臺灣高等法院民事判決 94年度上字第34號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 洪桂如律師被 上訴人 丙○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 龍其祥律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國 93年11月30日臺灣新竹地方法院92年度訴字第443號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國95年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人所執有上訴人簽發如附表所示本票金額其中新台幣叄佰捌拾捌萬伍仟陸佰肆拾肆元之債權不存在中之新台幣壹拾萬元部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人所執有上訴人簽發如附表所示本票金額其中新台幣叄佰捌拾捌萬伍仟陸佰肆拾肆元中之新台幣壹拾萬元部分債權不存在。
原判決關於確認被上訴人就如附表所示之本票其中新台幣肆佰陸拾壹萬肆仟叄佰伍拾陸元自民國90年10月30日起至清償日止；其中新台幣叄佰捌拾捌萬伍仟陸佰肆拾肆元自民國90年10月30日起至93年1月3日止，均按年息6％ 計算之利息債權不存在部分之裁判廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用（修正前）民事訴訟法第五十六條第一項之規定」（最高法院四十一年台抗字第一○號判例參照）。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第五十六條第一項第一款（現行民事訴訟法第五十六條第一款）之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）。本件上訴人戊○○一人為自己之利益提起上訴，其效力應不及於己○○、甲○○。
二、上訴人於原審主張：㈠被上訴人丙○○、乙○○及丁○○等三兄弟與訴外人東展建
設股份有限公司（下稱：東展公司）負責人即原審原告甲○○（未上訴），於民國87年12月24日簽立合建契約，並由訴外人國紘營造有限公司（下稱：國紘公司），擔任東展公司之連帶保證人。依合建契約第9 條約定，合建房屋（即門牌號碼新竹市○○路○○巷○號）地下1樓及地上1、4、5、6樓分歸東展公司；地上2樓分予被上訴人丁○○，3樓分予被上訴人乙○○，7 樓分予被上訴人丙○○。惟因被上訴人等三人對外尚有財務糾紛，為避免合建過程橫生變數，故於簽立合建契約同日，被上訴人等三人另於訴外人林思銘律師見證下，與東展公司簽立土地信託契約書。將上開合建之基地，即坐落新竹市○○段○○段6之7及6之36號二筆土地（下稱系爭土地），信託登記予東展公司指定之第三人，即大民營造有限公司（下稱：大民公司）。而前述被上訴人丙○○分得之
7 樓，被上訴人丙○○則另借用其姪女即訴外人范嘉瑩名義登記為所有權人。
㈡嗣於90年4 月30日，為履行上開合建契約及償還國泰世華商
業銀行（下稱：國泰世華銀行）之新臺幣（下同）6400萬元之融資貸款，在該分行經理陳文祥居間協調，原審之原告等三人與被上訴人丙○○達成協議（范嘉瑩、乙○○、丁○○不在場）：由東展公司及原告等三人，以合建分得之1、4、
5、6 樓，向國泰世華銀行貸5050萬元及自籌款500萬元償還；不足之850 萬元部分，則由被上訴人丙○○提供實際歸其分得之7樓之1、之2 之上址房屋，借用登記名義人范嘉瑩名義，向國泰世華銀行另抵押貸款850 萬元。同日，由原告等三人及東展公司、國紘公司簽立借款約定書予范嘉瑩。惟90年4 月30日同時，被上訴人丙○○另要求原審原告己○○應提供新竹市○○路○○巷○號及八號地下1樓房地設定抵押予被上訴人等三人，有切結書在卷可稽。
㈢上訴人即原審原告戊○○於上開90年4 月30日協調時，簽署
多份資料（包括國泰世華銀行貸款資料），且場面混亂，故於提起本件訴訟之初，並不記得有簽發系爭如原判決附表所示之本票。待閱卷影印系爭本票向代書謝淑芬查詢，始悉系爭本票係被上訴人丙○○同日要求謝淑芬代書所填寫，上載被上訴人三人姓名及金額部分係謝代書所寫，但發票日及到期日則為空白，並非謝代書所寫，上訴人戊○○未注意及此而簽名其上。
