臺灣高等法院民事判決 94年度上字第330號上 訴 人 震榮精業有限公司法定代理人 王亞玲訴訟代理人 陳文億律師
陳鴻榮被 上訴人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 劉憲同訴訟代理人 古榮仁被 上訴人 常利企業股份有限公司兼 法 定代 理 人 甲○○上二人共同訴訟代理人 梁穗昌律師上列當事人間返還占有物等事件，上訴人對於中華民國94年2月17日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3714號第一審判決提起一部上訴，經本院於94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）承辦高速公路公共工程局南港C181標聯絡道路工程（下稱系爭工程），將該工程之下部結構工程分包予訴外人繼華營造有限公司（下稱繼華公司），嗣繼華公司因財務問題無法完工，唐榮公司即同意由該公司下游廠商即訴外人鴻固機械有限公司（下稱鴻固公司）接辦，當時工程所需鋼板樁因付款有問題，無人願意提供，唐榮公司為免工程停頓，乃由其工地代表即訴外人張緒煥以電話要求伊提供鋼板樁，並允諾負責租金，伊自民國90年5月24日起至同年6月22日間，陸續委託吊車公司運送 13米鋼板樁917片至上開工程大坑溪左岸 P25工地，交付李姓、劉姓工作人員簽收，並由張緒煥指揮施作。惟上開工程完工後，唐榮公司僅返還 650片鋼板樁，尚餘 267片未還。嗣查證得知，其中46片為唐榮公司施工時不慎壓壞，業由該公司賠償新台幣（下同）47萬元，另有 180片鋼板樁，則遭鴻固公司負責人即訴外人蘇妙坤誤交被上訴人常利企業股份有限公司（下稱常利公司），經伊向常利公司請求返還，惟其置之不理。另該 180片鋼板樁之租金，唐榮公司僅支付至 91年9月以前，依每片每月租金320元計算，尚積欠91年9月1日起至92年5月30日止之租金979,200元。爰在原審法院及上訴本院，就「物之返還 」部分，依所有物返還請求權之法律關係，「先位聲明」請求常利公司及甲○○連帶給付 13米鋼板樁180片；另依租賃物返還請求權之法律關係，「備位聲明」請求唐榮公司為相同給付。就「金錢給付」部分，依租金之法律關係，「先位聲明」請求唐榮公司給付 979,200元本息；另依不當得利之法律關係及公司法第23條之規定，「備位聲明」請求常利公司及甲○○連帶為相同給付。〔至上訴人就物之返還部分，於原審備位聲明請求唐榮公司「如不能給付，應折付 1,474,200元（計算式：180片×780公斤×10. 5元/公斤）」，及上訴本院後就先位聲明原追加請之「如不能給付，應折付 1,474,
200 元」（見本院卷第11頁）等部分，上訴人已表明未上訴及不再追加請求（見本院卷第112、113頁）。又上訴人追加鴻固公司為被上訴人部分，本院另以裁定駁回。均不予贅述。〕
二、唐榮公司則以：伊雖承攬系爭工程，並將該工程之下部結構工程分包予繼華公司，鴻固公司為繼華公司之下包商，上訴人則為鴻固公司之下包商，因此與伊有契約關係者，僅繼華公司，嗣其經營不善，無力履約，伊乃依約對其採取監督付款之方式，繼續執行合約，並未改變契約當事人，是伊與上訴人間並無租賃關係存在。另否認曾賠償上訴人47萬餘元，因該筆金額係伊與震鋼實業有限公司（下稱震鋼公司）間關於「北二高 C181標E匝道鋼板樁」契約之第一期估驗款，非上訴人所稱之損害賠償款。況張緒煥僅為工地工程師，並無代理伊訂約之權，所為之法律行為對伊亦不生效力。