有不同見解，惟為避免原告陷於自相矛盾之窘境、防止被告推諉責任、符合訴訟經濟之原則、防止法院裁判之歧異、防止訴訟之延滯（參吳明軒著，中國民事訴訟法82年11月修訂四版第723頁以下），應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人中央貿開公司於93年7月28日召開股東臨時會，通過修改章程及補選被上訴人乙○○擔任董事之決議，惟被上訴人中央貿開公司並未依法通知股東Maxima Resources Corporation（下稱Maxima公司）之代表人牛飛，其召集程序顯然違法，爰先位請求撤銷前開決議。又錢鵬倫、丁善理擔任被上訴人中央貿開公司董事長期間聯合違法操縱公司，並涉嫌侵占公司股東股利、損害公司利益、製造不實會計憑證而計入帳冊等，已被臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依刑法侵占罪、背信罪及商業會計法填製不實憑證入帳罪起訴在案。詎錢鵬倫等人為繼續掏空公司且排除上訴人監督公司營運，進而作成變更章程與補選乙○○為董事之決議，其決議內容乃屬整體不法行為之一部，且因相關犯罪行為已被起訴，其背於善良風俗與不法性至為灼然，其等所為已違反民法第72條、第148條，及公司法第23條第1項之規定，依民法第191條之規定，被上訴人中央貿開公司所為之上開決議應屬無效，被上訴乙○○與人中央貿開公司間董事委任關係亦不存在。爰備位請求確認前開決議為無效及被上訴人乙○○與中央貿開公司間董事委任關係不存在等語，並聲明：(一)先位聲明：被上訴人中央貿開公司93年7 月28日之股東臨時會提案一「修改章程」之決議及提案二「補選乙○○為董事」之決議，應予撤銷。(二)備位聲明：⑴確認被上訴人中央貿開公司93年7月28日之股東臨時會提案一「修改章程」之決議及提案二「補選乙○○為董事」之決議無效。⑵確認被上訴人乙○○與被上訴人中央貿開公司間董事委任關係不存在。原審為上訴人敗訴之判決，為此於本院上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉請求判決中央貿開公司93年7月28日股東臨時會提案一「修改章程」決議及提案二「補選乙○○為董事」決議，應予撤銷。㈡備位部分：⒈原判決廢棄。⒉請求判決確認中央貿開公司93年7月28日股東臨時會提案一「修改章程」決議及提案二「補選乙○○為董事」決議無效。⒊請求判決確認乙○○與中央貿開公司間董事委任關係不存在。
二、被上訴人則以：上訴人起訴後，於94年1月11日方追加請求撤銷被上訴人中央貿開公司93年7月28日股東臨時會提案一修改章程之決議，已違反公司法第189條所定於決議後30 日內提出之規定。又Maxima公司之負責人為錢鵬倫，並非牛飛，而Maxima公司之地址為「80 Board Streat BuildingMonrobia Liberia」，被上訴人中央貿開公司亦是依上開地址寄發股東會開會通知，是被上訴人中央貿開公司就系爭股東臨時會之召集程序並無違反法令或章程。退步言之，縱被上訴人中央貿開公司確實未寄發股東會開會通知予股東Maxima公司，惟上訴人於93年7月28日出席系爭股東臨時會時，並未就當日股東會之議案，當場表示有召集程序或決議方法違反法令或章程之情事，並進而主張異議，則上訴人自無權嗣後再請求撤銷系爭股東臨時會之決議。況Maxima公司持有被上訴人中央貿開公司之股份僅有5%，而系爭股東臨時會之各個議案表決結果，贊成之股權比例高達68.42%，是無論被上訴人中央貿開公司有無將開會通知書送達牛飛，其對表決結果亦無任何影響，且此召集程序之瑕疵亦非屬重大，依公司法第189條之1之規定，亦應駁回上訴人之請求。再者，系爭股東臨時會補選被上訴人乙○○為董事，係依公司法第192條第1項合法行使職權，並未違反民法第72條、第148條之規定。至上訴人所引用之起訴書，尚未經法院判決有罪，且上訴人所謂錢鵬倫、丁善理掏空公司之情事，核與選任被上訴人乙○○為董事間之決議違反法令或章程無任何關聯，上訴人空言主張系爭股東臨時會所為之決議內容有違反法令或章程，洵非可採，上訴人之請求為無理由，應駁回之等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人中央貿開公司於93年7月28日召開股東臨時會，其中並通過提案一「修改章程」及提案二「補選乙○○為董事」之決議。