㈣如前所述，當時范嘉瑩、乙○○、丁○○並不在場，而該85
0 萬元，係以范嘉瑩名義向世華銀行抵押貸款，而由包括原審原告三人在內等五人，簽立借款約定書予范嘉瑩。是日如需簽發850 萬元之本票，理應以范嘉瑩為受款人，豈有以被上訴人三人為受款人之理？又該本票未記載發票日，依法應屬於欠缺必要事項而無效，而發票人與執票人即被上訴人三人，復無所謂之850 萬元借款債務存在，則被上訴人持有本票之形式，而無原因債權存在，應認定系爭本票債權不存在。被上訴人於92年10月22日庭訊時，主張系爭本票債權係由訴外人范嘉瑩轉讓之借款請求權云云，上訴人否認之，亦未被告知有債權轉讓之事實。
㈤再者，范嘉瑩向國泰世華銀行所抵押借款之850 萬元，上訴
人尚提供訴外人大民公司簽發同額由范嘉瑩背書之支票予世華銀行。嗣因該紙支票未兌現，經國泰世華銀行聲請強制執行大民公司對新竹縣衛生局之工程款，計支付128萬6578 元予國泰世華銀行，以清償該850萬元部分借款，則該筆128萬6578元應認業已清償，除有支票及還款證明可稽外，並經被上訴人於92年10月22日庭訊時自認：「不爭執、上訴人償還300萬元是可以抵銷350萬元的債務」等語，上訴人自得主張抵銷。
㈥訴外人東展公司既係對范嘉瑩之共同借款人之一，東展公司
之負責人即原審原告甲○○與上訴人戊○○等人，約於91年10月間，即透過李台生、何智昌之協調，與被上訴人丙○○等對帳，當時東展公司即提出「東展建設有限公司營業費用表」二頁，主張東展公司與被上訴人等合建支出費用共計4436萬8718 元，超逾東展公司依合建契約第7條應負擔之4000萬元，超出有 436萬8718元之多，此部分超出金額屬東展公司之墊借款，應與前述850 萬元債權抵銷。被上訴人等既主張已取得850 萬元之借款債權，則共同借款人之一東展公司所得主張之抵銷債權，其利益亦及於其餘包括上訴人等在內之借款人，上訴人自得援為主張抵銷。爰聲明：㈠確認被上訴人持有以上訴人為發票人如原判決附表所載之本票債權不存在。㈡訴訟費用由被上訴人負擔等語。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人等與東展公司訂立合建契約，因上開房地已分別向
新竹國際商業銀行、訴外人游福各分別貸款3100 萬元、300萬元，並已出租他人，收回房地共約需4000萬元。而上開土地扣除收回房地之費用後尚有四千餘萬元之價值。故兩造約定由東展及國紘公司於4000萬元範圍內，承受收回房地之債務，多退少補，被上訴人則分得興建完成後之第 2、3、7層，其餘歸建方所有。嗣因東展公司等於建物完工後，未清償上開土地融資，致被上訴人分得之建物基地有被拍賣之虞，經國泰世華銀行經理陳文祥居中協調後，決定由建方籌措500萬元，另將其分得之房地向國泰世華銀行貸款 5050萬元，共5550萬元，其不足之850 萬元，由被上訴人丙○○分得轉賣予訴外人范嘉瑩之7 樓房地為擔保，由范嘉瑩出面向國泰世華銀行借款850 萬元，大民公司為保證人。再由上訴人與東展公司等五人，向范嘉瑩轉借該款項清償世華銀行之土地融資6400萬元，期間均自90年4 月30日起至同年10月30日止。另以原審原告己○○分得之地下1層及地面1樓建物設定第二順位抵押權作為擔保，大民公司則簽發兌現日期分別為90年11月10日、90年12月10日，面額100 萬元支票二張及兌現日期為91年1月10日，面額150萬元支票一張為一部清償。而被上訴人乙○○及丁○○，因丙○○提供分得之7 樓建物設定抵押貸款清償土地融資，免除基地被拍賣之風險，故分別墊付被上訴人丙○○ 280萬元，俟上訴人清償上開貸款後再由被上訴人丙○○歸墊。另因范嘉瑩買受7 樓建物未給付價金，乃將對上訴人之借款債權讓與被上訴人三人，此觀借款約定書第 6款：（己○○）擔保物設定權利人名義由范嘉瑩指定，由上訴人等簽發系爭本票交付被上訴人自明。嗣大民公司按月支付利息，迄借貸期間屆滿時，僅清償350 萬元。
因此，國泰世華銀行乃執行保證人大民公司對第三人新竹縣衛生局之工程款 128萬6578元，扣除費用、遲延利息及違約金，實際清償76萬652元。
㈡本件東展公司等與上訴人共同向范嘉瑩借款，由上訴人共同