退而言之，縱兩造間存有租賃關係，上訴人亦應就系爭鋼板樁之片數、租期、租金及折付之價額負舉證責任，況系爭鋼板樁之租金倘如上訴人主張，租期自 91年9月1日至92年5月30日，以每月每片300元計算，亦僅為486,000元（計算式：300 元×180片×9月），並非上訴人主張之 979,200元等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、常利公司、甲○○則以：常利公司提供之 300-400片鋼板樁，早在上訴人入料前就已使用在系爭工程 P25工地，期間按工程進度分別於 90年6月、7月、8月、11月陸續退回至公司，並無上訴人所稱遭鴻固公司誤退至常利公司情事；又常利公司係於 90年8月19日至同年11月28日之間，自鴻固公司收取系爭 180片鋼板樁，然上訴人提供該公司之鋼板樁卻係於90年10月21日才開始抽拔；且 13米之鋼板樁，每片重約800公斤，180片總計重量達 140餘噸，至少需6部大型板車才能運完，若要從工地載走 6大卡車之鋼板樁，而不被發現，是不可能之事；況上訴人承認挖拔鋼板樁是其親自到場使用器具始得拔除，故若屬上訴人之物，其豈可能任意交付第三人，是其指稱系爭鋼板樁為其所有，並不實在。另上訴人前亦曾不實指控甲○○侵占其鋼板樁，惟經查明事實經過後，已由檢察官不起訴處分確定；上訴人更於該案偵查中自認「鋼板樁之規格都一樣，自外觀上無法分辨屬何家公司所有」，足證其所謂鴻固公司誤交還鋼板樁一事，亦屬臆測之詞。退而言之，縱認常利公司有誤收系爭鋼板樁，惟依民法第 948條及第 801條之規定，常利公司亦已善意受讓而取得系爭鋼板樁之所有權。又本案完全與甲○○無涉，上訴人請求甲○○歸還或賠償，顯無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人主張唐榮公司承攬交通部台灣區國道新建工程局之系爭工程，並將該工程之下部結構工程分包予繼華公司，繼華公司則將部分工程分包予鴻固公司，其曾於 90年5月24日至同年 6月22日之間，運送13米鋼板樁至系爭工程於大坑溪左岸編號 P25之工地，提供該工程施作使用，而常利公司曾於 90年8月19日至同年11月28日之間，自鴻固公司收取系爭
180 片鋼板樁；其嗣對於鴻固公司負責人蘇妙坤及甲○○提出侵占罪之刑事告訴，均因犯罪嫌疑不足，由檢察官為不起訴處分確定等情，有唐榮公司工程分包契約書、卡車運貨進出明細單、施工日報表、送貨單、鋼板樁進出單、工地簽收單、台灣士林地方法院檢察署 92年偵字第385號不起訴處分書等為證（見原審卷第11至14、36至39、73至75、135、150-167頁，本院卷第44頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院 17年上字第917號著有判例。
又確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確定證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問。同院19年上字第1039號判例亦有明示，且於原告依所有權之作用請求被告返還所有物時，亦有其適用。本件上訴人對常利公司及甲○○，就「物之返還」部分，既係依所有權作用之所有物返還請求權，以「先位聲明」、就「金錢給付」部分，依不當得利之法律關係及公司法第23條之規定，以「備位聲明」分別請求連帶給付。另對唐榮公司，就「物之返還」部分，依租賃物返還請求權之法律關係，以「備位聲明」、就「金錢給付」部分，依租金之法律關係，以「先位聲明」請求給付。既經被上訴人分別否認，自應先由上訴人就該鋼板樁 180片係其所有之物、及與唐榮公司間有鋼板樁之租賃關係存在等事實，負證明之責。
六、經查：㈠上訴人於上開侵占案件中已自承其提供上開工地使用之 13