（二）上訴人有出席93年7月28日之股東臨時會。
四、兩造爭執之點：㈠系爭股東會之召集程序或其決議方法，有無違反法令或章程？㈡系爭股東會決議內容，有無違反法令或章程？
五、關於系爭股東會之召集程序或決議方法，有無違反法令或章程即先位部分：
(一)按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189條定有明文。又股份有限公司之股東，依公司法第189條規定訴請撤銷股東會之決議，仍應受民法第56條第1項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，不得為之 (最高法院75年度台上字第594號判例意旨參照)。經查，上訴人於93年8月26日原先位請求撤銷被上訴人中央貿開公司93年7月28日之股東臨時會，選任乙○○擔任董事之決議，嗣於94年1月11日方追加請求撤銷前開股東臨時會修改章程之決議，有上訴人提出之起訴狀及民事準備（二）狀附卷可稽（參原審卷第3、120頁）。上訴人於前開股東臨時會決議後近半年方為前開追加，顯然已違反公司法第189條所定應於決議後30日內提出之規定，上訴人就此部分之請求，洵屬無據。
(二)上訴人雖主張，系爭股東會開會未通知牛飛個人，其召集程序不合法云云，惟按公司法關於股東會之召集通知，係採發信主義，即將召集之通知書交付郵局寄出之日，即發生通知之效力 (最高法院82台上214號、83台上941號判決要旨及經濟部商業司於93年6月4日商字第02084840號函釋見解參照)。查中央貿開公司於93年7月16日由台北復興橋郵局，向股東名簿所載股東Maxima公司之地址即「80 Board StreetBuilding Monrobia Liberia」，寄發開會通知，此有航空掛號函件執據、開會通知書及發函信封等影本在卷可查（見原審被證2、9及13），且為上訴人所不爭執 (參本院94年4月26日筆錄及上訴人爭點整理狀第2頁、第2行)。依公司法第172條第2項之規定及上開說明，股東會通知既採發信主義，自應認中央貿開公司寄發開會通知予Maxima公司為合法有效。況該通知確已寄達賴比瑞亞Maxima公司收受，並有台北郵件處理中心國際航空郵件科查詢回覆單影本在卷可稽（參被上證四）。公司法雖規定法定代理人對外代表法人，惟並不因此推論對法人之書面通知，須向法定代理人之住所寄發。況經濟部之上開函釋已明揭「只須依停止過戶前股東名簿所載之股東住址發送通知，即生效力」。次查中央貿開公司系爭股東會之開會通知既已寄發Maxima公司之公司地址而依法發生效力，則Maxima公司之法定代理人究為何人，完全不影響系爭股東會召集程序之合法性。上訴人雖主張系爭股東會開會未通知Maxima法定代理人，致召集程序不合法云云，惟未能舉證以實其說，其主張自屬無據。
(三)至於上訴人主張Maxima公司未受合法通知及系爭股東會通知應送達Maxima公司之法定代理人云云，惟上訴人仍未舉證證明牛飛確為Maxima公司之法定代理人，上訴人雖提出上證44等外文文件，惟被上訴人否認其為真正，且查該外文文件除上證58外均為影本，復未經我國駐外單位認證，且未提出任何中譯本，不足說明牛飛是Maxima公司之法定代理人。上開文件係上訴人於起訴開始即應準備之證據，惟截至本院審理後，仍未能補正上述形式上之不合法，自難信為真實。又上訴人雖主張中央貿開公司之股東會開會通知，在系爭股東會之前，係寄送至牛飛住所云云，惟被上訴人否認之。上訴人雖另提出信封之記載（參上證39號），惟該文件亦無法證明與股東會之開會通知有關。至上證40號「出席通知書」只係影本，且未載明牛飛係Maxima公司之法定代理人，被上訴人亦否認其為真正，且依中央貿開公司股東名簿記載，其股東為Maxima公司，非牛飛個人，牛飛即使曾於上證46及51之會議記錄簽名，參其僅簽其個人姓名「牛飛」，而未載明代表Maxima公司之意旨，顯見該等會議記錄尚不足以證明上訴人之主張為可採。