簽發系爭本票以代清償。因而，被上訴人對上訴人除有票款請求權外，亦對上訴人及東展公司等有借款返還請求權，二請求權個別。但上訴人給付票款後，東展公司等借款債務同歸消滅，故為不真正連帶債務。至於東展公司等與被上訴人另有合建契約，與票據之原因關係無涉，上訴人以該合建契約之權利義務，為本件票款請求權訴訟上抵銷抗辯，自無理由。
㈢縱東展公司於91年8月8日申請解散登記，惟其至今未進行清
算，依公司法第328 條規定，清算人不得在申報債權期限內，對債權人為清償。則縱使東展公司對被上訴人確有請求返還墊付款之債權，惟被上訴人基於同一契約對其亦有請求履行給付義務及債務不履行損害賠償之債權，係屬清算人了結現務之職務範圍內事務，應依清算程序結算，不得將此尚待了結之現務部分債權抽離，而與其他之債務主張抵銷，使清算程序形同具文。
㈣東展公司依合建契約結算實際支應款項如下：
⒈東展公司處理合建房屋，實際支出之數額為3789萬901元。
⒉建商違約賠償方面：22萬5000元地磚費用。
⒊建商應賠償坪數不足之違約金461萬1639元。
㈤再就借貸法律關係言之：上訴人向范嘉瑩借貸850 萬元，除
給付丙○○350 萬元清償上開借款外。另經國泰世華銀行執行大民公司對新竹縣衛生局之工程款76萬652元，尚不足423萬9348元（計算式：0000000–0000000–760652= 0000000）。依借款約定書第四、五款約定，上訴人未清償時，應各按年息百分之二十之比例計算遲延利息及違約金。故上訴人自90年11月1 日起，應按月賠償被上訴人14萬1310元之違約金及遲延利息之損害（計算式：0000000 x 0.2÷12=70.655；70655x2=141310），至93年7月31日止，總計為466萬3230元。惟上訴人在91年4 月30日前，均直接向國泰世華銀行支付利息，總共支付38萬1059元，直至同年5 月起即未再支付利息。此外，國泰世華銀行執行新竹縣衛生局之債權128萬6578元部分，亦清償至92年1月3日止之利息38 萬6477元，共76萬7536元。應從上開損害中扣除。從而，至93年7 月31日止，上訴人應賠償被上訴人389萬5694元（計算式：0000000–767536=0000000）。
四、原審判決確認被上訴人所執有上訴人簽發如原判決附表所示之本票，於逾388 萬5644元之本金，及該部分金額自民國90年10月30日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，暨以388萬5644元計算自民國90年10月30日起至民國93年1 月3日止，按年息百分之六計算之利息範圍部分之債權不存在。駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，求為將原判決不利上訴人部分廢棄，改判確認被上訴人所持有上訴人簽發如原判決附表所示之本票於388 萬5644元範圍之本票債權不存在等語。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠就上訴人前就東展公司營業費用表超逾4000萬元之436萬8718元主張抵銷部分，上訴人撤回該部分之主張。
㈡否認有被上訴人所稱：「東展公司以大民公司支票清償第七
商業銀行貸款五十萬元」乙節，且系爭代償被上訴人對第七商業銀行之借款部分，上訴人係主張由戊○○代償，並非主張大民公司代償，被上訴人所辯應有誤會。
㈢就系爭中正路工程8 樓之第二次施工加蓋部分，係於起造時
已約定載入起造人名冊中，並非為補中正路工程之坪數不足。否則，若已藉此補足，被上訴人實不可能於原審時又據坪數不足問題主張賠償違約金。又兩造縱無書面約定，雙方之合意確實存在，且大民公司實際上亦有為被上訴人增建八樓供其居住（被上訴人亦不爭執），則大民公司無論依承攬或不當得利之法律關係，均得請求被上訴人給付工程款或所受之利益。
㈣雖被上訴人否認大民公司有為東展公司代墊工程款項之事，
惟本件上訴人係主張以大民公司借款予被上訴人及為被上訴人代墊附件項目之款項，主張受讓債權及抵銷，並未主張代墊工程款，被上訴人所認應有誤會。
㈤若認系爭本票之原因債權即為系爭借款，則上訴人主張抵銷如下：
⒈被上訴人等亦業經龍其祥律師見證下，與原審原告己○○、