米鋼板樁，與常利公司出租予鴻固公司之鋼板樁外型相同在卷（見原審卷第73-74頁不起訴處分書），而鋼板樁通常無任何標記，自外觀無法分辨，亦經鴻固公司負責人蘇妙坤、常利公司負責人甲○○於同案中陳稱明確（見同上），已見系爭鋼板樁屬可替代之物，承租人原無返還特定相同之物之義務。雖上訴人主張其鋼板樁係使用於 P25工地，與常利公司之鋼板樁係使用於河對岸之 P24工地者不同，應不致混淆云云，惟為被上訴人否認，上訴人未舉證以實其說，所稱已非可取；況蘇妙坤於原審法院訊問時已證述：「向常利公司租的鋼板樁是用在P25處」等語（見同上卷第252頁），堪認上訴人與常利公司所有之系爭鋼板樁均使用於同一工地無誤。至上訴人在本院雖又主張其鋼板樁之施工地點係在P25 至大坑溪中間堤防地段，彼此距離約百公尺，並非同在P25 地區，且常利公司之鋼板樁係作橋墩用，上訴人鋼板樁則作為臨時堤防之需，截然不同而極易分辨，此經張緒煥及蘇妙坤在原審證明甚詳，並有現場圖可稽云云。然該現場圖為上訴人所繪（見原審卷第 175頁），而張緒煥為證言時並未提及上訴人與常利公司之鋼板樁係施作在不同地區，自均不能作為有利上訴人之論據。
㈡上訴人復主張其所有、使用於系爭工地之鋼板樁180片，遭
退運至常利公司一節，為常利公司否認。雖蘇妙坤曾於前揭偵查案件中陳稱誤將上訴人之鋼板樁運還常利公司云云（見原審卷第73頁不起訴處分書），證人即唐榮公司前職員張緒煥亦稱：「現場本來有一些零星的鋼板樁，是已經拔出的，且大部分是已經變形的，該區工地是屬於原告（即上訴人）去拔的，變形的鋼板樁只有原告有機器可拔出，鴻固公司沒有該特殊的機器。該等拔出的變形鋼板樁我有通知原告公司運走，但是原告一直遲遲沒有處理，我總共通知一、二次，後來我就要求鴻固公司將該鋼板樁處理掉，鴻固公司就把他運走了，一個月之後原告就到工地問鴻固剩餘的鋼板樁到何處，那時我才知道鴻固把他載到常利去」（見原審卷第 218頁 ）等語。惟查蘇妙坤係系爭鋼板樁之承租人（其詳下述），就本件鋼板樁之權利歸屬有利害關係，為脫免自己責任，所稱難免避重就輕（併參見下述其對租賃關係之說詞部分）；而證人張緒煥就上開所稱，曾補述：「鋼板樁載到常利去是鴻固講的，鴻固說當時不知道是原告公司的，因為當時該部分區塊已經是最後工程了，大部分只剩下原告的鋼板樁，所以該部分鋼板樁比較有可能是原告的」（見同上），足見張緒換前揭剩餘鋼板樁為原告所有而被誤退至常利公司之說法，要係本於利害關係人鴻固公司推測之詞之轉述。況負責處理該鋼板樁之上訴人職員張福男亦稱：「我們拔出的沒有全部載走，有部分是被別人載走，但不知是誰載走」等語（見同上卷第 220頁），即其不知該鋼板樁由何人載至何處，則上訴人或張緒煥將何以得知？況張緒煥既先請上訴人將由其拔除而留置工地上變形之鋼板樁運回，上訴人竟遲遲未予處理，益見當時上訴人亦不認該遭不知名人士運至不知名地點之變形鋼板樁為其所有。故堪認蘇妙坤及張緒煥此部分之證言，亦難作為有利於上訴人認定之依據。
㈢退步言之，證人林玉鶯已證稱常利公司確有出租鋼板樁予鴻
固公司使用於系爭P25工地，且仍未全部回收（ 見原審卷第
254 頁），則於上訴人證明常利公司係惡意受讓前，常利公司抗辯其依民法第948條及第801條之規定，仍取得其自鴻固公司退運之原出租數量內鋼板樁之所有權一節，應屬可取。㈣上訴人既不能提出積極證據證明鴻固公司返還常利公司之鋼
板樁中，確有屬上訴人所有之 180片鋼板樁，則其依所有物返還請求權、不當得利及公司法相關規定，請求常利公司與其法定代理人甲○○連帶返還 180片鋼板樁（物之返還部分之先位聲明）及給付 979,200元本息（金錢給付部分之備位聲明），即非有理。
七、次查，上訴人主張其與唐榮公司間就系爭鋼板樁有租賃關係存在，無非以唐榮公司之工程師張緒煥曾以電話與其聯絡，要求其提供上開工地所使用之鋼板樁，且張緒煥曾於上訴人製作之請款單上核算批註，又其出租鋼板樁之租金，係由唐榮公司撥付云云為其論據。惟：
㈠唐榮公司就本件工程僅與繼華公司簽訂工程分包契約書，有該契約書及工程明細表在卷可稽（見原審卷第36-47頁）。
㈡證人張緒煥在原審證述：「因鴻固公司本身的鋼板樁沒有了