至於上證52之徐接喜偵查筆錄，徐接喜並未於筆錄內明確說明「M R」（Maxima Resource Corp.）係指Maxima ResourceCorporation, Samoa或Maxima ResourceCorporation,Liberia（即中央貿易公司之法人股東），自無從依其上開陳述，認上訴人之主張為真實。又，上證53之公司登記文件，依其形式記載，亦係Maxima ResourceCorporation,Samoa之登記文件，亦無該公司法定代理人為牛飛之記載，此外，上訴人復未能就牛飛為Maxima公司法定代理人舉證以實其說，自難認上訴人之主張為可採。況本件訴訟係由上訴人甲○○提起，非Maxima公司，上訴人既已合法收受系爭股東會之召集通知，且其未就該召集通知有何異議，並已指派代理人出席參與系爭股東會之決議，上訴人於嗣後始指摘系爭股東會違法，於法不合。
(四)次查，上訴人於93年7月28日出席系爭股東臨時會時，並未就當日股東臨時會之議案，當場表示有召集程序或決議方法違反法令或章程之情事，並進而主張異議，有被上訴人提出被上訴人中央貿開公司93年度股東臨時會議事錄可憑（參原審卷第114至115頁），而上訴人於93年10月22日提出之準備程序（一）狀第2頁亦自承其與另一股東R&D INVESTMENTS
INC.代理人王坤成律師均於本次股東臨時會中就Maxima公司代表人為誰表達疑義等情（參原審卷第57頁），上訴人於本院審理時，雖又聲請傳訊王坤成律師，惟因實際代理上訴人出席該股東會者乃本件訴訟代理人之一即黃冠豪律師。經被上訴人向本院陳明後，本院乃改命黃冠豪律師到庭作證後，上訴人隨即撤回此部分傳訊證人之聲請，足見上訴人之主張顯非實在，上訴人確實未於股東臨時會當場表示系爭股東臨時會之召集程序有違反法令或章程，並進而主張異議。揆諸前揭說明，上訴人自不得於嗣後再依公司法第189條之規定請求撤銷前開股東臨時會關於補選乙○○為董事之決議。
(五)上訴人雖另提出最高法院91年度台上字第2496號判決（參上證五十），主張其雖未於系爭股東會當場異議，惟其仍得請求撤銷系爭股東會云云。惟查該判決係就開會前之實際出席股東人數占所有已發行股份總數，無法當場正確查核之情形所為判決審酌，與本件爭訟內容顯不相同。再者，該判決係以「非可期待其事先預知股東會決議有違反章程或法令之情事而予以容許」為其主要理由。本件中央貿開公司非上市公司，且上訴人與Maxima持有中央貿開公司之股份數早為上訴人明知，殊無上開判決所示之情形。
(六)又按公司法189條之1規定：「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求」。此規定乃90年新修正之內容，惟若表決權對決議結果不生影響時，該股東會召集程序之瑕疵即非重大，而不得請求撤銷 (最高法院81台上3013判決及最高法院89台上1558判決意旨參照)。次按公司法172條所定公司寄發開會通知之內容，其目的在使股東獲得開會之資訊，以便準備股東會之進行。該規定並未言明，法人股東須將開會通知寄送法人之法定代理人始生效力。本件上訴人已自認被上訴人將股東會開會通知寄予股東Maxima，已如前述，則不論該公司法定代理人為何人，被上訴人依法並無義務將開會通知寄予牛飛個人之義務。再者，Maxima公司僅持有被上訴人中央貿開公司之股份計5%，系爭股東會之各議案表決結果，贊成之股權比例高達68.42%（參原審被證十），無論該股東會通知書有無送達牛飛，其對表決結果無任何影響，揆諸首揭說明，其「瑕疵」自非重大。至於，上訴人主張股東會召集程序有否重大瑕疵，應以該違法事實對決議有否影響之或然率來決定云云。惟依原審被證八之記載，上訴人及其配偶林瓔華所有之R&D Investment Inc.（Guan Island）所持有之股份僅占被上訴人股權之30%，其業已於各項議案投下反對票，自無所謂或然率之問題。縱通知Maxima乙節有「程序瑕疵」，其僅佔中央貿開公司全部股權之5%，其餘股份為65%，而為丁善理、錢鵬倫家族所有，是對系爭二議案決議影響之或然率為零，應認此「瑕疵」屬公司法189條之1所定「非屬重大且於決議無影響」之情形，況系爭股東會之召集程序合法，已如前述，是上訴人之主張顯無理由。