甲○○，各以40萬元及100 萬元和解。本件系爭借款債權既有部分和解及清償，若其為系爭本票之原因債權，則系爭本票債權，自應再按上述和解金額再減少甚明。
⒉上訴人代被上訴人丙○○清償其第七商業銀行竹蓮分行借款
共計19萬6156元。該筆借款確係被上訴人向第七商業銀行竹蓮分行所借，此業經該分行函覆鈞院證實。縱丙○○與訴外人甲○○，就該筆借款有任何內部約定，亦不得據此對抗第三人。
⒊另大民公司（負責人劉一瑄為上訴人配偶）因有投資東展公
司與被上訴人等間合建之系爭工程。而國紘公司（上訴人為該公司負責人）又為系爭工程之保證人，故被上訴人等曾於施工期間，向大民公司借款。另大民公司為使該工程順利進行，亦為被上訴人等墊付諸多款項，有付款證明可稽，共計支付478 萬9229元。被上訴人等迄今均未清償及返還，大民公司業將此債權讓與與上訴人，而上訴人前業已將讓與及以該債權與系爭本票債權主張抵銷之事通知被上訴人等，自得為抵銷。
⒋大民公司另依約為被上訴人等施作系爭工程8 樓之加蓋鋼骨
鋼筋混凝土房屋，大民公司施作完成後，被上訴人等迄今仍未付工程款計149萬6000 元，大民公司亦已將此工程款債權讓與上訴人，亦得為抵銷等語。
五、被上訴人求為判決駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠東展公司係以被上訴人丙○○名義向第七商業銀行貸款50萬
元，約定由東展公司負責清償，上開帳戶、存摺、印章自始均由東展公司負責人甲○○保管使用。其中，大民公司簽發之支票僅係按期支付借款之工具，大民公司有給付票款之責任。上訴人主張大民公司係代丙○○清償債務，應負舉證責任。且大民公司於91年11月14日聲請停業，經主管機關命令解散，自應行清算，大民公司負責人劉一瑄係上訴人之配偶，惟並無法證明係代表清算公司之負責人，遑論應依據清算程序申報債權，自不能將債權轉讓上訴人。
㈡被上訴人係與東展公司訂立合建契約，東展公司係為履行合
建契約，又與大民公司訂立承攬契約，被上訴人與大民公司間，並無任何法律關係存在。被上訴人除否認大民公司有代大展公司墊付工程款外，縱大民公司確代墊工程款，亦係大民公司與東展公司間債之關係。
㈢系爭房屋加蓋8樓房屋，係因合建契約第3條約定東展公司保
證被上訴人「所分得之每戶室內面積不得小於56坪，總面積不得小於66坪」。惟依主管機關核定建造執照所載建物之面積，每戶相差17坪，經雙方協議東展公司同意先在頂樓加蓋
8 樓分給被上訴人，補償不足坪數，再為結算找補，非被上訴人委託大民公司加蓋。且8 樓加蓋之左半部係被上訴人自行加蓋完成，況大民公司已被命令解散，更遑論大民公司依據承攬契約僅能向東展公司請求給付，上訴人主張代被上訴人墊付工程款，並無所據等語。
六、本件經原審協商簡化爭點（見原審卷第208-210 頁），兩造不爭執事項為：
㈠被上訴人三人與國紘公司、東展公司，於八十七年十二月二
十四日簽訂合建契約書，由被上訴人提供系爭土地，東展公司提供興建資金，興建地下一層、地上七層之大樓。並約定由東展公司取得大樓地下一層、第一層、第四層、第五層、第六層；丁○○則取得大樓第二層、乙○○取得第三層、丙○○取得大樓第七層。
㈡丙○○以其分得門牌編號：新竹市○○路○○巷○號七樓之
一、新竹市○○路○○巷○號七樓之二房地，於八十九年十一月六日移轉登記予訴外人范嘉瑩所有。再以范嘉瑩名義將上開房地向國泰世華銀行，於九十年四月十二日設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權，實借八百五十萬元。
㈢上訴人與其餘原審原告二人與訴外人東展公司、國紘公司，
於九十年四月三十日向范嘉瑩借款八百五十萬元，約定借款期間自九十年四月三十日起至九十年十月三十日止，期限屆期時一次清償本金及當期利息。借款利息則按范嘉瑩上開向國泰世華銀行新竹分行所借之房貸應繳之利息計算。若遲延給付時則按年利率百分之二十計算遲延利息。又本借款於擔保物之抵押設定完成 (范嘉瑩指定 )，且借款人對於借款之各項條件皆已成就後，始由范嘉瑩帳戶撥款以代償東展公司向國泰世華銀行新竹分行之土地融資貸款，作為借款之交付。原審原告己○○亦於九十年四月三十日書立切結書，同意將新竹市○○路○○○巷○號及八號地下一樓房地二筆，抵押設定給被上訴人三人。
㈣大民公司曾代償第其中之借款三百五十萬元予丙○○。
㈤國泰世華銀行曾於九十二年一月三日兌收自訴外人新竹縣衛