，所以他打電話給上訴人公司租用鋼板樁，因為鴻固的信用不好，鴻固公司就請我幫他打電話聯絡，我就打電話請上訴人公司租用鋼板樁給鴻固公司，相關的租金部分請他不用擔心，因為我們採監督付款的方式，因為當時鴻固公司是繼華公司的小包，當時對繼華公司就已經採取監督付款的方式，所以我就請上訴人公司對貨款不用擔心」、「當初上訴人有說希望針對唐榮公司，但是我說唐榮是國營單位，沒有辦法一句話就簽合約，所以還是要租給鴻固」、「我當時所謂的租金不用擔心，是因為有監督付款的機制，我當時也有明白跟上訴人說」、「鋼板樁進來時的簽單是給鴻固簽」等語綦詳（見同上卷第216至218頁筆錄）。而所謂「監督付款」，乃定作人將應付給承攬人之款項，直接付予其下包商（按於本案應指鴻固公司而言），以避免其領得款項後，不轉發予其下包，致其下包不願進場施作，造成工程進度延滯（行政院公共工程委員會「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」參照），故「監督付款」僅係改變付款方式，並未改變契約當事人。姑不論張緒煥僅為唐榮公司約僱幫工程司（見原審卷第211頁），工地工務所主任為黃國煒（見同卷第216頁張緒煥證言），並無代表或代理唐榮公司之權限；即認其曾與上訴人電話連繫，應係基於唐榮公司為上開工程業主之身分，向上訴人表明鴻固公司在監督付款方式下，支付租金能力無虞，而代鴻固公司請求上訴人出租系爭鋼板樁予鴻固公司，並拒絕唐榮公司名義另訂租賃契約；上訴人既以工程承攬為業，對於監督付款機制及應以適當代表人或代理人訂立書面契約始足確認雙方權利義務關係等情，尚難諉為不知，則自不得僅以唐榮公司員工張緒煥此項出面聯絡，及嗣後依監督付款機制核算、提撥租金之行為，認定系爭鋼板樁之承租人係唐榮公司。
㈢又依上訴人起訴狀所附之簽收單觀之（見原審卷第 11-14頁
），其「起運地-目的地」係記載「根基-鴻固」，且於簽收單上簽名之劉姓及李姓人員，非唐榮公司之員工，渠等係鴻固公司現場施工之人員，此為上訴人所不爭執之事實。此反足以證明系爭鋼板樁係鴻固公司承租。
㈣至證人蘇妙坤於原審雖稱係唐榮公司人員電知要租鋼板樁給
鴻固公司施工云云（見原審卷第 251頁），惟與其於檢警偵訊時均供述確係鴻固公司向上訴人租用系爭鋼板樁，前後已有不符，且其於原審法院訊問時另稱：「最後唐榮鐵工廠股份有限公司將錢匯到我這邊」等語（見同卷第 252頁），益見其改稱租賃關係存在於唐榮公司與上訴人間一節，要係避重就輕、脫免自己責任之說詞，自難作為有利於上訴人認定之依據。
㈤上訴人另主張其所提供之鋼板樁中之46片係唐榮公司施工不
慎壓壞已由唐榮公司賠償47萬餘元云云，並提出付款支票為證（見原審卷第 168頁）。惟為唐榮公司否認，並抗辯稱：
上開支票之受款人係訴外人震鋼公司，非上訴人，該票款479,720元，係其與震鋼公司所訂「北二高C181標E匝道鋼板樁」契約之第一期估驗款，並非上訴人所指稱之損害賠償款等語，提出與其所辯相符之震鋼公司與唐榮公司分包契約書及震鋼公司工程計價單為證（見原審卷第196-210頁 ）。且張緒煥亦證以：「那張支票是我們在另案作Ｅ匝道時…，當時原告是以震鋼實業的名義承包，此張支票是支付當時那邊的款項，但該案與本案無關。」等語（見原審卷第 217頁筆錄）。足見唐榮公司所辯應屬可採。且上訴人與震鋼公司既為不同之法人，縱其法定代理人或實際負責人相同，仍屬不同權利義務之主體，即難混為一談。是上訴人以唐榮公司交付另件工程另位契約當事人之支票，主張係唐榮公司賠償上訴人之款項一節，要無可採。
㈥上訴人既不能證明其與唐榮公司有系爭 180片鋼板樁之租賃
關係存在，則其依租賃物返還請求權、租金給付請求權，請求唐榮公司返還 180片鋼板樁（物之返還部分之備位聲明）及給付 979,200元本息（金錢給付部分之先位聲明），亦屬無理。
八、綜上所述，上訴人本件請求均非正當，不應准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。