(七)綜上所述，本件上訴人請求撤銷系爭股東臨時會修改章程之決議，因係於決議30日後方提出，已違反公司法第189條所定應於決議後30日內提出之規定。至於上訴人請求撤銷系爭股東臨時會補選乙○○為董事之決議，亦因上訴人未於股東臨時會當場表示異議，是上訴人亦不得再於股東會後主張撤銷。從而，上訴人先位請求撤銷被上訴人中央貿開公司93年7月28日之股東臨時會提案一「修改章程」之決議及提案二「補選乙○○為董事」之決議，即無理由，應予駁回。
六、關於系爭股東會決議內容，有無違反法令或章程即備位之訴部分：
(一)按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效，公司法第191條定有明文。又公司法第191條所謂股東會決議之內容違反法令或章程者，係指其決議內容違反法令或章程之明文規定，或公序良俗等情形而言，例如違反公司法第232條之規定而決議分派股息及紅利，或決議經營非法之業務是。至於董事會造送股東會請求承認之表冊內容如有不實或其他情弊，乃係董事應否負民刑事責任問題，與股東會決議違反法令或章程之情形迥不相同 (最高法院85年度台上字第1875號裁判要旨參照)。經查上訴人雖主張錢鵬倫、丁善理等諸多違法行為，惟錢鵬倫、丁善理之違法行為與系爭股東臨時會修改章程及補選乙○○為董事之決議內容並無關聯。被上訴人中央貿開公司依公司法第192條之規定補選乙○○為董事，並修改章程，其決議內容並無違反任何法令或公司章程。至錢鵬倫、丁善理之違法行為僅係其等應否負民刑事責任之問題，與股東會決議違反法令或章程之情形迥不相同。此外，上訴人復未舉他證證明修改章程及補選乙○○為董事之決議有何違反法令或章程。是以，上訴人主張前開決議違反民法第72條、第148條，及公司法第23條第1項之規定而有無效之情形，尚難足採。從而，上訴人據此請求確認被上訴人中央貿開公司93年7月28日之臨時股東會提案一「修改章程」之決議及提案二「補選乙○○為董事」之決議無效，暨被上訴人乙○○與被上訴人中央貿開公司間董事委任關係不存在，即無理由，不應准許。
(二)上訴人並以錢鵬倫遭檢察官提起公訴之另案刑事訴訟之文件為據，一再主張系爭決議無效云云，惟查其所附文件（即上證1至上證37）均與系爭股東會過程及內容無關。縱其94年5月24日所提準備（二）狀第壹、二點（第4頁，末行以下）主張系爭股東會決議違反民法第72條及第148條云云，惟其未舉證以實其說，且刑事判決無拘束民事判決之效力，更何況上訴人所提刑事案件尚未經法院審理，尚難僅憑上述文件，遽認上訴人之主張為真實。又查乙○○固於該股東會受選任為董事。上訴人起訴請求之系爭股東會，乙○○既未參與其召集，姑不論乙○○有無涉上開刑事不法，亦與系爭股東會召集程序有無違法無關。
(三)又查上訴人自93年7月28日股東會後迄至原審判決，其從未主張修改章程將董事6席變為5席違反上開民法規定。甚至，於本院二度開庭後，亦未提出上開主張。其嗣後雖提出上開主張，惟仍未舉證以實其說，其主張顯無理由。次查，上訴人於本院94年5月10日庭訊時，主張系爭股東會之程序違反上開民法規定，非決議內容違反（參上開筆錄），惟其所提上開主張，並未說明系爭程序有何違法之處。雖其主張中央貿開公司將董事6席改為5席，違反上開民法規定云云，惟上開變更乃經股東會之合法決議且仍符合公司法第192條所定董事最低人數之規定。尚難僅因上訴人未當選為董事，即反面推論該修改章程之決議無效。
七、綜上所述，上訴人之先位、備位聲明均為無理由，原審因而為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
民事第八庭審判長法 官 游明仁
法 官 陳邦豪法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 23 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。