生局支付大民公司扣押工程款，沖抵范嘉瑩上開借款本金七十六萬六百五十二元、利息三十八萬六千四百七十七元、逾期息八千七百三十一元及墊付費用十三萬七百十八元，共計一百二十八萬六千五百七十八元。
㈥丙○○曾於九十年十月一日書立：「甲方丙○○收到大民營
造代付中正路九十六巷八號一樓及地下室己○○名下不動產二胎借款八百五十萬元，償還三百五十萬元後之剩餘款項利息，每個月負擔一萬八千元正，共計六個月及三百五十萬元之補貼款三萬元，如己○○在支票未兌現前將房屋售出，並清償還款，甲方應無條件退還所開立之支票，如無法償還，則由所賸餘之款項中扣除，雙方並不得以其它之任何理由作為延遲及拒絕履行之義務，否則將賠償任何一方之損失，特立此據。世華銀行七樓利息大民繳付。」之收據一紙。
㈦訴外人東展公司於九十一年七月三十一日，經股東全體決議
解散，並選任甲○○為清算人。且於九十一年八月八日向經濟部申請解散登記，獲經濟部准予登記，惟迄未向原法院呈報清算人。
七、上訴人主張之事實，固據提出合建契約、切結書、支票12紙、東展公司明細表、第七商業銀行94年6月3日七竹蓮字第4526號函及支票影本、大民公司債權讓與契約書、收據、8 樓頂樓加蓋明細表及工程計價單、8 樓加蓋之相片等影本為證（原審卷一第54-61、475、73、132-135、436頁、本院卷一第79-82、163頁、本院卷二第25-49、57頁、本院卷一第162頁）。被上訴人就原審判決確認其中超過3,885,644 元部分債權不存在，被上訴人未聲明不服，惟以上開情詞置辯。上訴人於本院對系爭本票之真正，亦不爭執（見本院卷一 198頁）。是本件兩造所爭執者為被上訴人是否取得系爭本票債權？及上訴人主張之抵銷是否成立？茲分述於次：
㈠查被上訴人三人與東展公司簽訂合建契約，由被上訴人提供
系爭土地，東展公司提供興建資金，興建地下一層、地上七層之大樓。嗣因清償土地融資貸款，由丙○○提供其分得之新竹市○○路○○巷○號七樓之一、之二房地（已移轉登記予訴外人范嘉瑩名義所有）。並以范嘉瑩名義將上開房地向國泰世華銀行，設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權，實借八百五十萬元，再自范嘉瑩帳戶將所借850 萬元，以撥款方式代償東展公司向國泰世華銀行新竹分行之土地融資貸款，作為借款之交付，並由原審原告二人及上訴人，在代書謝淑芬在已寫好票期及票面金額之系爭本票上簽名及蓋章、系爭本票（受款人）上並已填寫被上訴人三人姓名，而未記載訴外人范嘉瑩，上訴人及原審原告二人都看過並簽名，並無意見，業經證人即代書謝淑芬於原審證述明確（見原審卷一第358-359頁），並為上訴人所不爭，堪信為真實。
㈡國泰世華銀行新竹分行經理陳文祥見證下，由上訴人及原審
原告二人、訴外人東展公司、國紘公司於90年4 月30日共同簽立借款約定書，向訴外人范嘉瑩借用上開貸款850 萬元，並約定借款期間自90年4 月30日起至90年10月30日止，期限屆期時一次清償本金及當期利息，核與系爭本票上填載發票日期為90年4月30日、到期日為90年10月30日、票面金額850萬元等情相符，足見上訴人及原審原告二人簽發系爭本票交付被上訴人收執，既欲作為上開850 萬元借款清償之用，灼然可見。
㈢按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。本件上訴人及原審原告等三人與訴外人東展公司、國紘公司書立之借款約定書，表示向范嘉瑩借款850 萬元。然證人即即借款約定書見證人陳文祥於原審結證：范嘉瑩並未於借款約定書簽立時出面等情（見原審卷一第 49-50頁），見范嘉瑩並未於借款約定書簽立時出面洽談借款事宜，而係由被上訴人丙○○借用其名義，辦理上開850 萬元貸款，並與上訴人等洽談借款細節及簽訂借款約定書至明。且消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。查本件系爭借款均由被上訴人出面向國泰世華銀行新竹分行辦理貸款，再與上訴人等簽訂借款約定書，其借款約定書第6 條約定「本借款於擔保物之抵押權設定．．．（設定權利人名義由范嘉瑩指定）．．」；簽訂借款約定書同日（90/04/30）立即指定被上訴人三人為抵押權設定之權利人，並由借款人之一之己○○於所立具之「切結書」內載明：
「．．．抵押設定給范良氛麟、乙○○、丙○○三人．．．」，亦有切結書可稽（上開卷第41頁）。揆諸上開說明，兩造之真意，上訴人與被上訴人以訴外人范嘉瑩名義之該項借款，於簽訂借款約定書時，即已約定將指定被上訴人三人為上開借款之權利人，由被上訴人行使其債權，應為上訴人於簽訂借款約定書所明知，是被上訴人抗辯系爭本票金額 850萬元，並非無對價關係，從而，被上訴人本於系爭本票請求給付票款，即非無據。
㈣上訴人主張東展公司系爭合建支出費用共計4436萬8718元，
超逾東展公司依合建契約第7條應負擔之4000 萬元，超過有
436 萬8718元之多，此部分超出金額屬東展公司之墊借款，主張前述850 萬元債務抵銷云云。惟為被上訴人所否認，辯稱：東展公司既已解散，即應清算，依公司法第328 條規定，清算人不得在申報債權期限內，對債權人為清償，如公司對其債權人亦有債權存在，清算人若主張抵銷，將發生實質清償之效果，對於其他之債權人顯失公平，而違反公司清算制度之本旨，且縱使東展公司對被上訴人確有請求返還墊付款之債權。且被上訴人基於同一契約，對其亦有請求履行給付義務及債務不履行損害賠償之債權，係屬清算人了結現務之職務範圍內事務，應依清算程序結算，不得將此尚待了結現務部分之債權抽離，而與其他之債務主張抵銷，使清算程序形同具文。又被上訴人對東展公司基於合建契約所生之債權，亦得主張同時履行抗辯權，在東展公司未賠償被上訴人因債務不履行而生之損害前，不得主張抵銷等語。經查：
⒈按清算人不得於前條所定之申報期限內，對債權人為清償，
但對於有擔保之債權，經法院許可者，不在此限；公司對前項未為清償之債權，仍應負遲延給付之損害賠償責任；公司之資產顯足抵償其負債者，對於足致前項損害賠償責任之債權，得經法院許可後先行清償，此為公司法第328 條第1、2、3項所明定。查訴外人東展公司於91年7月31日經股東全體決議解散，並選任甲○○為清算人，且於91年8月8日向經濟部申請解散登記，獲經濟部准予登記。惟迄未向呈報清算人等情，有如上述，是東展公司既未依公司法所定清算程序進行清算，已難謂對被上訴人有何債權可資抵銷。
⒉次按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，
而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125 號判例參照）。本件上訴人及原審原告二人起訴請求確認被上訴人之系爭本票債權不存在，東展公司並非系爭本票之債務人，是上訴人主張以東展公司對被上訴人之436 萬8718元合建契約墊款債權，主張抵銷系爭本票債權，亦於法不合，要難准許。
㈤上訴人主張伊代被上訴人丙○○清償其第七商業銀行竹蓮分
行借款19萬6156元主張抵銷云云。惟查該筆借款係被上訴人丙○○向第七商業銀行竹蓮分行之借款，且上訴人持大民公司支票六張，係用以清償丙○○之上開借款，其6 張支票亦僅兌現其中之19萬6156元，有第七商業銀行94年6月3日七竹蓮字第4526號函及支票影本可稽（本院卷一第79-82頁 ），顯與系爭本票債權無涉，上訴人主張抵銷，核無可取。
㈥上訴人主張大民公司因有投資東展公司與被上訴人等間合建
之系爭工程，而國紘公司又為系爭工程之保證人，故被上訴人等曾於施工期間向大民公司借款外，另大民公司為使該工程順利進行，亦為被上訴人等墊付478萬9229元（ 讓與契約書記載金額為478萬9231元 ），被上訴人等迄今均未清償及返還，大民公司業將此債權讓與與上訴人，而上訴人前業已將讓與及以該債權與系爭本票債權主張抵銷之事通知被上訴人等，自得為抵銷云云。上訴人之主張固據提出支付明細表、94年6 月14日通知受讓債權並抵銷之律師函、債權讓與契約書等為證（本院卷一第107頁、第108 -156、157-161、163頁）。惟查大民公司於91年11月18日停業，並於91年11 月21日為經濟部命令解散，但仍未為清算，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之公司基本資料查詢可稽（見本院卷第11、13頁），其讓與難謂為有效，是上訴人主張以大民公司解散後所讓與之債權為抵銷，自無可取。
㈦上訴人主張系爭合建期間，大民公司另依約為被上訴人等施
作系爭工程8 樓之加蓋鋼骨鋼筋混凝土房屋，大民公司施作完成後，被上訴人等迄今仍未付工程款計149 萬6000元，大民公司亦已將此工程款債權讓與上訴人，並主張抵銷云云。但查大民公司業經命令解散，但尚未清算等情，有如前述，上訴人無從自已解散之公司受讓債權，且經本院訊問證人即上訴人之兄唐盛林亦不知道八樓加蓋花多少錢，或應由何人負責加蓋之工程費用，且八樓加蓋是公司要做的（見本院卷二第53-55 頁），則既是公司（大民公司）叫證人即唐盛林（監工）做，何以該項費用應由被上訴人負擔，上訴人並未舉證則其主張即無可取。
㈧查系爭本票已由大民公司清償350 萬元，為兩造所不爭，則
所餘之借款本金500 萬元。嗣國泰世華銀行又於92年1月3日以聲請強制執行，收取訴外人新竹縣衛生局應支付大民公司工程款128萬6578元，亦為兩造所承認。而上開工程款128萬6578元，應先扣除借款之利息17萬2222元，其餘111萬 4356元，清償系爭本票剩餘債權之500萬元後，尚有餘額為388萬5644元【計算式為：（0000000-0000000）= 0000000】，是以，上訴人就系爭本票債權餘額為388萬5644元。
㈨按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債
務之意思表示者，他債務人就該債務人應分擔之部分，亦同免其責任，此觀民法第二百七十六條第一項之規定自明。故連帶債務人中之一人向債權人為清償者，於該債務人應分擔之部分，為他債務人之利益亦生效力，他債務人於給付時均得扣除該債務人已清償之部分。本件上訴人主張被上訴人等業經龍其祥律師見證下，與原審原告己○○、甲○○各以40萬元及100 萬元和解，本件系爭借款債權既有部分和解及清償，若其為系爭本票之原因債權，則系爭本票債權自應再按上述和解金額扣除云云。查被上訴人雖與己○○、甲○○達成協議，並簽訂協議書，但除於簽訂協議書時給付10萬元外，其餘部分均未依協議履行，被上訴人並同意就其已收取之10萬元為扣除，業經參與協議之見證人即被上訴人之訴訟代理人龍其祥律師於本院陳述明確，並有其所提出之協議書二份可稽（見本院卷第100-102 頁），亦為上訴人所不爭，是因協議已給付之10萬元，上訴人請求扣除自屬有據，應予准許，至於超過10萬元部分，上訴人之主張則無可取。從而，系爭本票債權超過378萬5644元（0000000－000000＝0000000）部分，已因清償而消滅。
八、末按「法院不得就當事人未聲明之事項而為判決」「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決」，民事訴訟法第三百八十八條、第四百五十一條第一項分別定有明文。是民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。本件上訴人一再主張其僅請求確認如原判決附表所示之本票面額 850萬元之債權不存在，並未就利息部分請求為確認，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法。上訴人上訴聲明：求為將原判決不利上訴人部分廢棄，自已及於上訴人於原審所未請求之訴外裁判部分。
九、綜上所述，上訴人請求確認如附表所示之本票金額超過 378萬5644元之本金債權不存在，為有理由，應予准許。逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人所執有上訴人簽發如附表所示本票金額其中3,885,644 元之債權不存在中之10萬元部分，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，本院爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。原審就上訴人請求上開3,785,644 元債權不存在部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於原判決關於確認利息債權不存在部分，係訴外裁判，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄如主文第三項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。